Sumário: 1. Introdução; 2. Norma Jurídica; 2.1. Conceito e Estrutura das Normas Jurídicas; 3. Princípios; 3.1. Conceito; 3.2. Positivação e transgressão; 3.3. Hierarquia; 3.4Conflito; 4. Regras Jurídicas; 4.1. Conceito; 4.2. Hierarquia e Antinomia; 5. Distinções entre Princípios e Regras Jurídicas; 5.1. Quanto à abstração, à generalidade e à densidade normativa; 5.2. Quanto à aplicação e transgressão; 5.3. Quanto ao conflito; 5.4. Critérios de distinção propostos por Humberto Ávila; 6. Conclusões 7. Referências Bibliográficas

1. Introdução:

O presente trabalho tem por escopo revelar a importância do estudo das normas jurídicas, abarcando elementos já estudados em aulas anteriores.

Através da consulta a vários doutrinadores, sem a finalidade de esgotar o assunto, trago especificamente o conceito de princípios e regras jurídicas, as semelhanças e distinções entre estes dois institutos, a estrutura de cada um deles e questões referentes à hierarquia e à possibilidade de antinomias.

2. A Norma Jurídica:

As normas jurídicas têm como fundamento a necessidade do ser humano de viver em sociedade[1]. São mandamentos que delimitam a atividade humana, preestabelecendo o campo dentro do qual cada indivíduo pode agir, garantindo assim a ordem social.

Como vimos em aulas anteriores, as normas nem sempre são jurídicas. Somente o serão quando emanadas de poder competente e efetivo, ou seja, quando provenientes de um poder legítimo, que consegue alcançar os fins a que se propõe, fazendo assim parte de um ordenamento jurídico.

É certo que o conteúdo das normas jurídicas é variável de acordo com o lugar, cultura, época e política dominante de onde ela é vigente, assim, buscamos seu conceito através da sua essência, do que efetivamente faz daquela proposição uma norma jurídica.

2.1. Conceito e Estrutura das Normas Jurídicas:

Não há um consenso doutrinário no que tange ao conceito e à estrutura das normas jurídicas. Trazemos assim alguns autores, para que possamos chegar a uma conclusão.

Para Maria Helena Diniz, as normas jurídicas são imperativas, pois prescrevem condutas devidas e comportamentos proibidos, e autorizantes, vez que lhe competem autorizar ou não o uso das faculdades humanas e permitem ao lesado pela sua violação exigir o seu cumprimento[2]

Para Miguel Reale, a norma jurídica é uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória [3].

Para Hans Kelsen, já em sua segunda fase de pensamento, a norma jurídica é um imperativo sancionador, isto é, estabelece um dever-ser e uma sanção no caso de seu descumprimento. Assim, para o autor, a norma é um juízo hipotético ou condicional em que o antecedente significa o não atendimento à sua prescrição e o conseqüente determina a aplicação de uma sanção.[4]

No mesmo sentido leciona Engisch, entendendo que a norma é composta de uma hipótese legal e uma conseqüência jurídica, traduzindo-se em um imperativo hipotético, pois somente tem aplicação quando se apresentem certos pressupostos que se acham descritos na própria norma.[5]

André Franco Montoro entende que a norma jurídica é uma regra de conduta social que tem por objetivo regular a atividade dos homens em suas relações sociais, diferenciando-se das demais normas por possuírem potencialidade coercitiva, buscando sempre a justiça. [6]

Quanto à estrutura das normas jurídicas, Montoro adere ao entendimento de Carlos Cóssio e ainda o complementa.

Para Carlos Cóssio,a norma jurídica completa é formada por dois elementos: a endonorma, que é o comando prescritivo da norma; e a perinorma, que vem a ser o seu comando sancionador.

Para André franco Montoro, a norma jurídica completa é formada por três elementos: a endonorma, que é o comando prescritivo da norma; a perinorma negativa, que estabelece a conseqüência jurídica negativa do não cumprimento da prestação; a perinorma positiva, que estabelece a conseqüência positiva do cumprimento da prestação.

Assim, para o autor, entre a endonorma e as perinormas há uma relação condicional, uma vez que somente quando verificados os pressupostos da endonorma é que se verificam as conseqüências das perinormas.

Já entre as perinormas, há uma relação disjuntiva, vez que, ou o sujeito cumpre a prestação e há a verificação da perinorma positiva, ou não a cumpre, verificando-se a perinorma negativa.[7]

Eros Roberto Grau, com fundamento em Paolo Semana, entende que a sanção, embora faça parte da natureza do Direito, não faz parte da essência da norma jurídica e o único critério válido para que se reconheça o caráter jurídico de uma norma é o reconhecimento empírico do fato da norma pertencer efetivamente a uma ordenação jurídica.[8]

Do exposto neste capítulo, concluímos que as normas jurídicas são preceitos imperativos hipotéticos que visam regular a vida do homem em sociedade, trazendo conseqüências positivas quando de seu cumprimento e negativas (ou sancionadoras) quando de seu descumprimento, e possuem efetividade a partir do momento em que integram um ordenamento jurídico.

Superada a fase em que os princípios jurídicos eram tratados como meros preceitos morais ou políticos sem coatividade, chegamos ao entendimento hoje predominante na doutrina de que tanto estes quanto as regras são espécies do gênero norma jurídica.

3. Princípios:

3.1. Conceito:

Nas palavras de Miguel Reale, princípios são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas” [9]

Para José Afonso da Silva, princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” [10]

Segundo Eros Roberto Grau, são “pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível. Não são, em si mesmos, suscetíveis de aplicação como se fossem regras, vez que não possuem o caráter formal de proposição jurídica. Os princípios indicam a direção na qual está situada a regra que cumpre encontrar” [11]

Consenso na doutrina é que os princípios surgem como idéias primeiras, como início, como valores a serem buscados e que se irradiam sobre um sistema. Funcionam como guias, como nortes, como fontes para a busca da verdadeira justiça, atuando na criação, aplicação, interpretação e integração do direito.

3.2. Positivação e transgressão:

Eros Roberto Grau classifica os princípios em princípios jurídicos que constituem regras jurídicas (aqueles positivados no texto constitucional), e princípios gerais de direito (aqueles não suscetíveis de aplicação imediata, pois não positivados, ou seja, implícitos dentro de um ordenamento jurídico, pressuposto a este), sendo que os primeiros são hierarquicamente superiores aos segundos.

Quanto ao caráter formal, a violação a um princípio positivado constitucionalmente resultaria na inconstitucionalidade do ato. Porém, quanto ao caráter material, a violação a qualquer princípio jurídico, positivado ou implícito, caracterizaria agressão aos valores supremos de uma sociedade, aos alicerces de um ordenamento jurídico, do qual faz parte a Constituição. Assim, entendemos que a violação a qualquer princípio jurídico, positivado ou não, é ato mais grave do que a transgressão de uma regra jurídica. 

Ademais, os princípios derivam de uma ordem pressuposta, advinda do direito natural, podendo se transformar em direito positivo ou não, o que não impede sua atuação no ordenamento jurídico.

3.3. Hierarquia:

Como exposto no tópico anterior, partindo-se da classificação de Eros Roberto Grau, os princípios positivados constitucionalmente são formalmente hierarquicamente superiores aos não positivados.

Ocorre que substancialmente, todos os princípios jurídicos, expressos ou implícitos, como fundamentos e alicerces de todo um ordenamento jurídico, não comportam uma relação de hierarquia, e sim de complementariedade.

No mesmo sentido é a lição de Gregório Peces-Barba, referindo-se a Bobbio: “...Orientará su comentário a reflexiones que superan la exégesis positivista que considera unidimensional, lo cual me parece acertado, aunque no comporta su perspectiva iusnaturalista. Em concreto, afirma, creo que com razón, la diferencia y la superioridad de los valores superiores respecto a los princípios; tambien que no existe uma jerarquía entre los mismos valores, sino uma relación de complementariedad...”[12]

3.4. Conflito:

Humberto Ávila[13], citando Canaris, Dworkin e Alexy, entende que o conflito entre princípios se dá no campo da importância, do peso que cada um deles representa dentro do sistema, e não no campo da validade, como é o caso do conflito entre regras.

No caso de conflito entre princípios, o aplicador do direito deve fazer um juízo de ponderação, aplicando o que traduz maior justiça ao caso concreto. Vale dizer, a escolha pela aplicação de um princípio em detrimento do outro não conduz à eliminação deste do sistema, vez que poderá ser aplicado a outro caso. Por esta razão, não é correta a utilização do termo antinomia no caso de conflito entre princípios.

4. Regras jurídicas

4.1. Conceito:

Canotilho define as regras como “normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, permitem ou proíbem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção.” [14]

Humberto Ávila as define como “normas imediatamente descritivas para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência entre a conceituação da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.”[15]

Regras são normas jurídicas que obrigam, permitem ou proíbem algo, sendo que sua aplicação depende da subsunção do fato ao que nela está descrito. Assim, ou o fato corresponde à conduta descrita na regra e ela será aplicada e sua consequência aceita, portanto válida, ou a regra não tem validade. (“all or nothing” de Dworkin citado por Ávila).

Não obstante os conceitos acima, deve-se ter em mente que são os princípios que ditam os fundamentos, as razões das regras. Assim, na interpretação e aplicação das regras devem ser analisados os princípios que lhes dão suporte. As regras viabilizam os valores prescritos nos princípios Exemplo: o duplo grau de jurisdição é uma regra que expressa o princípio da segurança jurídica.

4.2. Hierarquia e Antinomia:

Estes temas já foram objeto de aulas anteriores, dessa forma, serão abordados de forma rápida e resumida neste tópico para que sirvam de parâmetro para as diferenciações entre princípios e regras que serão elencadas nos próximos.

Quanto à hierarquia, partindo-se do modelo piramidal trazido por Kelsen, as normas inferiores devem buscar seu fundamento e validade nas normas superiores até que se chegue à norma hipotética fundamental (dignidade da pessoa humana), que é pressuposta. Dentro do direito posto, a Constituição Federal é que confere o grau máximo de eficácia às normas jurídicas, assim, todas as regras a ela inferiores devem buscar seu fundamento de validade nos preceitos nela trazidos.

Uma regra inferior que não busque seu fundamento de validade na regra superior deve ser considerada inválida e, quando em discordância com a Constituição Federal deve ser considerada inconstitucional.

O conflito entre regras resulta em antinomia, que é conceituada pela situação de incompatibilidade entre regras pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e ao mesmo âmbito de validade, gerando uma situação insustentável, pela qual a única solução é a eliminação de uma das normas do sistema, através da aplicação dos critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade.

5. Distinções entre Princípios e Regras jurídicas:

Vimos até agora que norma é o gênero do qual princípios e regras são espécies que se complementam, ou seja, os princípios dão substrato às regras e estas dão concretude aos primeiros.

Dessa maneira, e pelas características de cada um desses institutos, concluímos que um sistema jurídico formado apenas por princípios apresentaria certa dificuldade prática, pois sua abstração impediria a exata subsunção ao caso concreto. Da mesma forma, um sistema jurídico formado apenas por regras careceria de motivação e acabaria em desuso frente às mudanças sociais.

Embora institutos complementares, distinguem-se frente aos seguintes parâmetros:

5.1. Quanto à abstração, à generalidade e à densidade normativa.

É pacífico o entendimento doutrinário no sentido de que os princípios possuem maior grau de abstração frente às regras jurídicas. Tal constatação se dá na medida em que os princípios não se vinculam a uma situação específica, já as regras têm sua aplicação limitada a determinadas e específicas situações jurídicas.

A generalidade é característica tanto das regras quanto dos princípios, porém, em diferentes graus. As regras são gerais na medida em que são estabelecidas para um número indeterminado de atos e fatos, porém, para que sejam aplicadas, deve haver a subsunção destes atos e fatos aos preceitos nelas prescritos. Já os princípios são normas gerais no sentido de terem aplicação genérica em todo o direito positivo.

Quanto à densidade normativa, como já visto anteriormente, por serem os princípios normas abstratas e gerais, precisam de uma mediação concretizadora, o que se dá através das regras. Estas últimas, por sua vez, possuem aplicação imediata. [16]

Assim, os princípios possuem menor densidade normativa, uma vez que apenas indicam a direção que a decisão judicial deve tomar. Já as regras, prescrevem os resultados a serem obtidos quando da subsunção do fato à sua prescrição.

Humberto Ávila entende que este critério não é suficiente para a distinção entre princípios e regras, constatando que as regras dependem da interpretação conjunta dos princípios que lhes dizem respeito.[17]

Pertinente a crítica do autor no que se refere à interpretação das regras, porém, entendemos que esta distinção tem fundamento no campo da aplicação das mesmas.

5.2. Quanto à aplicação e transgressão:

Importante ressaltar que os princípios possuem aplicabilidade independentemente de estarem consagrados expressamente em uma regra jurídica, o que não acontece com estas, que precisam estar positivadas para que tenham aplicabilidade.

No que se refere às regras jurídicas, trazemos o “all or nothing” de Dworkin citado por Ávila, de maneira que, ou o fato corresponde à conduta descrita na regra e ela será aplicada e sua consequência aceita, portanto válida, ou a regra não tem validade. Assim, a transgressão a uma regra jurídica implica em sua invalidade, não gerando maiores conseqüências ao restante do ordenamento jurídico.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a violação a um princípio é muito mais grave do que a transgressão de uma regra, vez que a desatenção implica a ofensa a todo sistema de comandos, indicando a subversão de seus valores fundamentais.[18]

Humberto Ávila também não concorda com este critério de diferenciação, defendendo que a diferença entre regras e princípios não é centrada no modo de aplicação (tudo ou nada / mais ou menos), sugerindo o critério da natureza da justificação exigida, que será explicitado em tópico próprio[19].

5.3. Quanto ao conflito:

Vimos em aulas anteriores que entre regras há antinomia e entre princípios há conflito.

A antinomia se dá pela coexistência de duas regras incompatíveis em um mesmo ordenamento jurídico e no mesmo âmbito de validade, gerando uma situação insustentável que acarretará a eliminação de uma delas do sistema por meio da utilização dos critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade.

Já o conflito entre princípios não se dá no campo de validade das normas, e sim em um campo de peso ou importância, sendo solucionado via ponderação, onde um cede espaço ao outro, sem que o de menor dimensão naquele caso concreto perca sua validade sendo eliminado do sistema.

Assim, na solução das antinomias há a exclusão de uma das regras do sistema, e na solução dos conflitos entre princípios há a aplicação de um ou de outro, sem que nenhum deles seja excluído do sistema.

5.4. Critérios de distinção propostos por Humberto Ávila[20]:

a) Quanto à natureza do comportamento prescrito: enquanto as regras são normas descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições, descrevendo a conduta a ser adotada, os princípios são normas finallísticas, vez que dão diretrizes para que o fim almejado pela regra seja alcançado.

Para o autor, este critério é mais adequado do que o critério de abstração, generalidade e densidade normativa.

b) Quanto à natureza da justificação exigida: a aplicação das regras exige uma avaliação da subsunção do fato aos preceitos prescritos na norma e da finalidade que lhe dá suporte. Já a aplicação dos princípios exige uma avaliação entre os fins e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária.

Da mesma forma, o autor considera a natureza da justificação exigida um critério mais adequado de distinção entre princípios e normas do que o “tudo ou nada” ou “mais ou menos”.

c) Quanto à medida  de contribuição para a decisão: os princípios são normas parciais e complementares, na medida em que abrangem apenas partes dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, contribuindo, ao lado de outras razões para tanto. Já as regras são normas abarcantes e decisivas, vez que abrangem todos os aspectos relevantes para uma tomada de decisão, e têm o condão de gerar uma solução específica para o conflito entre razões.

6. Conclusões:

As normas jurídicas são preceitos imperativos hipotéticos que visam regular a vida do homem em sociedade, das quais são espécies os princípios e as regras.

Embora institutos distintos, são complementares. Dessa forma, os princípios dão substrato às regras e estas dão concretude aos primeiros.

- Os princípios não se vinculam a uma situação específica, podendo ser aplicado em todo o ordenamento jurídico, enquanto as regras são aplicadas a situações predeterminadas, via subsunção do fato ao seu preceito.

- Os princípios são vagos e indeterminados, exigindo mediação concretizadora por via das regras e apenas indicando a direção a ser seguida. As regras indicam expressamente a decisão a ser tomada e têm aplicação imediata.

- O conflito entre princípios é solucionado via ponderação, sem exclusão do sistema. O conflito entre regras (antinomia) é solucionado pela exclusão de uma delas do sistema.

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