Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas.

Resumo: Estudaremos neste artigo toda a trajetória histórica e evolucionária do Processo Civil, desde seus primórdios até conseguirmos visualizar como a busca da eficiência pode chegar a certos prejuízos para a sociedade,poderemos delimitar a diferença entre as tutelas cautelares e como elas se tornam um meio de antecipação de tutela podendo delinear quais sãos os prejuízos deste instituto que gera uma ação discricionária por parte das autoridades públicas e que podendo ainda valiar, quando surigiu e a toda a estrutura da reforma de 1973, poderá ser visto neste trabalho a evolução do Processo Civil e como ele foi se adaptando com as diversas formas de relações coletivas na sociedade e suas discussões, tentando sempre buscar a forma mais pacífica de resolver os impasses em busca da justiça, porém a busca por uma justiça rápida e eficiente tem perdido força coma criação de modos “não” muito justos para resolver tais problemas.  

Palavras chaves: Evolução Histórica. Eficiência. Antecipação da Tutela  

1 Introdução

No inicio do século XXI, acompanhamos as várias mudanças que as ciências jurídicas tem se dado, seus princípios alicerçados ao longo de vários períodos atravessaram uma fase difícil tentando em virtude de mister adaptação com as mudanças sociais, e também pelo desejo de nossa sociedade por mudanças.

Sabemos que a principal ferramenta que deve estar sempre em constante mudança é o Direito e o principal, o Direito Processual que não pode ser uma ferramenta inócua as mudanças temporais das formas de relação social, enorme é a necessidade de se atualizar, se modificar e modernizar seus métodos com o pressuposto de estreitar os laços de Direito e Justiça

Dentro destas mudanças um dos grandes desafios dos juristas era a efetivação positiva dos processos, e a questão do lapso temporal, e durante toda a evolução do Processo Civil vemos este excessivo lapso temporal devido a diversas causas como, exageros formais, diversas demandas, etc...

Diversos doutrinadores sugeririam reivindicações, entendia-se que o limite de tempo que era exigido nas tramitações processuais poderia acarretar variações irremediáveis e o problema deixava insatisfeito aqueles que desejam de uma solução mais rápida possível.

Na evolução do Código de Processo Civil vemos que o legislador trouxe a lei 8.952/94, que descorre sobre a antecipação de tutela, que é exatamente a principal critica evolucionária do CPC e onde este artigo ira dar principal foco.

Teremos aqui um pouco sobre a evolução histórica do Processo Civil, seus conceitos e característica até nossa busca findar na antecipação da tutela e traçaremos uma linha entre a antecipação de tutela e todos aqueles institutos que tratam das prestações jurisdicionais.

O interesse surge na relação entre o homem e os bens, ora maior, ora menor, onde consiste esse interesse na posição favorável à satisfação de uma necessidade. Sujeito do interesse é o homem, o bem é seu objeto (CÂMARA,2001,pg,32).

2 Justificativa

Com o presente tema devemos abordar até onde podemos seguir com o Amplo Contraditório, e com todas as teses processuais que vem desenhadas através dos tempos e evolução de nossa Sociedade, o Processo Civil é o instrumento para a prestação da tutela jurisdicional, mas será mesmo que existe uma tutela jurisdicional? Ou seria mais próximo de apenas uma Prestação Jurisdicional, como sendo uma prestação de serviço e vem com cada vez menos tempestividade, o processo civil em toda sua evolução vem buscando maior celeridade do processo enquanto também busca a maior segurança, e é como uma carroça com um cavalo chamado Celeridade e outro chamado Segurança, vamos ver até aonde podemos soltar as rédias do Celeridade e também do Segurança sem que essa carroça ande muito devagar, ou capote levando seus passageiros para a beira da estrada.

A evolução do processo civil discorrida neste trabalho busca apenas indagar sobre como chegamos tão longe e conseguimos na presente momento ser tão atrasados como a centenas de anos atrás, com institutos em que não havia se quer a menção de Amplo Contraditório ou Devido Processo Legal, a Antecipação da Tutela mencionada neste texto não nos parece uma tutela jurisdicional e sim uma prestação jurisdicional onde o Estado presta um serviço que não corresponde ao cavalo da segurança e simplesmente solta as rédeas do Celeridade sem se importar se vamos ou não capotar no meio da estrada, é um tema a se pensar, é um tema a ser refletido e todos os esforços esgotados neste trabalho tem a responsabilidade de acordar a toda a massa encefálica da sociedade em repensar se estamos levando esta carroça para o lugar certo e se realmente devemos subir no Celeridade e seguir em frente deixando o pobre do Segurança para traz.

2.1  Origem do Processo Civil       

Com o passar dos tempos e o crescente aumento populacional, o povo decidiu que todas as discussões e conflitos deveriam ser tutelados por uma autoridade maior, pública, e não fazer justiça com suas próprias mãos, chamada nos tempos de hoje de autotutela, como nos primórdios era feita.

Vinha-se necessária promulgar poderes a uma entidade que iria gerir e apaziguar todos os impasses de indivíduos que buscassem seus problemas de conflito decididos, esta função foi confiada aquilo que chamamos de Estado.

A Autoridade escolhida, o Estado vinha desde muito tempo tentando regulamentar as atividades de como administrar a justiça de cada sociedade e suas peculiaridades, vem daí as primeiras normas jurídicas processuais, a partir deste inicio começamos nossa evolução,

“El que quiera hacer Derecho sin Historia, no es um jurista, ni siquiera un utopista; no traera a la vida espiritu de ordenación social conciente, sino mero desorden y destrucción.” (STERNBERG,1930,pg. 29)

2.2 Processo Civil na Grécia

Existe poucos documentos relacionados a evolução do Processo Civil na Grécia, destacamos apenas os princípios utilizados nos meios de prova, dos quais se tinha afastado os preconceitos religiosos e todas superstições comuns que haviam na época e buscavam por meio de convicção lógicos, estas informações podem ser extraídas de “Retórica” de Aristóteles.

Haviam características evidenciadas também como as provas testemunhais e a partir de documentos, oralidade, e livre apreciação da prova por aquele que iria julgar.

2.3 Código de Processo Civil de 1973

Sem nos prendermos muitos aos primórdios históricos da evolução processual que não nos é o tema pretendido pela abordagem de “critica” iremos aqui apenas “pincelar” um pouco da evolução do Direito Processual Civil Brasileiro, começando agora a partir da criação do Código de Processo Civil de 1973

Com o lançamento de várias clíticas emanadas dos doutrinadores o aparecimento de outros vários projetos de leis extravagantes, era necessário uma mudança e reformulação do Código de 1939

Alfredo Buzaid, Professor da Universidade de São Paulo, era o encarregado pelo governo federal de elaborar o anteprojeto do Código de Processo Civil, o ante projeto foi revisto por Luis Machado Guimarães, José Frederico Marques e Luis Antônio de Andrade e foi logo após submetido ao Congresso Nacional pela lei 5.869/73, surgindo assim o novo e atual Código de Processo Civil.

 Nosso Código possui 1.220 artigos que são dividos em cinco livros;

I-           Do Processo de Conhecimento

II-         Do Processo de execução

III-        Do Processo Cautelar

IV-       Dos Procedimentos Especiais

V-        Das Disposições finais e transitórias

 2.4 Código de Processo Civil e sua Reforma

Após esta pequena explanação sobre a evolução história do processo civil, passemos agora a delinear um tema que grita por mudança na reforma do código, mediante o texto citado no artigo 272 o instituto da antecipação da tutela.

Este instituto começou a ser estruturado no Direito Pátrio a partir dos esforços da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, Kazuo Watanabe que era um dos membros da comissão considerava que Toda recente remodelação de nosso ordenamento jurídico formal parte de uma tomada de consciência do que realmente deve ser o acesso a justiça, previsto em nossa Carta Magna como garantia fundamental.

A tutela antecipada ou antecipatória deve ser vista como um espírito que liderou toda a Reforma do Código, o seu principal motivo era o de tornar o processo mais útil a sociedade, buscando uma tutela que daria o resultado mais rápido possível a quem detinha um direito a exatamente aquilo que merecia. E foi no âmago destas perspectivas de estimular aqueles responsáveis por uma prestação jurisdicionais a outorgarem ás partes litigantes um processo que caracterizaria pela sua efetividade da tutela

 3. O que é Tutela Cautelar

Em uma das primeiras soluções que se manifestaram para tentar de alguma forma amenizar o lapso temporal exacerbado dos cursos processuais foi a ação cautelar, que se baseia em um exercício de jurisdição do Estado, e se manifesta a como instrumento para efetivação do processo principal, para que a decisão proferido pela juiz possa gerar efeitos materiais no mundo exterior.

O Processo Cautelar como já vimos é um processo acessório, que só se manifesta como medida urgente e necessário para um bom andamento dos processos de execução ou conhecimento, que são chamado processo principal. Essa medidade de “urgência” pode ser usada tanto antes do processo principal ou seja como um modo preparatório, ou de um modo incidental ou seja durante o curso do processo principal.

Visando providenciar soluções urgentes e provisórias que iram da tendência de assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, provas, coisas ou seja o Processo Cautelar garante um providência ou efeitos de uma providência principal em um periculum en mora.

Por vez enquanto o processo principal, de cognição ou de execução, tende a buscar uma solução para a lide o processo cautelar apenas foca outorgar situações provisórias de segurança para os litigantes.

A tutela cautelar que tem por finalidade assegurar a viabilidade da efetivação de um direito não podendo efetivá-lo, a tutela que satisfaz um direito é satisfativa sumária.

Vemos então que a tutela cautelar é um fertium genius, ou seja uma fase de jurisdição, é apenas acessório, instrumental e provisório, dependendo sempre do destino no processo principal. Porém ela não é considerada apenas um simples incidente ou procedimento estando lado a lado com o processo de conhecimento e do processo de execução.

As medidas cautelares então tem como sua principal finalidade a garantia da efetividade da tutela jurisdicional, diante de pressupostos como periculum in mora e fumus boni iuris, Na ausência destes a ação deve ser considerada improcedente. Estes pressupostos sempre devem estar juntos, caso contrário não haverá a propositura da cautelar.

O Fumus boni iuris esta correspondendo a uma provável existência de um direito material alegado que o mesmo realmente exista, ou seja é a fumaça do bom direito. O Periculum in mora corresponde a um receio, um medo por uma das partes que antes do julgamento da lide, cause ao direito uma nova grave lesão que será de difícil reparação, de um modo que haverá um risco que incidiria na ineficácia de uma futura tutela jurídica

Vemos então que sua função é meramente de auxiliar o que o processo principal venha a dar fim sem nenhuma outra lesão e consiga um resultado eficaz.

Podemos delimitar então que: as medidas cautelares são medidas de caráter público, que se mostra a fim de solucionar os medos de que as situações mesmo com o poder processual não venham a se concretizar favorecendo a justiça entre as partes ante as possíveis ineficiências entre as partes.

(....) Mas um ponto deve ficar bem sublinhado : prova inequívoca não é a mesma coisa que (fumus bonis iuris) do processo cautelar. O juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais                    intenso até o mais tênue. O juízo fundado               em prova inequívoca, uma prova que         convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples fumaça, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito.(WATANABE,1993,pg.33)

4. Antecipação da Tutela

Primeiro devemos entender o que é antecipar, antecipar é adiantar, fazer valer antes de algo (segue definição no dicionário), denomina-se tutela antecipada, aquele deferimento provisório do pedido inicial em sua totalidade ou parcial com força de execução se for necessário

Tem origem nos provvedimenti d’urgenza do art. 700 do Código de Processo Civil italiano. Tal artigo é semelhante ao artigo 798 do Código de Processo Civil brasileiro e inicialmente era aplicado apenas às liminares em processo cautelar. Porém, a partir da liminar em medida cautelar, ocorreu uma expansão para a tutela antecipatória, e passou a existir uma discussão na doutrina sobre o seu cabimento ou não nas ações declaratórias e constitutivas.

A novidade textual em lei é que o art. 273 autoriza nas hipóteses que ele aponta a possibilidade de um juiz conceder ao autor ou réu nas ações dúplices, um provimento liminar, que terá força provisória, mas que irá lhe assegurar um bem jurídico a que se referir a um direito material reclamada.

Tratando-se logo que seja um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos que são traçados rigidamente pela lei uma das partes tem o poder de exigir que seja feita justiça como uma parcela da tutela jurisdicional a que o estado se obrigou e não apenas de simples faculdade.

Com este instituto o juiz pode antes mesmo de completar a instrução ou o debate da causa, antecipando assim uma possível decisão de mérito e dando provimento ao pedido. O Grave problema da antecipação da tutela é que mais do que um julgamento antecipado da lide é que pode ser realizado uma execução provisória total ou até mesmo parcial daquilo que se espera ser apenas uma sentença a proferir.

Haverá, contudo, sempre situações de fronteira, que ensejarão dificuldades  de ordem prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela. Não deve o juiz, na dúvida, adotar posição de intransigência. Ao contrário, deverá agir sempre com maior flexibilidade, dando maior atenção à função máxima do processo a qual se liga à meta da instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. É preferível transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que o  Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio. Eis a orientação merecedora de aplausos, sempre que o juiz se deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutela cautelar e tutela antecipatória.(JUNIOR,1997,pg.204)

5 Conclusão

Podemos definir então que, mesmo com as tentativas dos legisladores de aproximar a o Processo o mais estreito possível da justiça, vemos grandes defeitos ainda quando o sentido é diminuir o lapso temporal e aumentar a eficiência do Processo Civil.

A antecipação de tutela é justificada sim, se percebermos o principio da necessidade sobre citação:

sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que comprometeria gravemente a efetividade da prestação jurisdicional. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato (PEIXOTO,2000,pg.3)

Como vimos na evolução, antecipar a tutela já foi uma forma processual usada durante o decorrer a história, porém apenas para algumas situações especificas e juridicamente relevantes, a antecipação da tutela é visivelmente admissível apenas nas ações condenatórias, constitutivas e declaratórias, ou seja que adote uma forma de se comportar nunca contrária a um direito subjetivo reconhecido e declarado ou que constitua em razão da parte que vencer a lide.

À primeira vista se tem a noção de ser a tutela antecipada uma providência inconciliável com a garantia do devido processo legal e, especificamente, com a garantia do contraditório e ampla defesa, todas merecedoras de solene consagração entre os direitos fundamentais declarados pela Constituição, ocorre, porém, que as inúmeras garantias fundamentais nem sempre são absolutas e, muito freqüentemente, entram em conflito umas com as outras, reclamando do aplicador um trabalho de harmonização ou compatibilização, para definir, na área de aparente conflito, qual o princípio deva prevalecer. (PEIXOTO, 2000, pg.4)

FILHO, Rodolfo Pamplona. Rapida Consideração sobre Antecipação da Tutela. Jus Navigandi

Grecco, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. 1? ed. São Paulo: Dialética. 2003.

PACHECO, José da Silva, Evolução do Processo Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar,1999.

STERNBERG, Teodoro, Introducción a la Ciencia del Derecho, trad. de José Rovira y Ermengol, 2ª ed., Barcelona: Ed. Labor, 1930

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil - vol. 3. 17 ed.Rio de Janeiro: Forense, 1997.