Resumo

O presente estuda as teorias de direito penal, especificamente comparando a Terceira Velocidade do Direito Penal com o Abolicionismo Penal. Veremos ao longo do mesmo que as duas filosofias penais são praticamente opostas em todos os ideais, mas nascem da busca incessante deste ramo do direito em entender, castigar e coibir a delinqüência e a criminalidade. Partindo de premissas diferentes, as duas teorias são extremas, e em alguns momentos, radicais. Não é possível definir se há alguma mais correta que outra; fato é que a estrutura que está presente não é adequada às necessidades sociais.

Palavras chave: sistema penal, abolicionismo, terceira velocidade, direito penal mínimo e máximo

INTRODUÇÃO

O presente se deixe a explanar duas correntes quase que diametralmente opostas no Direito Penal: a Terceira Velocidade e o Abolicionismo Penal.

A ciência penal, como as demais ciências jurídicas, não é estática. O direito penal, como é sabido, é uma das maiores barreiras a estabilizar a sociedade, pois através dele entregamos ao Estado o jus puniendi, o que impede a sociedade de fazer a justiça com as próprias mãos.

Ao Estado então caberá a persecução e punição do delinqüente, e isto, ao longo da historia, variou bastante de acepção. O ser humano viu passar ao longo dos séculos as mais variadas penas, da masmorra ao degredo, da pena perpetua à morte e tortura, do trabalho forçado ao açoite.

Assim como o conceito de pena variou ao longo da historia, variou também o conceito de criminoso e de criminalidade: hora o criminoso é fruto do meio, hora é um ser “moralmente defeituoso”, hora é somatório de pobreza e falta de perspectivas. E na medida em que a sociedade evolui, maior se torna a criminalidade, crimes novos passam a ser praticados, e na sociedade complexa dos dias de hoje, rapidamente a notícia se espalha.

É no seio do caos social que surge o Direito Penal do Inimigo, a criminalização máxima, a abundância de leis e conseqüentemente o controle social feito pelo direito penal cada vez mais intervencionista. É a Terceira Velocidade.

Mas diante do fracasso do sistema penal interventor e expandido ao máximo, a resposta vem pouco depois: o Abolicionismo, uma reação humanitária ao sistema falido e excessivamente criminalizado.

O que segue nas laudas seguintes é o estudo da oposição das duas idéias, que geram graves e grandes debates doutrinários, como será explanado.

1           VIOLÊNCIA E CRIME

Quando se pensa em violência num aspecto geral, no sentido de crimes, violência urbana, imediatamente surge em nossa mente a situação claramente caótica do crime e seu castigo em nossa sociedade. Uma das primeiras imagens que fazemos é o do sistema penal, e conseqüentemente, para os menos leigos, dos direitos penal e processual penal.

Com certa facilidade é possível constatar que o crime e seu conseqüente castigo não ocorrem da maneira metódica e clara como nos trazem os códigos. Com mais clareza verifica-se que o que chamamos de “castigo” (a pena) não parece suficiente para diminuir a violência ou criminalidade. Patente então fica a noção de que as leis, ou a maneira como são aplicadas ou pensadas, não se coadunam com a realidade objetiva e não alcançam em sua maioria os desejos sociais de paz e rebaixamento da violência.

Esta questão é atávica à vida social: sempre que o homem se reuniu, no seio social houve violência e criminalidade; e sempre desde os primórdios do que chamamos civilização, entregou-se ao Estado a jurisdição, o dever-direito de realizar a Justiça, para que esta não seja feita com nossas próprias mãos e voltada exclusivamente para nossos interesses. Entoa, o Estado produz leis e determina penas para crimes em conformidade com os anseios da sociedade que lhe delegou tal tarefa e o controle da aplicação da Justiça, e conseqüentemente da criminalidade.

Assim, diversas são as formas de pensar o conceito de pena para a criminalidade e violência, especialmente a urbana: teorias que aduzem que penas fortes farão que índices de violência diminuam, e a criminalidade seja controlada; outras argumentam que penas socializadoras e mínimas é que trarão o criminoso de volta ao seio da sociedade e o reintegrarão. Fato é que aparentemente não há fórmula ideal. A cada momento, teorias novas se sobrepõem às antigas e novos conceitos modificam anteriores. A própria violência é difícil de ser definida e conceituada, mas será por ela que o presente se iniciará.

1.1         Violência urbana 

A palavra violência tem diversos sentidos: violência pode se ligar a uma conotação emocional ou moral, física, que vai do mero insulto ou humilhação à passividade fria, negligente; vai do simples empurrão ao assassinato, passando por todo tipo de atrocidade, podendo ser cometida em conjunto ou individualmente, de forma pensada ou impulsiva[1].

Mas as palavras violência e crime estão indissolutamente ligadas. Assim, o Estado procura cada vez com mais freqüência prever a conduta (tipificação) em legislação e penalizá-la.

Em verdade, pode-se dizer que a violência que permeia as relações humanas é o maior fator de produção legislativa para que o Estado possa assim, regulá-la, criminalizando-a, embora a violência não seja alvo de estudos apenas da criminologia, mas também da sociologia, antropologia, psicologia e outras ciências. Mas como afirma Durkheim:

“o delito não é só um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa”[2]

Desta forma, estudar a violência sob o aspecto penal é estudar o crime, e é preciso conceituá-lo, como seguirá.

1.2         Crime

A Lei de Introdução ao Código Penal[3] aduz o conceito de crime:

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Estranhamente, a lei de introdução e não o próprio código que traz o conceito, que a doutrina define como sendo, dentro do escopo deste último, uma conduta típica, antijurídica e culpável.

Soares esclarece melhor:

O conceito formalizado de crime relacionado à definição nominal, isto é, a todo fato que a lei proíbe sob ameaça de pena (...). Este fato consiste numa ação ou omissão humana, típica (que realiza uma das descrições do fato punível), antijurídica (pois contraria à norma penal), culpável ( em conseqüência do que deve pesar sobre seu autor a punição pela violação de certo preceito jurídico, por dolo ou culpa).[4]

Diz ainda que "... o conceito envolve certos aspectos morais, religiosos, econômicos, filosóficos, políticos, jurídicos, históricos, biológicos, psicológicos e outros".[5]

Fragoso segue adiante, explicando quando a conduta está ou não isenta de apenamento:

Não há crime sem que o fato constitua ação ou omissão: sem que tal ação ou omissão correspondam à descrição legal (tipo) e sejam contrárias ao direito, por não ocorrer causas de justificação ou exclusão de antijuridicidade. E, finalmente, sem que a ação ou omissão típica e antijurídica constitua comportamento juridicamente reprovável (culpável).[6]

Mas nenhum desses conceitos explica o porque da existência e das causas da violência criminosa. Para isto, nesta tentativa de elucidar e entender quais as causas dos crimes, e mesmo de identificar quais os perfis e os momentos que mais propiciam um crime é que surgiram diversas Escolas Penais, que didaticamente são divididas para melhor entendimento, embora em sua maioria tenham se sobreposto.

Doutrinadores, filósofos, sociólogos, juristas sempre tentaram entender e prever a violência criminosa e a delituosidade; em conseqüência sempre discutiram qual o apenamento ideal, e se o mesmo deve se ligar ao perfil do criminoso ou ao crime em si.

1.3         As Escolas Penais

1.3.1        Escola Clássica

Compreendendo a doutrinas absoluta e doutrina relativa e tendo duas fases

Fase Filosófica: representado por Cesare Beccaria (pioneiro do direito penal liberal)

• Fase Jurídica: representado por Francisco Carrara (pai da dogmática penal)

Segundo Beccaria, é melhor prevenir os crimes do que puni-los. Quanto mais a esfera dos crimes, pelo legislador fosse estendida, mais crimes seriam cometidos, visto que o aumento de delitos especificados por lei, apenas faria com que esses delitos, se multiplicassem.

Beccaria preconizava que leis simples e claras fariam prevenir os crimes, a nação inteira deveria estar pronta para amá-las e defendê-las, sem que uma minoria se preocupasse em destruí-las. Nas suas palavras:

“O interesse coletivo não é somente o de que poucos crimes sejam cometidos, mas sim de que os crimes mais prejudiciais à sociedade tornem-se raros[7].”

Beccaria acreditava que à medida que o delito é mais contrário ao bem público, deveria a legislação aplacá-lo com mais intensidade, a fim de que não tornar o ato criminoso uma ato comum, devendo assim haver uma proporção entre os delitos e as penas.

Carrara concebia o delito como um ente  jurídico, composto por duas forças: a física, que seria o movimento do corpo e a conseqüente lesão provocada pelo crime, e a moral, que se definia pela vontade consciente do delinqüente.

Definia crime desta forma:

"(...) a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso".

Carrara também defendia que o ato humano externo, positivo ou negativo, era moralmente imputável, o que equivale ao conceito atual de responsabilidade penal[8].

Carrara, pelo seu método de avaliação dedutivo e lógico se tornou fonte de inspiração para os códigos penais da atualidade.

1.3.2        Escola Correcionalista

Representada por Carlos Roeder, tinha como principal conceito a idéia de que “o direito é o conjunto de condições dependentes da vontade livre para cumprimento do destino do homem”[9].

Desta forma, que o criminoso era capaz de se regenerar, como homem, não simplesmente como sujeito ativo do crime, quanto e quando fosse preciso. É como se, de certa forma, protegendo-se os criminosos, proteger-se-ia a sociedade de seus atos recidivos.

Preconizava também um direito sem limitações jurídicas para seus aplicadores de reputação ilibada.

1.3.3        Escola Positiva

Esta Escola é a mais “socialista” e ao mesmo tempo e individualista. Sofreu influência de Comte e do evolucionismo Darwiniano, podendo ser dividida em três etapas distintas. Uma Fase Antropológica representada por Lombroso, que esclarecia o delito pelo atavismo, ou seja, o criminoso seria um ser atávico, selvagem, já nasceria delinqüente.

Preconizava inclusive que o criminoso daria sinais físicos de que assim o seria, tais como:

“(...) assimetria craniana, fronte fugidia, orelhas em asa, zigosas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes[10].”

Ainda, o criminoso de Lombroso teria características como insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguiça e imprevidência.

Para Lombroso, a só presença destes elementos denunciaria o tipo criminoso, pois as pessoas honestas poderiam apresentar apenas um ou outro sinal. Vale ressaltar também que poderia haver criminosos que não possuíssem tais características.

Como isto ainda não explicasse a causa do delito, procurou justificar a conduta criminosa na epilepsia, que afetaria o sistema centros nervoso e perturbando o desenvolvimento normal do organismo, capaz de produzir tal atavismo. Outra explicação biológica para a delinqüência seria a “loucura moral”, que deixa íntegra a inteligência, mas suprime a moral.

A Fase Sociológica tem Enrico Ferri, como expoente, e nela ocorre a expansão do “trinômio causal” do delito: fatores antropológicos, sociais e físicos.

Ferri pregou a responsabilidade social em substituição à moral: o homem é responsável porque é imputável e é imputável porque vive em sociedade, e se não vivesse em sociedade não seria responsável[11]. Para Ferri, a pena não deveria ser determinada, e sim adequada ao delinqüente. Classificou os criminosos em 5 categorias:

• Nato: Aquele que nasce com a atrofia do senso moral
• Louco: Abrange os insanos, situados entre os sãos e os mentalmente enfermos.
•  Habitual: É o criminoso considerado produto do meio, sendo influenciado pelo ambiente circundante[12].
• Ocasional: Impelido pelo momento, de vários fatores (miséria, influência do grupo, etc).
•  Passional: Comete crime em comportamento nervoso, por possuir sensibilidade exagerada.

Ferri se mostra tolerante para com o criminoso, e não raro beira a impunidade. Sua principal obra foi o livro “Princípios de direito criminal”, que traz os fundamentos de sua escola.

Há ainda a Fase jurídica, de Raphael Garofalo, cuja obra mais importante é “Criminologia”, que sistematiza as aplicações da antropologia e da sociologia criminal.

Dividida em três partes, traz o delito, o delinqüente e a repressão penal, sendo a ultima a mais valiosa para seu entendimento: Garofalo explica que delinqüente não é pessoa normal, mas portador de anomalia moral, ainda que não negue influência do meio na formação de um criminoso.

Entende que a periculosidade é dependente e formada na anomalia moral, e que a medida da pena deve ser tomando por base exatamente esta pericolositá[13]. Já que a perversidade do criminoso é que deve ser temida, pois é dela que depende o grau de mal que se pode esperar.

Não é tolerante como seus outros colegas positivistas, defendendo a pena da exclusão, seja por pena de morte, seja por deportação ou relegação.

Após analisar todas as fases da Escola Positiva, constata-se que a esta tem como fundamentos e características:

a)      O uso do Método Indutivo

b)      O crime como fenômeno natural e social

c)      A responsabilidade social como decorrência do determinismo e da periculosidade

d)     A pena tendo como finalidade a defesa social e não a tutela jurídica

1.3.4        Terceira Escola

A Terza Scuola[14] tenta conciliar as posições das Escolas Clássica e Positiva, atenuando as posições mais extremadas. Sua principal característica foi a tentativa de conciliar as posições extremadas das primeiras, inserindo dados da Antropologia e Sociologia, centrando no delinqüente, sem no entanto ceder às idéias do classicismo.

A Terceira escola tem como pontos básicos os seguintes:

a)      A personalidade do direito penal não pode ser absorvida pela sociologia criminal

b)      O tipo penal antropológico é inadmissível, com fundamento na causalidade e não fatalidade do delito.

c)      A reforma social é um imperativo do Estado na luta contra a criminalidade

Estes doutrinadores captam elementos da escola positiva: negam o livre arbítrio, concebem o delito como fato individual e social, inserem o conceito de que a pena cumpre o papel de defesa da sociedade e que esta não deve perder o caráter aflitivo.

1.3.5        Escola Alemã

Assim como a Terza Scuola, a escola alemã é eclética, separando o direito penal da do estudo da criminologia, tendo o primeiro como objeto os textos legais, e a Criminologia sendo responsável pela pesquisa cientifica do delito.

Adota medidas de ordem prática na repressão do delito, e hoje verifica-se sua influencia em diversas legislações modernas. .

Entende o crime como um fato jurídico, influenciado pelo aspecto humano e social. A Escola Alemã não entende porém o conceito de criminoso nato de Lombrosiano nem aceita um “tipo antropológico delinqüencial” mas entender a despeito que há causas físicas e sociais, especialmente econômicas.

São características principais desta escola:

a)      Uso do método lógico-jurídico para o direto penal e experimental para as ciências penais;

b)      Distinção entre imputável e inimputável, sem fundar-se no livre-arbítrio.

c)      Aceitação da existência do estado de perigo

d)     Concepção do crime como fato jurídico, mas também como fenômeno natural;

e)      O combate ao crime se faz não só pela pena, mas também por medidas de segurança.

1.4         O direito penal do inimigo de Jakobs

Como vimos, não foram poucas as teorias a respeito das causas dos crimes, nem dos perfis dos criminosos, nem dos motivos que os levam a delinqüir. Diversos teóricos debateram e se questionaram mutuamente ao longo da história na tentativa de buscar uma filosofia penal ideal.

Mas aparentemente até os presentes dias não há uma formula adequada e que cubra completamente as possibilidades. E nem se esgotaram as teorias.

Não há uma teoria geral sobre a criminalidade porque não há uma criminalidade ‘em geral’. Quando falamos em crime, estamos nos referindo à transgressão de uma lei, e isso engloba uma infinidade de situações diferentes, cada uma favorecida por determinadas condições (...): crimes diferentes têm causas diferentes.[15]

Alguns explicam a violência e a criminalidade pelas diferenças sócio econômicas, pela falta de oportunidade, pela pobreza, pela explosão demográfica.

A situação econômica não é única, ou seja, está ligada a outros fatores, como salário, crise de indústrias acarretando fechamento e desligamento de funcionários, baixo poder aquisitivo e pobreza. Este último vale destacar, uma vez que, como denota a maioria dos criminosos não possuindo qualquer propriedade, é evidente que há uma relação estreita entre a pobreza e o crime[16]

É preciso lembrar que ainda há muita discussão e muitas idéias sobre as quais se pode redargüir no que diz respeito aos fatores sociais e as causas que levam à criminalidade, porém causa e fator não querem dizer a mesma coisa.

Os fatores devem distinguir-se das causas, no verdadeiro sentido das palavras. Essa distinção vale tanto para as ciências naturais, como para as ciências sociais.[17]

Cabe lembrar que as causas da criminalidade não têm valor absoluto, estando em função de diversas circunstancias e varáveis, pois, como afirmou Comte, tudo é relativo, eis o principio absoluto. Assim, por exemplo, a miséria ou a extrema pobreza não induzem, necessariamente aos desvios de conduta; se assim ocorresse, seria um tormento viver em sociedade, porquanto a maioria do mundo é pobre.[18]

Há ainda outros fatores, que alguns autores consideram influencia que leva á criminalidade, como fome e desnutrição, cultura, educação, favelas, escola, analfabetismo, casa, rua, desemprego, idade, sexo, meios de comunicação, fatores condicionadores de doenças mentais, fatores relacionados ao preconceito, drogas, armas, jogos de azar, o molde do regime carcerário atual, fatores genéticos, fanatismo religioso, paixão, fatores relacionados aos regimes políticos autoritários, sistema econômicos, etc.

E neste ínterim, sem que se possa controlar nem se consiga efetiva solução, aumenta a violência urbana – o crime. E é sob a tenda do Direito Penal que se procuram resolver questões que eventualmente não são especificamente de sua alçada, como as decorrentes de superpopulação, pobreza, falta de cultura e acesso sequer à saúde pública. A cada dia surgem novos crimes, a sensação de impunidade aumenta, a sociedade se apavora com o crescer da violência, e exige das autoridades um castigo exemplar para crimes e criminosos mais violentos, ou os que não sendo tão ofensivos à sociedade como um todo, refletem completa amoralidade.

O resultado é desalentador. Por um lado, porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ad absurdum da outrora ultima ratio. Mas, principalmente, porque tal expansão é em boa parte inútil, na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar.[19]

Neste momento surge o movimento da Lei e Ordem[20] em nosso país, de influencia norte-americana, oriundo dos anos 70, e que prega um severo combate à criminalidade e aos delinqüentes pressupõem penas fortíssimas. O movimento alcançou nosso país em um momento que uma série de seqüestros e assassinatos cruéis foram cometidos, revoltando a opinião pública[21].

As autoridades políticas rapidamente perceberam a onda de pânico na sociedade, e ao mesmo tempo a revolta incontida. A mídia a todo tempo anunciava, é preciso dizer que de certa forma com sensacionalismo, explorando cada minuto de choque e revolta do povo.

Rapidamente surge a lei de Crimes Hediondos, nº 8072/90, talvez o maior exemplo da presença do Movimento da Lei e Ordem no país. A lei, que recrudescia as penas para diversos crimes que foram considerados hediondos (termo reputado como absolutamente impreciso a sem técnica legislativa) prometia diminuir, pela intimidação das penas duras e sem possibilidade de alcançar uma série de facilidades para os presos, como a progressão penal, os índices de criminalidade.

Não foram pequenas as discussões a respeito. Nem a mentalidade de recrudescer para diminuir estatísticas acabou após o retumbante fracasso da lei de crimes hediondos[22], pois outro exemplo recente é a lei de RDD (regime disciplinar diferenciado), nº 10.792/03. Tentativas de diminuir a maioridade penal, aumento de penas de crimes, criação de regimes penais diferenciados e sem progressão, apenas aparentemente demonstraram o tratamento de questões sociais como “coisa do direito penal” ou “caso de policia”. É o direito penal sendo expandido para cobrir ou ajustar questões antigas e mazelas sociais – e eventualmente, políticas.

É a influência do Direito Penal Máximo, cuja vertente mais rigorosa é a de Gunther Jakobs; o Direito Penal do Inimigo.

Jakobs teoriza que a pena tem a função de restaurar a norma penal abalada pela ocorrência de delito, devolvendo assim a confiança social nesta mesma norma, e por conseqüência, no sistema penal como um todo.

Nesta seara, divide o direito penal em duas partes, uma se voltando para o criminoso eventual, e outra àqueles efetiva e permanentemente danosos, sendo que a estes últimos são limitados os direitos de cidadão, restringindo-se-lhes as garantias processuais.

O criminoso não eventual, ou aquele capaz de violências atrozes ou atos moralmente repugnantes, será entendido como “inimigo” da sociedade, e a ele serão aplicadas as mais duras penas, com diminuição das garantias constitucionais, restrições de defesa, imediata antecipação de tutela penal.

O direito penal do inimigo não tem apenas o escopo de castigar exemplarmente; mas também de restringir o retorno à sociedade, intimidando desta forma que outros venham a cometer os mesmos crimes.

Para a manutenção da aplicação do direito penal do inimigo é preciso estimular a sensação natural da sociedade de que a pena vinga e castiga; quanto maior e mais dura, mais aplacada e segura a população se sentirá. Necessário também que se explore e projete a dor da vítima, que se difunda medo, asco e raiva pelo criminoso “inimigo”. A sociedade, assim sensibilizada, vê no Estado que pune com rigor – eventualmente excessivo – o garantidor da paz social.

Assim, há no seio social aqueles que se posicionam firmemente contra a flexibilização das leis, como na questão da Lei de Crimes Hediondos, aqui citada como exemplo.

Por outra, movimentos de todos os setores da sociedade buscam incluir no rol dos hediondos uma extensa gama de crimes: a pedofilia, o rufianismo, a corrupção ativa e passiva, a concussão, o trafico de armas, o roubo qualificado, entre outros. No RDD, outro exemplo citado, a tendência é isolar o criminoso o mais possível, evitando qualquer contato social.

Jakobs deixa claro em sua doutrina que há pessoas que se recusam a entram e estado de cidadania, em caráter permanente, alguém que se afasta do Direito e das normas e se recusa a voltar. Para o inimigo identificado, as garantias criminais e de execução devem ser relativizadas, pois o inimigo não é e não pode ser identificado como cidadão.[23]

Santoro Filho explica com clareza o que é e como funciona o raciocínio de fundo das leis duríssimas inspiradas pelo Movimento Lei e Ordem e o Direito Penal do Inimigo de Jakobs:

De um lado os criminosos, que cada vez mais atemorizam a sociedade e desrespeitam a lei impunemente; de outro os homens de bem (..) que se encontram numa situação de reféns dos delinqüentes, presos em suas casas (..). O primeiro instrumento a ser usado nessa batalha, sem dúvida, é a sanção penal, que não deve ser uma preocupação preventivo-especial de reintegração social, mas antes representar uma retribuição acentuada, exemplar. O mal deve ser pago co o mal (..) o delinqüente, diante da fragilidade da sanção, terá o temor de incorrer na conduta ilícita.[24].

E este Direito Penal do Inimigo está inserto no que a doutrina convencionou chamar de Terceira Velocidade do Direito Penal: a Primeira, seguindo o raciocínio, é a fase mais tradicional, com penas privativas de liberdade e a tendência a que se respeite, sempre, as liberdades e direitos dos cidadãos; a segunda, quando algumas garantias cidadãs são afastadas mas há uma acelarada aplicação do Direito Penal, e aplicam-se com freqüência penas não restritivas de liberdade. A terceira é hibrida: algumas garantias são minimizadas, e ainda assim, aplicam-se penas privativas de liberdade.

Contata-se, com a tese do Direito Penal do Inimigo, uma outra tendência - ou talvez seria melhor dizer previsão - do Direito Penal moderno, a total exclusão dos direitos e garantias processuais dos indivíduos classificados como inimigos, caracterizando uma nova velocidade do Direito Penal.[25]

A questão central do atual Direito Penal do Inimigo é que ele causa verdadeira “demonização” do delinqüente contumaz ou associado ao chamado crime organizado: é a tendência á tese do Direito Penal do Autor, e portanto

a) o Direito penal do inimigo não estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas denomina determinados grupos de infratores;

b) em conseqüência, do Direito penal do inimigo não é um Direito penal do fato, mas do autor[26]

Mas de maneira oposta à Terceira Velocidade do Direito penal, surge o Abolicionismo Penal, o qual passaremos a estudar em seguida.

1.5         Abolicionismo penal

Contrariamente ao excesso ou expansão do Direito Penal, há posições doutrinárias que afirmam que este ramo do direito deve ser usado última ratio, ou seja, “o direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito”[27].

Da análise do sistema penal como está verifica-se que o mesmo não cumpre as funções para ele designadas, ou seja, não realiza a chamada defesa social. Isso porque não tutela interesses da sociedade de forma geral; não apresenta igualdade na forma de tratamento das partes envolvidas no sistema e não é proporcional; a intensidade da punição não é equivalente ao dano causado à sociedade, e surgem posições tendentes a haver penas cada vez mais fortes, durante o processo  de criminalização.[28]

O sistema penal, que deveria ter sido criado para ser a última forma de combate ao crime, devendo, para tanto, possuir caráter subsidiário, tornou-se intervencionista, de forma tal que se elevou a um nível exagerado de aplicação, chegando, dessa forma, “[...] à categoria de solucionador de todos os males sociais que ferem os homens bons, criando-se, por conseqüência, um círculo vicioso que desgastou o sistema punitivo, arrojando-o a um nível dramático de ineficiência.”[29]

A construção de tais características tem início na elaboração das leis penais, onde o sistema penal se mostra seletivo. Determinam-se aqui os bens a serem tutelados e, portanto, as características dos indivíduos que  serão perseguidos. Após, ocorre aplicação abstrata da norma penal, pelo órgão policial.[30]

 É exatamente no transcorrer desses dois momentos que surge o estereótipo do criminoso, o qual será alvo principal do sistema penal. Assim, associados aos fatores sociais como prestígio social e poder aquisitivo,  começa a distribuição desigual do processo de criminalização.[31]

Fato é que há divergência entre as regras elaboradas pelo legislador e a capacidade administrativa do Estado em colocá-las em prática; a dificuldade que os órgãos judiciários enfrentam ao tentar executar as normas legais.[32] Assim, o processo de elaboração das leis  penais e seu modo de execução contribuem de forma marcante para  a disparidade entre o objetivo perseguido e o obtido pelo sistema penal. E objetivamente, o Direito Penal do Inimigo não parece surtir o efeito atemorizador naquele que é considerado “inimigo” como deveria, ou era esperado.

Ademais, no momento de quantificação da pena os fatores sociais aparecem como fontes de seleção da forma de cumprimento da mesma. Questões ligadas ao grau de instrução, antecedentes, conduta social e periculosidade (todos subjetivos) servem para determinar onde, quando e como será designado o cumprimento da pena.[33]

O sistema penal obedece à “lógica de seletividade como lógica estrutural de operacionalização”.[34] Essa lógica serve de fundamento para a idéia de padronização presente nos indivíduos alvos da persecução penal, ou seja, na determinação de um padrão do homem criminoso.

O corpo social possui, em sua formação, uma estrutura onde certos segmentos se aproximam do poder e outros se afastam dele. Tal estrutura, funciona como meio de sustentação de si mesma, usando para tanto o “controle social” e sua capacidade punitiva; sendo que a própria criminalização exerce função  de manutenção dessa estrutura, ajudando a  controlar os estratos mais afastados do poder.[35]

Não se ignora a existência de uma “cifra oculta” da criminalidade, onde se demonstra que há muito mais crimes cometidos que os conhecidos, confirmando a idéia de que a criminalidade é, na realidade, uma característica da maioria da população sendo, porém, distribuída desigualmente entre os estratos sociais.

Esta seletividade, que atinge em maior proporção as classes financeiramente desfavorecidas da sociedade, se realiza com base em duas variáveis. A primeira delas é a impossibilidade de se administrar, por completo, tudo que determina a lei penal.[36]

Com a comprovação de que a criminalidade é não somente uma característica da minoria da população, mas uma regra, se o sistema penal possuísse alcance tal que atingisse todas as camadas da sociedade, ocorreria uma criminalização tal que, praticamente ninguém seria dito não criminalizado.  E assim fica claro que o sistema penal foi moldado de forma a não atingir toda a comunidade. 

Ora, se o sistema punitivo fosse igualitário, não haveria a mencionada regularidade de pessoas de classes desfavorecidas financeira e intelectualmente quando se trata de criminalização. Assim, tem-se que o sistema penal como é concebido ataca diretamente certas pessoas e não as condutas tipificadas propriamente ditas, e, seguindo esse raciocínio, não é a gravidade do comportamento fator suficiente para torná-lo reprovável (tendo em vista que os estratos sociais superiores, na grande maioria das vezes, possuem formas de conduzir suas atividades criminosas de forma que não sejam punidas). [37]

A criminalização é determinada pela posição social do indivíduo, pelas relações de poder, pelas  diferenças culturais que determinam o que cada comportamento significará para uma dada comunidade.[38]

Assim, a criminalidade nada mais é do que uma definição imposta a um indivíduo por outro que possua poder para designar definições, é um “fenômeno jurídico–social”.[39] Sob tal prisma surge a idéia de estereótipo, ou seja, a imputação de certa personalidade a um determinado tipo de indivíduo.

A criação de estereótipos pelo sistema penal, é um mecanismo do mesmo para distribuir a criminalidade de forma desigual, e se dá com relação às variáveis ligadas às classes financeiramente desfavorecidas, levando-os a uma condição de vulnerabilidade ante a criminalização.[40]

Fica fácil então entender o porquê de o sistema penal alcançar, majoritariamente, as classes mais pobres da sociedade. A questão não é a maior tendência dessa classe a praticar atos ilícitos e sim a possibilidade de criminalização de tais indivíduos, pois os mesmo se encontram em posição tal que tendem ao etiquetamento de delinqüentes.[41]

Baratta apresenta, concretamente, a contraposição à idéia de que o Direito penal age igualmente sobre os entes participantes da sociedade decretando que o Sistema Penal é exercido fragmentariamente pois não defende a comunidade de forma global ou atua na preservação de questões de interesse geral, além de aplicar castigos desproporcionais e em intensidades variadas. Assim, demonstra-se que o sistema não se aplica da mesma forma a todos os indivíduos do corpo social, distribuindo o chamado “status de criminoso” desigualmente entre eles. E, como demonstrado, não é a capacidade danosa da conduta que a eleva ao conceito de reprovável mas a condição social e a posição que o autor da conduta ocupa ante o corpo social.[42]

De toda esta visão da atual sistemática penal, o que se pode concluir é que, com base na Criminologia Crítica (que surge em contraponto à Terceira Velocidade) o direito penal se volta com ferocidade para muitos em favor de poucos, indo a extremos e deixando de lado uma cifra negra, porque é impossível ao Estado cobrir tamanha quantidade de crimes previstas em igual quantidade de normas.

Um extremo da Criminologia Crítica é o Abolicionismo Penal: esta vertente preconiza a extinção de prisões e o fim do próprio Direito Penal e do conceito de crime, onde ocorreria uma espécie de “privatização” do direito penal para que este corresse como na seara cível.

É uma forma de extinguir a estigmatização social, de mediar a violência, de socializar o criminoso, envolver a vítima na questão (hoje afastada pelo jus puniendi exclusivo do Estado).

Hulsman é de seus maiores expoentes, juntamente com Nils Christie. Prega que o sistema penal é um problema em si mesmo, não sendo capaz de solucionar questões a que se propõe, violento, ineficiente e ineficaz. Basicamente isto ocorre porque não é capaz de socializar, e menos ainda de prevenir; ademais, há um inchaço de normas penais (a regular toda a vida social) que poderiam ser modificadas ou transmudadas em normas civis; o inchaço, a despeito de tudo, parece ocorrer à margem da cifra negra, ou seja, muitas questões ficam por resolver e o sistema penal não parece capaz de atingir essa porção; e finalmente o sistema legal penal não é igualitário, atinge seletivamente aqueles que elege como “inimigos” da sociedade.

Zaffaroni em crítica a Hulsman constata:

O sistema penal é só uma forma do controle social institucionalizado e, como é lógico, o controle social não desaparecerá, porque não desaparecerá a estrutura de poder dentro da sociedade.[43]

Hulsman propõe que o sistema penal seja urgentemente abolido (daí o nome Abolicionismo Penal) dando lugar a outras formas de julgar conflitos e extinguindo os chavões “delinqüente”, “crime” e “criminoso” (o que se refira ao termo “criminalidade”) sem no entanto extinguir o crime em si, mas o entendimento, o sentido, o julgamento e a condenação. Não à toa, outro nome recebido pelo Abolicionismo Penal é Anarquismo Penal – pois grande parte da doutrina vê tais idéias como verdadeiros absurdos ou impossíveis de serem colocadas em prática.

Dmitruck convida a fazer no entanto um exercício de imaginação, baseado em Hulsman:

Em primeiro lugar deve-se examinar a situação de um homem, desempregado, solteiro, sem profissão definida, que comete um furto. Qual resposta se exige? E se se pensar em um homem, chefe de família com três filhos? A resposta seria a mesma? E se esse homem fosse um irmão ou parente? Bom, depois desse primeiro momento, devem-se examinar as pessoas que compõem o sistema penal, policiais, promotores, juízes, carcereiros. Eles têm características definidas? Trabalham em conjunto? O trabalho de um auxilia o trabalho dos demais? Se se imaginar agora que, após o bom trabalho de todos esses profissionais, o homem acima seja condenado e preso. Que conseqüências esse fato gerará em sua vida? Ele se tornará um homem melhor? Arrepender-se-á do crime cometido? Voltará ressocializado para a sociedade?

E conclui adiante:

Na verdade o sistema penal atual constrói-se como a Muralha da China, no conto de Kafka - todos participam e alegram-se com algumas punições exemplares e ignoram que, entre as brechas da Muralha, é possível passar os maiores inimigos[44]

É em verdade que o Direito Penal se desenvolveu tremendamente quando extinguiu e reprovou as penas de vingança, as penas cruéis e as de tortura e humilhação e toda sorte de desumanidades; mas a partir do momento que se propõe a ser um controlador social passa a fracassar como instituição, pois o sistema penal a isto não deve se prestar.

Thomas Mathiesen, outro postulador  do abolicionismo, é favorável a situação menos extremada que Hulsman: propõe apenas a extinção do sistema prisional como é hoje, vez que este somente aprisiona as populações menos ricas e poderosas, sendo sabidamente ineficaz como instrumento de correção. Mas não propõe uma teoria estática, mas sim que evolua com o tempo e seu apuro.

Por fim temos Nils Christie, que pretende que o ideal seja acabar com o sistema de sofrimento e castigo, mesmo o moral, como é o nosso, pois o sofrimento em nada recupera, e sendo insuportável, tende a piorar a estrutura social. Zaffaroni[45] tende a este muito mais que aos outros, embora ainda tecendo ressalvas.

A despeito de críticas diversas, a verdade inarredável é que o sistema penal como se encontra hoje é inteiramente falido. Em nada recupera ou auxilia a sociedade, e o sistema prisional é em verdade uma fábrica de violências, motins, corrupção, superpovoado, doente (moral e fisicamente) decrépito e antiquado. A grande maioria do sistema prisional é composta de verdadeiras masmorras imundas que grande parte da sociedade ignora, aos políticos não interessa e que é composta quase que em sua totalidade de parcela pobre da população.

A questão central aqui é que o sistema prisional é desumano, e perde sua legitimidade quando se trona o caldo falido que é em nossos dias: o exercício de poder dos sistemas penais é incompatível com a ideologia dos direitos humanos[46]. A partir do momento em que o sistema penal tende à violência, à segregar os mais pobres, a agir de forma a aumentar o desequilíbrio entre seres humanos mais abastados e os menos abastados, a deixar de lado toda uma classe mais poderosa e focar sua “agressividade” no mais fraco, passa a desatender o princípio para o qual foi criado.

Mas a questão é que não parece possível a ruptura imediata – embora cada vez mais vozes se unam à essa filosofia – simplesmente porque a discrepância social/econômica/cultural não permite. O abolicionismo, ao mesmo por hora, não oferece segurança e solução à questão da violência institucionalizada gerada especialmente pela pobreza extrema, falta de perspectivas e corrupção generalizada.

O próprio Hulsman responde:

É verdade. Ninguém pode pretender controlar ou provocar voluntariamente uma mutação. E muita gente tem razão ao dizer que, de onde está, não pode fazer nada ou quase nada. Mas, cada um, esteja onde estiver, pode, ao menos, se libertar da idéia de que toda aspiração de mudança é em vão. Toda pessoa que, no mais fundo de si mesma, rejeita como mau um certo estado de coisas, pode fazer frutificar interiormente, como uma força positiva, seu desejo de mudança e viver, como diz o apóstolo, “neste mundo, sem ser deste mundo”. Em termos cristãos, isto tem um nome: esperança.[47]

A verdade por outro lado é que há dois elementos que impedem que ao menos o Abolicionismo Penal se desenvolva mais livremente: a mídia, que impulsiona, vivifica, divulga, estimula a opinião popular para o castigo exemplar do criminoso, e o Estado, de seu lado, que se sente desafiado quando seu poder institucional – muito bem representado pelo sistema prisional – é ameaçado.

No Brasil, a difusão do medo, do caos e da desordem tem servido como estratégia de neutralização e disciplinamento do povo brasileiro. Descriminalizar fantasia uma ameaça à autoridade do Estado e de seu poder mantenedor das leis penais de manutenção da ordem social. Surge, então, o temor pela volta à antiga vingança privada, que, na visão de Hulsman, se mostra um pensamento simplista e sem fundamento diante do atual sistema, cujo discurso traz a falsa sensação de maior segurança[48]

E no entanto, e a despeito, o movimento abolicionista ganha com cada vez mais freqüência adeptos. Mas não parece possível uma ruptura extremada com o atualmente disposto, pelo menos em se tratando de crimes mais fortes, como latrocínios, homicídios cruéis, tráfico, entre outros. Para abolir o sistema penal, é preciso ação conjunta, a sociedade se apossando do terreno que o direito penal deixa quando recua, mas acima de tudo compreendendo que este inchaço deste ramo do direito não é – nunca foi – salutar.

2  CONCLUSÃO

O que se vislumbra no presente é que o direito penal está em constante mutação: teorias eventualmente opostas se sobrepõem, na tentativa de conter a violência e o crime.

De um lado, pela escalada de violência dos últimos anos, temos o Direito Penal Máximo, a criação do “Inimigo” social, a contenção pela criminalização de inúmeros atos e a proliferação de leis duras e de penas fortes. O direito penal volta-se para o criminoso, não para seu ato, estabelece um perfil, torna-se inchado e controla a sociedade em verdadeira guerra contra o inimigo delinqüente. É neste bojo que surge a Terceira Velocidade do Direito Penal.

Em contrapartida, o que se verifica é um crescente dos índices de criminalidade e da chamada cifra negra; a proliferação de leis repressoras, um intervencionismo penal e ainda assim, a criminalidade não cai, suscitando um aumento do sistema prisional, que no entanto só se volta para as camadas mais pobres da população.

O que se pode concluir especialmente pelas ultimas décadas é que o movimento de repressão à criminalidade (Lei e Ordem, Direito Penal Máximo, intervencionismo penal, Direito Penal do Inimigo) na verdade parece apenas levar algum consolo à população assustada, mas efetivamente não se presta a deter a criminalidade.

De outra ponta, surge o Direito Penal Mínimo, o Abolicionismo Penal, que a despeito de ser mais humanitário, soa por demais empírico num período histórico em que a criminalidade atinge a níveis altíssimos e os crimes são verdadeiras aberrações.

Não é possível, pelo que se conclui do presente, manter-se a sociedade controlada basicamente pelo sistema penal: o Estado nessa tarefa falhou de forma clara. Mas simplesmente abolir o que aí está também não soa como adequado.

Fato é que é urgente e necessário que o direito penal recue e a sociedade se torne mais humana, e o sistema por conseqüência mais humanitário. As teorias são extremas, mas válidas, chamando a atenção de que algo precisa mudar – urgentemente.

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