Coautora: NATALIA CAROLINA RODRIGUES - Graduanda do 4º Período do Curso de Direito da UFMS/Campus de Três Lagoas - e-mail: [email protected]

RESUMO: O presente artigo desenvolverá uma análise sobre o excesso nas causas justificantes, e seu tratamento no Código Penal Brasileiro. Desta forma, faz-se necessário apresentar o conceito de ilicitude, para posteriormente examinar as causas justificantes, suas particularidades, e ao final realizar considerações a respeito do excesso. 

PALAVRAS-CHAVE: Ilicitude. Causas justificantes. Excesso.

1 INTRODUÇÃO

            A ilicitude é um tema de intensos debates entre os penalistas, a doutrina divide-se em duas correntes: uma considerando-a como elemento do crime, outra como essência do mesmo (BRANDÃO, 2008, p. 171).

            Francesco Antolisei (apud BRANDÃO, 2008, p. 171) considera a ilicitude não como elemento do crime, mas como sua essência, o crime em si mesmo.[1]

            Considerar a ilicitude como elemento do crime é a posição que mais se adequou ao conceito tripartido de delito. Assim, tem-se que o delito é uma “conduta típica, ilícita e culpáveltripartida)” (PRADO, 2008, p. 232, grifo do autor). (concepção

            Segundo Damásio (2005, p. 357), a maioria dos autores brasileiros não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que essas expressões poderiam ser usadas como sinônimas. Porém, há diferenças entre esses termos: enquanto a ilicitude é a relação de antagonismo entre a conduta do autor e a norma jurídica; o injusto “é a própria ação valorada como ilícita” (PRADO, 2008, p. 342). Então, não seria adequado usar ilicitude e injusto como palavras sinônimas, admitindo somente que aquela seja representada como antijuridicidade.

            Para Mirabete (1997, p. 170-171), há duas teorias sobre o caráter da ilicitude: a objetiva e a subjetiva. A primeira fundamenta-se no “contrataste entre o fato e o ordenamento jurídico, independentemente da capacidade de entendimento ou da imputabilidade do sujeito”; Já a segunda, encontra respaldo na finalidade de proteção de bens que exerce o direito, tendo “função reguladora das vontades individuais e que o comando da lei somente pode dirigir-se àqueles capazes de serem motivados a responderem às exigências da ordem emitida.”

            Temos que “[...] o conceito finalista de ilicitude é de cunho essencialmente objetivo, e não pode ter senão essa característica em virtude do paradigma utilizado, a ordem jurídica” (PRADO, 2008, p. 342).

Segundo Brandão (2008, p. 183, grifo nosso) há casos excepcionais em que o particular age por permissão do Estado para realizar a tutela de bens jurídicos. Assim, o particular age acobertado pelas chamadas causas justificantes, isto é, com amparo do ordenamento jurídico, pela qual veremos mais adiante.

            No entanto, é necessário que o sujeito atue dentro de determinados limites impostos pela norma legal. Assim, “em qualquer das causas justificantes, quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se nos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso.” (BITENCOURT, 2009, p. 330, grifo do autor).

2 CONCEITO DE ILICITUDE

         De acordo com Brandão (2008, p. 171) a antijuridicidade pode ser definida como: “a relação de contrariedade do fato do homem com o comando que dispõe a norma do direito”.

         Para Costa Júnior (2000, p.101) a ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato e o comando normativo, tendo como fundamentação o balanceamento de bens-interesses: estando em conflito, um deles será sacrificado para salvar o outro, “que será aquele predominante ou equivalente”.

         Observa-se o aspecto formal: “contradição entre o comportamento do agente e a norma penal”, e o aspecto material: “em decorrência da transgressão da norma, acaba por lesar ou pôr em perigo bens jurídicos por ela protegidos” (PRADO, 2008, p. 342).

            Sendo assim, a ilicitude “é um juízo de valor negativo ou desvalor, que atribui ao fato do homem a qualidade de ser contrário ao Direito, dando à ação o caráter não-querido pelo Ordenamento Jurídico” (BRANDÃO, 2008, p. 173).

            “Toda ação compreendida em um tipo de injusto (doloso ou culposo) será ilícita se não estiver presente uma causa de justificação. Têm-se, pois, que a existência de uma causa justificante faz da ação típica uma ação lícita ou permitida” (PRADO, 2008, p. 343, grifo do autor).

2.1 CAUSAS JUSTIFICANTES

As causas justificantes também nomeadas como causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da antijuridicidade, causas excludentes da ilicitude, eximentes ou descriminantes são tipos permissivos (normas permissivas), previstas pelo direito, com a finalidade de excluir a antijuridicidade de fatos típicos (SERVIDONI, 2010, p. 2).

            Desta forma, “uma ação ou omissão típica será ilícita, salvo quando justificada” (PRADO, 2008, p. 341). Como bem assevera Camargo (2007, p. 4):

Não é correto afirmar que todo fato típico é ilícito, pois na verdade, o tipo penal apenas apresenta indícios, tendências, de que determinada conduta seja ilícita, pois é possível que o causador do fato típico tenha atuado amparado por uma causa excludente de ilicitude (...).

Segundo Servidoni (2010, p. 2), “o fundamento da excludente de antijuridicidade penal encontra respaldo no instinto de conservação do ser humano e no próprio direito positivo, quando contemplado como norma penal permissiva”.

Bitencourt (2009, p. 327, grifo do autor) destaca que há uma parcela da doutrina que encara a antijuridicidade por um aspecto “puramente objetivo, sendo indiferente a relação anímica entre o agente e o fato justificado”. Porém, assim como há elementos objetivos e subjetivos no tipo legal, também deve haver estes componentes nas causas de justificação.

Atualmente, não se observa as justificativas por um ângulo estritamente objetivo, considerando também o comportamento subjetivo do agente que utilizada das descriminantes previstas (COSTA JÚNIOR, 2000, p. 101).

De acordo com Luiz Regis Prado (2008, p. 344):

O elemento subjetivo deve estar presente em todas as causas de justificação, sendo necessário que o sujeito atue não só com conhecimento e vontade de que ocorram seus elementos objetivos, mas também com ânimo ou vontade no sentido da justificante.

O Código Penal Brasileiro enumera expressamente as principais causas de justificação, em seu artigo 23: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

O consentimento do ofendido é considerado pela maioria dos autores uma causa de justificação, “salvo se funcionar como circunstância elementar do tipo, caso em que exclui a tipicidade” (FRAGOSO, 2010, p. 1). Desta forma, o consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão de antijuridicidade (BRANDÃO, 2008, p. 183).

“As fontes das causas de justificação são: a lei (estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), a necessidade (estado de necessidade e legítima defesa) e a falta de interesse (consentimento do ofendido)” (PRADO, 2008, p. 345, grifo do autor).

2.1.1 ESTADO DE NECESSIDADE

            A definição do estado de necessidade é estabelecida pelo Código Penal Brasileiro:

“Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstancias, não era razoável exigir-se.

§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um terço a dois terços.”

         Segundo Servidoni (2010, p. 2) “[...] no estado de necessidade, há um conflito de bens ou interesses que merecem igualmente a proteção jurídica, concedida a faculdade da própria ação violenta para salvamento de qualquer deles”.

Brandão (2008, p. 186) também tem o mesmo entendimento: “A idéia geral que norteia o estado de necessidade é a do conflito de bens jurídicos. Nessa excludente, existe uma agressão a um bem jurídico para a preservação de outro bem jurídico” (grifo do autor).

            Para a configuração do estado de necessidade é preciso que haja um perigo concreto, presente, que não tenha sido provocado dolosamente pelo agente e não seja evitável por outro modo. “O direito que se pretende salvar pode ser próprio ou de outrem (socorro a terceiro) (...)”. Também é necessário que haja uma proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a lesão produzida. Além disso, o agente deve ter vontade de salvar o bem ou direito em perigo (animus salvationis) (PRADO, 2008, p. 349-350, grifo do autor).

O Direito brasileiro adota a teoria unitária, assim “o estado de necessidade excluirá a antijuridicidade da ação, quer o bem sacrificado seja de mesmo valor que o preservado, quer ele seja de menor valor” (BRANDÃO, 2008, p. 185).

            Segundo Cláudio Brandão (2008, p. 190):

Caso o bem sacrificado seja de maior valor que o bem jurídico preservado, não há que se falar em estado de necessidade. Nesses casos, todavia, o Direito pátrio possibilita ao julgador a aplicação de uma causa de diminuição de pena que variará de um a dois terços (art. 24, § 2º).

            Quando a própria profissão incumbe ao agente o dever legal de enfrentar o perigo, este não poderá alegar estado de necessidade. É o caso dos bombeiros, dos salva-vidas, dos guias de alpinistas, entre outros. (COSTA JÚNIOR, 2000, p. 104)

2.1.2 LEGÍTIMA DEFESA

            O Código Penal Brasileiro propõe a definição da legítima defesa:

“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

            A legítima defesa tem como pressupostos elementos objetivos, que são: existência de agressão injusta, atual ou iminente, moderação no uso dos meios necessários; e o elemento subjetivo: vontade do agente em se defender (FERREIRA; CARVALHO, 2009, p. 50) [2].

            Segundo Servidoni (2010, p. 2) “... na legítima defesa há uma repulsa da violência pela violência ditada pelo próprio instinto de conservação”.

            “Para haver justificação nas condutas ilícitas advindas da legitima defesa, tem-se como pressupostos a necessidade e a moderação” (SIQUEIRA, 2010, p. 7). Desta forma deve haver proporção entre o ataque e o revide (COSTA JÚNIOR, 2000, p. 106).

É certo que a lei não obriga que a defesa seja matematicamente igual à ação, justamente porque o estado emocional de quem se defende de inopinada e injusta agressão pode ir do medo ao terror, da cólera ao furor, além é claro do seu temperamento, educação, hábitos de vida, que poderão influenciar na proporcionalidade da reação do agente (SERVIDONI, 2010, p. 3).

            Neste contexto, também é válido frisar que “... a agressão é uma conduta humana, e como tal, só o ser humano pode ser um agressor em termos de legítima defesa.” (SIQUEIRA, 2010, p. 12).

2.1.3 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

“O Exercício Regular de um Direito é composto pelo exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico” (CAMARGO, 2007, p. 7).

São requisitos - “objetivo: atuação efetiva no exercício regular de direitos”; e “subjetivo: conhecimento do direito e a vontade de exercitá-lo” (PRADO, 2008, p. 357, grifo do autor).

Segundo Brodt (2010 a, p. 44-45) “... no exercício regular do direito, o que existe é uma autorização para atuar. Quem tem direito não pode ser compelido a agir. Por conseguinte, nenhuma censura incide sobre o indivíduo que deixa de usufruir um direito”.

“... o exercício da medicina, as eventuais lesões provocadas por esportes, dentro dos limites de suas regras, o direito de correção dos pais em relação aos filhos, dentre outros, são acobertados pelo exercício regular de um direito” (BRANDÃO, 2008, p. 197).

Efetivamente, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito não se confundem. Os próprios vocábulos dever e direito têm significados distintos: enquanto dever conota a idéia de vínculo, atendimento a um comando, obrigação; direito expressa prerrogativa, disponibilidade (BRODT, 2010 a, p. 44, grifo do autor).

2.1.4 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

            “... o Estrito Cumprimento do Dever Legal é o cometimento de um fato típico pelo desempenho de uma obrigação legal” (CAMARGO, 2007, p. 7).

No estrito cumprimento de dever legal há uma norma preceptiva, imperativa, que impõe um determinado comportamento a alguém. O sujeito investido do dever de agir não pode deixar de fazê-lo; age compelido, tanto que se não o fizer terá de arcar com a respectiva sanção (BRODT, 2010 a, p. 44).

            Cláudio Brandão (2008, p. 196) entende que “o estrito cumprimento de um dever legal (...) se baseia em uma norma de caráter geral, cujo preceito determina a alguém o dever de realizar uma conduta típica, dentro dos limites desta dita norma” (grifo do autor).

                Segundo Brodt (2010 b, p. 2):

A pessoa investida do dever legal de agir tem que verificar, em primeiro lugar, qual o verdadeiro comando que lhe cabe executar, conjugada a lei que o prevê com o conjunto da ordem normativa e, em especial com os preceitos constitucionais consagradores dos direitos fundamentais do homem. Em segundo lugar, deve atuar utilizando-se apenas dos meios compatíveis com o resguardo daquele núcleo de direitos invioláveis.

2.1.5 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

            Segundo Fragoso (2010, p. 1):

O consentimento do ofendido constitui objeto de intenso debate entre os penalistas que, divergindo quanto à sua posição na estrutura do delito, atribuem efeitos práticos distintos para o agente que atua com a consciência e em função do consentimento.

            “Atualmente, (...) reconhece-se que o consentimento do ofendido por vezes funciona como uma causa de exclusão de tipicidade, por vezes funciona como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade” (BRANDÃO, 2008, p. 198).

            Para que o consentimento seja justificante é necessário que a manifestação do ofendido seja livre, sem coação, fraude ou outro vício de vontade; O ofendido deve possuir capacidade para consentir, ou seja, compreender o sentido e as consequências de sua aquiescência; O bem jurídico em questão deve ser disponível, e o fato típico deve estar limitado e identificado com o consentimento do ofendido (BITENCOURT, 2009, p. 330).

3 O EXCESSO

Conforme expresso no artigo 23, parágrafo único do Código Penal Brasileiro, “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

            Desta forma:

O proprietário que atira no garoto que lhe invade o pomar para subtrair frutas; o soldado que dispara contra a multidão enfurecida, ao invés de fazê-lo para o alto; aquele que vier a matar, quando bastaria espancar o agressor inerme, responderão pelo excesso, doloso ou culposo, nas descriminantes (COSTA JÚNIOR., 2000, p. 101).

            “O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado” (BITENCOURT, 2009, p. 330).

            Segundo Bitencourt (2009, p. 330-331) o excesso culposo é involuntário, e sempre decorrerá de erro, “havendo uma avaliação equivocada do agente quando, nas circunstâncias, lhe era possível avaliar adequadamente.”

            Em ambas as hipóteses, havendo excesso, descaracterizada restará a justificante, respondendo o agente, pelo excesso, por dolo ou por culpa, conforme seja este. A razão de ser da punição pelo excesso reside na ideia central de que o Direito é equilíbrio; assim, após configurada a justificante, que tenha conseguido debelar o perigo ou afastar a injusta agressão, ou, compor a realização regular de um direito e, ainda, desenvolver a atividade legal, não se justifica, mais, qualquer noção que represente um excesso, diante da ausência de plausibilidade para tanto.

3.1 EXCESSO DECORRENTE DE ERRO

          “As chamadas justificantes putativas (v.g., legítima defesa putativa; estado de necessidade putativo etc.) enquadram-se na categoria do erro (arts. 20, § 1. º, e 21, CP)” (PRADO, 2008, p. 345, grifo do autor).

O erro “existirá em relação aos pressupostos fáticos, a existência, ou os limites de uma excludente de ilicitude” (FERREIRA; CARVALHO, 2009, p. 51).

Quando o erro incidir sobre a existência ou os limites de uma excludente de ilicitude, a doutrina entende que se trata de erro de proibição; Já no caso do erro sobre os pressupostos fáticos, a doutrina é divergente: os adeptos da teoria limitada da culpabilidade aderem à hipótese de estar diante de erro de tipo; contudo os adeptos da teoria extremada da culpabilidade defendem que nesse caso haveria erro de proibição. (FERREIRA; CARVALHO, 2009, p. 51).

Após a reforma de 1984, o Direito positivo brasileiro vinculou-se à teoria limitada da culpabilidade; Assim, entendemos que na hipótese do erro incidir nos pressupostos fáticos, estamos diante do erro de tipo, conforme a própria conceituação deste “erro de tipo é aquele que incide sobre os elementos descritos no tipo legal, quer sejam eles fáticos ou normativos” (BRANDÃO, 2008, p. 244).

Diferentemente o erro de proibição é aquele em que ocorre erro sobre a ilicitude do fato, “o agente sabe o que faz, acreditando erroneamente ser permitido: desconhece a norma penal, interpreta-a mal ou supõe, de forma equívoca, a concorrência de uma causa de justificação (teoria estrita da culpabilidade)” (PRADO, 2008, p. 390).

...é bom frisar que o juízo de antijuridicidade recai sobre a conduta típica, que compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ação, desta forma, só se pode excluir a antijuridicidade se a vontade do agente dirigia-se no sentido de uso da justificação, conseqüentemente, o erro quanto à ocorrência de causa de exclusão da antijuridicidade é erro de proibição, que vai descaracterizar a culpabilidade (SERVIDONI, 2010, p. 3).

Há determinados casos em que o sujeito suponha, por erro, a existência de uma agressão que na realidade não existe e, em instituto de defesa, cometa uma ação agressiva. Nessa situação estaríamos diante da legítima defesa putativa ou imaginária, em que haveria exclusão da culpabilidade e não da ilicitude (BRANDÃO, 2008, p. 195).

No caso do estrito cumprimento de dever legal

...quando o agente do cumprimento da lei atua sem utilizar os meios de menor potencial ofensivo de que dispunha ou persiste no emprego de meios necessários mesmo após a realização do comando legal, incide em excesso (BRODT, 2010 b, p. 3).

4 CONCLUSÕES

            Conclui-se que há fatos excepcionais, que embora sejam típicos, são permitidos pelo ordenamento jurídico. Tais fatos são conhecidos por “causas justificantes”, que são normas de caráter permissivo.

            Entende-se que para haver a ocorrência de uma causa justificante é mister que haja sempre a presença do elemento subjetivo, ou seja, o agente deve ter consciência e vontade de estar agindo dentro daquela justificante, além das circunstâncias de caráter objetivo.

            Também é válido lembrar que deverá haver certo limite para salvaguardar o bem jurídico ou o direito que se pretenda. Assim, faz-se necessário que o agente sempre haja com moderação, para não acabar incidindo na figura do excesso, o qual, quer doloso, quer culposo, afasta a justificante.

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