Não obstante a eterna divergência entre os povos, longa é o histórico mundial do “espírito de cooperação” entre os homens.

A título de exemplificação, no Antigo Egito, por volta dos 3.000 anos a.C., os operários estabeleciam-se em grêmios que abarcavam a vida industrial do país[1]. Do mesmo modo, no século IV a.C., encontra-se, no notório Código de Hamurabi[2] indicativos da existência de associações. Igualmente no Império Romano, por volta do ano 700 a.C., existiu as chamadas collegia, sociedades de socorro mútuo.

No período da Revolução Industrial, na Idade Moderna, acelerado foi o processo de industrialização que trouxe significativos reflexos na economia e nas relações sociais^[3]. Com a substituição do trabalho dos homens pelas máquinas, corriqueira foi à mão de obra excedente ou a diminuição do salário.

Em decorrência, no ano de 1844, na cidade de Rochdale, na Inglaterra, um grupo de vinte e oito tecelões, um deles mulher, cujas atividades laborativas foram substituídas pelas máquinas, reuniu-se para a criação da cooperativa Rochdale Society of Equitable Pioneers (Sociedade dos Probos Pioneiros de Rochdale).

A miséria das classes proletárias, decorrente da Revolução Industrial, permitiu o desenrolar de uma consciência de classe concretizada pelo associacionismo^[4], permitindo aos operários o desenvolvimento de uma forma peculiar de organização social, objetivando a cooperação entre os trabalhadores, eliminando a figura do intermediário, diminuindo as despesas e os lucros, permitindo uma maior liberdade e independência econômica aos obreiros, eis o cooperativismo^[5].

Na época, o principal responsável pela difusão dos ideais cooperativistas foi o inglês Robert Owen (1771-1858). Industrial e líder socialista, Robert Owen criticava o capitalismo perverso presente na sociedade da época, discordava das condições de trabalho impingidas aos trabalhadores e defendeu as organizações comunitárias edificadas economicamente no trabalho^[6].

No Brasil, o cooperativismo germinou preponderantemente no meio rural, porquanto, a realidade brasileira - diferentemente do contexto europeu intensamente influenciado pela Revolução Industrial - vivia uma industrialização ainda embrionária, uma economia eminentemente agrária.

Registros dão conta de que as três primeiras tentativas de instituir o cooperativismo no país foram infrutíferas. Não obstante, a primeira notória cooperativa foi fundada em 1902, em Vila Império, por iniciativa de colonos alemães, auxiliados pelo padre suíço Theodor Amstadt: a Caixa Rural. Localizada no atual Município de Nova Petrópolis no Estado do Rio Grande do Sul, perdura até os dias atuais com a cognominação de Cooperativa de Crédito Rural de Nova Petrópolis - COOPERURAL[7].

Entretanto, foi o modelo de cooperativa idealizado por Friedrich Wilhelm Raiffeisen que foi, mormente empregado no Brasil. Especialmente no estado do Rio Grande do Sul, que chegou a dispor de uma cooperativa central com mais de 50 cooperativas singulares a ela filiadas. O referido paradigma abstraía a importância do capital que possuíam os associados, a base era a honestidade, a força e o trabalho de cada cooperado. A movimentação financeira era feita por meio de depósitos e cada sócio recebia uma remuneração.

Somente no final dos anos 20 é que outro modelo chegou ao país. O público a que se destinava era de artesãos, pequenos empresários comerciantes e industriais. Neste protótipo havia a exigência de um pequeno capital dos cooperados para que seu ingresso fosse possível.

A expansão do movimento cooperativista brasileiro deu-se com a promulgação do Decreto nº 22.239, em 1932, ganhou força com os incentivos do governo Getúlio Vargas às cooperativas de trigo e de soja, na década de 40, e teve seu ápice nas décadas de 60 e 70, época em que havia facilidade de crédito e a cotação da soja era alta no mercado internacional[8].

Considerado como o precursor da legislação cooperativista[9], o Decreto Legislativo n° 979 publicado em 1903 permitiram aos profissionais da agricultura e indústrias rurais a organização de sindicatos para defesa de seus interesses, dispondo em seu artigo 10[10], a possibilidade desses sindicatos organizarem cooperativas de consumo e produção.

No entanto, aprioristicamente, as cooperativas e os sindicatos, conforme redação do §1º do artigo 20 do Código Civil de 1916[11] estava liberada das exigências autorizativas, mas deveriam ser legalmente constituídos e registrados como pessoa jurídica de direito privado.

A definição da Política Nacional de Cooperativismo e a consolidação das cooperativas como instituto autônomo jurídico deu-se somente em 1932, por meio da edição do Decreto nº. 22.239, que regulou a organização e funcionamento das cooperativas, passando a considerá-las como forma jurídica única, sem apresentar analogia com outra forma de associação.

Em 1938, a promulgação do Decreto- Lei nº. 581 permitiram a regulamentação do registro, da fiscalização e da assistência das sociedades cooperativas. O referido decreto também revitalizou o Decreto nº. 22.239.

Em 1943, o Decreto nº. 22.239 e o Decreto-Lei nº. 581 foram revogados pelo Decreto-Lei nº. 5.893 que impingiu a fiscalização de todas as cooperativas, ao Ministério da Agricultura e instituiu a Caixa de Crédito cooperativo, destinada ao financiamento e fomento do cooperativismo.

Anos depois, em 1964, foi promulgada a Lei nº. 4.504 que instituiu a Cooperativa Integral de Reforma Agrária (CIRA) conforme artigo 4º, inciso VIII. Em 1971 foi definida a nova Política Nacional de Cooperativismo e instituído o regime jurídico das sociedades cooperativas, por meio da Lei nº. 5.764, legislação vigente até hoje. Cuja interpretação de seus enunciados permite inferir no reconhecimento de que o escopo das cooperativas é único e exclusivamente de servir seus cooperados. Pois se trata de um contrato em que os contratantes obrigam-se a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica de proveito comum, sem objetivar o lucro.

Muito embora esta lei tenha atendido algumas reivindicações da classe, as cooperativas continuavam atreladas ao Estado, sujeitas ao controle deste, porquanto eram submetidas ao registro na Junta Comercial como sociedade civil, cuja instituição estava e está sujeita a supervisão técnica do Departamento Nacional do Registro do Comércio, repartição pública e federal.

Analisando o histórico da legislação cooperativista no Brasil, verifica-se claramente a intervenção estatal, a dependência do desenvolvimento do cooperativismo brasileiro com o Estado, cuja autonomia, liberdade administrativa e financeira só foi alcançada em 1988, com a promulgação da Constituição Federal e com as seguintes alterações legislativas[12]. Tal publicação, contudo, não ab-rogou a Lei nº. 5.764 de 1971, tendo apenas revogado as disposições intervencionistas[13], que condicionavam o funcionamento das cooperativas a prévia autorização do governo.

No entanto, a ruptura da intervenção do poder estatal não impediu na redação dos artigos 146, 174, 187 e 192 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, a previsão, o apoio e fiscalização do Estado ao cooperativismo.

Em 9 de dezembro de 1994, a Lei nº. 8.949 fomos editadas e acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT, que negou o vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e entre os tomadores de serviços e os cooperados, com um único objetivo: o de incentivar o trabalho cooperativo, alterando o núcleo da cooperativa, porquanto era direcionada apenas para relação entre entidade e cooperado.

No entanto, em muitos casos, verificou-se e verifica-se uma aplicação bastante equivocada, em que a constituição de falsas cooperativas permite a exploração de mão-de-obra e a fraude aos direitos trabalhistas e previdenciários. O texto normativo não trouxe grandes novidades, pois a ausência do vínculo empregatício nas cooperativas já havia sido estabelecida em lei anterior[14].

Numa tentativa de coibir tal movimento, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), em conferência realizada em junho de 2002, em Genebra, adotou a Recomendação 193, substituindo a Recomendação 127 de junho de 1966. Aquela se destina a todos os países-membros[15] da OIT e visa combater as cooperativas fraudulentas que encobrem as relações de emprego e violam normas internacionais de proteção ao trabalho.

Com a vigência do Novo Código, instituído pela Lei nº. 10.406, em 10 de janeiro de 2002, foi destinado à regulamentação das sociedades cooperativas, um capítulo próprio[16], em que foram estabelecidas suas características fundamentais, apesar de ainda estarem sob a égide da Lei n°. 5.764 de 1971, por força do artigo 1.093 da referida Lei, que estabelece: A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvado a legislação especial.

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DAS COOPERATIVAS

Várias são as definições de cooperativas, que convergem para características comuns. Características estas, consideradas como elementos indispensáveis para sua formação. Na linguagem comum pode ser conceituada como “reunião de pessoas que buscam em conjunto e mediante objetivos comuns, a obtenção de melhorias das condições de vida e da renda dos integrantes do grupo” [17]. Juridicamente, “é uma instituição de natureza mercantil ou civil, de várias pessoas, com o objetivo de melhorar as condições econômicas e profissionais de seus associados”  [18].

Claras são as características comuns: sociedade de pessoas, exercício de uma atividade econômica sem fins lucrativos, objetivo de prestar serviços ao cooperado (reduzindo os custos dos bens ou serviços, fornecendo serviços mais vantajosos ou permitindo a execução do trabalho de forma mais conveniente) [19].

Quanto à sociedade de pessoas, a idéia é diferenciá-la das sociedades de capital[20].

Já o exercício da atividade econômica sem fins lucrativos, não torna as cooperativas entidades beneficentes ou culturais, em contrapartida, tampouco há lucro a ser repartido entre seus cooperados na proporção de suas participações. Isto porque o fim econômico das cooperativas é alcançado pelos cooperados diretamente nas relações com a sociedade[21], por meio da prestação de serviços aos seus cooperados, configurando como uma intermediária entre seus associados e suas relações com o mercado, porquanto visa à solidariedade no trabalho como meio para a auto-realização.

Conforme redação dos artigos 3º e 4º da Lei nº 5.764 de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, pode-se dizer que cooperativa é uma sociedade civil, de pessoas, que contribuem com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica, porém sem fins lucrativos, visando um fim comum, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, não sujeita a falência, com o objetivo de prestar serviços aos associados.

Já o Código Civil de 2002[22] reflete em seu artigo 1.094, quase todas as características da sociedade cooperativa presentes na Lei n° 5.764 de 1971, inovando no tocante à dispensa do capital social[23]. Em conseqüência, verifica-se o aumento da inclusão de pessoas com menor poder aquisitivo, dando aplicabilidade à redação do §2º do artigo 174 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, de acordo com o qual a lei deve apoiar e estimular o cooperativismo.

A Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) incorporou a definição da Aliança Cooperativa Internacional (ACI) e dispõe que [...] o termo “cooperativa” significa associação autônoma de pessoas que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática.

Desta feita, pode-se inferir que a sociedade cooperativa se distingue das demais sociedades civis e comerciais, porquanto configura uma entidade com fito de desenvolver a solidariedade e a ajuda mútua entre os cooperados, a obter a justa remuneração para o seu trabalho, sem qualquer objetivo de lucro. Não é uma organização destinada a atender a interesses de terceiros e sim a promover a melhoria econômica e social de seus membros. Trata-se de uma sociedade de duplo sentido. Um ético de promover a cultura da solidariedade e um social, que vislumbra a melhoria da condição econômica dos seus participantes. Isto porque não é uma sociedade de capitais e sim de pessoas, que se vinculam reciprocamente por um estatuto social a contribuir com bens ou serviços para o exercício de determinada atividade econômica, em proveito comum dos cooperados, e sem fins lucrativos para o ente que os agrupa[24].

CLASSIFICAÇÕES DAS COOPERATIVAS

Três são as classificações possíveis dadas pela Lei nº 5.764 no artigo 6º às sociedades cooperativas: (I) cooperativas singulares, (II) cooperativas centrais ou federações de cooperativas, e (III) confederações de cooperativas.

O primeiro tipo de cooperativas, as singulares são aquelas em que as pessoas associadas, pessoas naturais, excepcionalmente pessoas jurídicas, com atividades no ramo da cooperativa, estão reunidas em razão de um objetivo comum, qual seja, a prestação de serviços aos cooperados[25].

A segunda forma de cooperativas, as centrais ou federações de cooperativas são aquelas formadas por no mínimo, três cooperativas singulares, admitindo excepcionalmente associados individuais. Especificamente, a cooperativa central, “é uma cooperativa de cooperativas unidas para empreendimentos econômicos ou serviços de interesse comum, geralmente buscando economias de escala” [26]. Quanto à federação, esta representa um segmento específico de cooperativas singulares ou o próprio ramo cooperativista no âmbito de um estado ou de seu todo.

Já o terceiro tipo, as confederações de cooperativas são formadas por, pelo menos, três federações de cooperativas ou cooperativas centrais, de mesmas ou diferentes modalidades.

Outra classificação possível é a oferecida pelo artigo 10 da Lei nº 5765, em que as cooperativas são agrupadas de acordo com o objeto das suas atividades, que conforme o disposto no artigo 5º há possibilidade de livre criação.

PRINCÍPIOS QUE REGEM O COOPERATIVISMO

As características essenciais de uma cooperativa dispostas na lei estão estreitamente ligadas aos princípios cooperativos aprovados no Congresso de Manchester, realizado pela ACI em 1995 e reiteradas pela Recomendação 193 da OIT de 2002, pois estes devem ser as diretrizes que permitam as cooperativas pôr em prática seu desígnio. 

Princípios estes o da adesão livre e voluntária; do controle democrático pelos cooperados; da participação econômica dos membros; da autonomia e independência; da educação, formação e informação; da cooperação entre as cooperativas; e da preocupação com a comunidade.

Tais princípios, no Brasil, estão cristalizados pela nossa legislação, principalmente no Código Civil, no capítulo que trata da sociedade cooperativa e na Lei nº. 5.764/71, em todo texto normativo, todavia de forma distinta nos artigos 3º e 4º:

Fácil depreender que o princípio da adesão livre e voluntária espelha o affectio societatis, na qual as cooperativas são organizações voluntárias, em que o cooperado exerce livremente o anseio de associar-se.

Quanto ao controle democrático exercido pelo cooperado, cediço é o conhecimento de que há uma predominância do associado sobre o capital. Ou seja, as cooperativas devem ser controladas pelos cooperados e estes participam ativamente das decisões: cada associado tem direito ao voto, sendo ele apenas um não importando a posição que o associado ocupe ou o valor de sua quota parte. Todo associado pode votar e ser votado, tomando parte na gestão da sociedade, e os que forem eleitos como representantes pelos cooperados, serão responsáveis perante estes.

O princípio da participação econômica dos membros, que consagra a inexistência de fins lucrativos no cooperativismo, vislumbra-se a contribuição eqüitativa dos cooperados com o capital que é democraticamente controlado. Em decorrência, parte desse capital é propriedade comum dos cooperados. Quando há remuneração, esta é vinculada e limitada ao capital subscrito no ato da associação, enquanto que os excedentes devem ser destinados ao desenvolvimento das cooperativas, propiciando a criação de reservas.

No que tange ao princípio da autonomia e independência, verifica-se a cogente preservação do aludido princípio, por meio do controle democrático de seus sócios e pela marcante independência frente a outras entidades, independentemente do firmamento de acordos.

Sobre o princípio da educação, formação e informação verifica-se que tais itens devem ser promovidos pelas cooperativas aos seus membros, para que possam contribuir eficazmente para o melhor desenvolvimento de suas cooperativas. Igualmente, vale-se de tal princípio para fornecer informações ao público em geral sobre a natureza e as vantagens da cooperação.

O princípio da cooperação entre as cooperativas reforça o movimento do cooperativismo pelas estratégias de melhor atendimento ao seu associado, assim como evidenciando movimentos de cooperação entre as cooperativas, atuando como parceiras, por meio de trocas de informações, produtos, serviços, etc.

Já o princípio da preocupação com a comunidade impõe o desenvolvimento de políticas sócio-culturais, econômicas e educativas, que visem o bem estar social da comunidade em que a cooperativa esteja inserida, com o fito de propiciar o desenvolvimento sustentável de sua comunidade.

Imprescindível também o emprego dos princípios da dupla qualidade e da retribuição diferenciada, assim definidos, respectivamente[27]: O sócio deve ser ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações[28]. Com mais clareza, regem-se, as complexas relações entre os sócios cooperativos e a cooperativa, segundo o princípio da dupla qualidade: a cooperativa traz em si a peculiaridade de congregar pessoas (daí ser considerada uma sociedade de pessoas) na condição simultânea de sócias enquanto dela integrantes - e usuárias - enquanto destinatárias do resultado obtido da atividade empreendida[29].

Quanto ao princípio da retribuição pessoal diferenciada, a cooperativa proporciona ao cooperado uma retribuição pessoal superior à que alcançaria caso não fosse associado, o cooperado tem a possibilidade de ampliar, através da adesão a uma cooperativa, as vantagens pessoais da atividade anteriormente desenvolvida de forma individual[30].

 CONCEITO DE COOPERATIVA DE TRABALHO

Cooperativas de trabalho em linhas gerais e simplificadamente são associações de trabalhadores que desenvolvem atividades profissionais específicas com independência, ou seja, sem a figura do patrão.

Dentre elas, pode-se assinalar (I) as cooperativas agropecuárias, que segundo a OCB[31], são compostas “[...] de produtores rurais ou agropastoris e de pesca, cujos meios de produção pertençam ao associado”; (II) as cooperativas de crédito, dedicadas a promover a poupança e financiar necessidades ou empreendimentos dos seus associados, com escopo do auxílio financeiro mútuo, afastando a figura do banqueiro, do usuário e da financiadora[32]; (III) as cooperativas de saúde, cuja associação de médicos, psicólogos, odontólogos e pessoal afim, visam à preservação e recuperação da saúde humana[33]; (IV) as cooperativas de consumo, associações de consumidores, dedicadas à compra de produtos, vendendo-os aos cooperados por melhor preço, eliminando a figura do intermediário.

As cooperativas supra assinaladas, juntamente com as cooperativas de habitação, de pesca e escolar são expressamente apontadas na lei que rege o cooperativismo no Brasil, sem que qualquer referência às cooperativas de trabalho seja feita. Não obstante, a Lei nº. 5.764/71 no seu artigo 5º permite que sejam adotadas outras modalidades de cooperativa, permitindo, portanto, a existência da cooperativa de trabalho.

Tal cooperativa, contudo, não é inovação, pois já havia sido conceituada pelo Decreto nº. 22.239 de 1932, em seu artigo 24.

A esse respeito, o Ministério do Trabalho e Emprego[34] destaca a importância de seja verificada a identidade profissional ou econômica dos cooperados:

Igualmente, o artigo 24 do Decreto nº. 22.239 de 1932, assevera que o objetivo do trabalhador cooperado é a melhoria da condição econômica e das condições de trabalho, características estas que refletem o princípio da retribuição pessoal diferenciada[35].

Além disso, por tratar-se de uma relação societária, sem vínculo empregatício, a idéia é eliminar a figura do patrão ou empresário, ou seja, abolir o intermediário entre o sócio e o resultado produtivo, na qual o trabalho subordinado e por conta alheia cede espaço para o trabalho autônomo e por conta própria[36].

Desta feita, depreende-se que a cooperativa de trabalho, além de possuir as características inerentes a todos os tipos de cooperativas, devem os cooperados pertencerem à mesma profissão ou realizar o mesmo ofício, ou ofícios de uma mesma classe, com o objetivo de buscar a melhoria da condição econômica e das condições de trabalho, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário.

ORDENAMENTO JURÍDICO ESPECÍFICO SOBRE COOPERATIVA DE TRABALHO

Em razão da crescente presença das cooperativas de trabalho, foi editada a Portaria nº. 925, pelo Ministério do Trabalho, como instrumento para a prestação de serviços, cujo objetivo era o rastreamento da existência dos pressupostos da relação de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados.

As cooperativas de trabalho, assim como as cooperativas em geral, estão submetidas à Constituição Federal, ao Código Civil, e à Lei nº. 5.764/71. Todavia, as cooperativas de trabalho encontram regulamentação igualmente em outras normas, das quais destaca-se a CLT, a Súmula 331 do TST, a Portaria nº. 925/95 do Ministério do Trabalho e o Decreto nº. 611/92.

O fomento da terceirização de serviços, por meio de cooperativas de trabalho, deu-se com a inserção do parágrafo único do artigo 442 da CLT[37] através da Lei nº. 8.949, em 1994, porquanto foi vista como uma forma de subtração dos direitos trabalhistas. No entanto, a norma acrescentada não pode ser interpretada de forma isolada para afastar a relação de emprego. Deve-se, portanto, comungar com o princípio da primazia da realidade e com os artigos 2º, 3º e 9º da CLT, para que efetivamente seja afastada a caracterização da relação de emprego quando isso corresponder à realidade dos fatos[38].

Sobre o tema, a Súmula 331 do TST disciplina as terceirizações e pode ser aplicada às cooperativas sempre que estas vierem a contratar com tomadoras, a prestação de serviços. Desta forma, são passíveis de terceirização apenas os casos que estiverem de acordo com a referida súmula, que assim estabelece: I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de1974). II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (artigo 37, II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância (Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).

Destarte, no que tange a terceirização, só haverá possibilidade de a cooperativa intermediar mão-de-obra quando a atividade estiver ligada à vigilância, conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade meio do tomador e, mesmo assim, sem descaracterizar os ideais cooperativistas.

Em razão dos freqüentes casos de fraudes nas cooperativas de trabalho, o Ministério do Trabalho editou a Portaria nº. 925 de 1995, como forma de fiscalizar as prestações de serviços feitas por intermédio das cooperativas de trabalho, sejam elas rurais ou urbanas, com o fito de detectar a existência de caracterização da relação de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados.

Atualmente, o regulamento dos benefícios da Previdência Social, inclusive em relação aos trabalhadores cooperados encontra-se disciplinado, na Lei n°. 8.213/91, cujas alterações estão dispostas na Lei nº. 9.876/99.

Tramitou na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei de nº. 7009, apresentado no ano de 2002, que visa estabelecer normas para a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho e instituir o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (PRONACOOP), aplicando subsidiariamente a Lei das Cooperativas e o Código Civil.

Na exposição de motivos do Projeto de Lei[39], o ministro do Trabalho e Emprego, Luiz Marinho, esclarece que a proposta tem como objetivo impedir as fraudes e vedar a intermediação de mão-de-obra através das cooperativas de trabalho.

A proposição é justificada em razão do desvirtuamento da redação da Lei nº. 8949/94, que declara inexistente o vínculo empregatício entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços de cooperativa. O que originou a criação de várias sociedades com a intenção de substituir postos formais de emprego e inserir trabalhadores no mercado, sem que os obreiros tivessem acesso aos direitos sociais. O ministro ressalta que não são criadas novas oportunidades de trabalho, apenas torna precárias as relações de emprego.

De acordo com o projeto, no artigo 5º, “a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para a intermediação de mão-de-obra subordinada”. Tal dispositivo constitui conceito elementar do cooperativismo de trabalho: a não subordinação ao tomador de serviço.

O Projeto apresenta ainda, em seu artigo 6º, a necessidade da constituição da cooperativa por no mínimo cinco associados. No entanto, Francisco de Assis, presidente da OCB do Rio de Janeiro critica esse artigo, pois acredita que será uma forma de aumentar rapidamente a representação de uma cooperativa, mas sem pensar na viabilidade do negócio[40].

Críticas à parte, o referido Projeto visa garantir aos cooperados[41], o salário mínimo profissional e determina que as cooperativas de trabalho assegurem um conteúdo mínimo de direitos aos associados, que serão custeados por fundos específicos, compostos a partir do rendimento apurado. No entanto, o texto não identifica que direitos são esses, mas entende-se que se trata de direitos celetistas como: décimo terceiro salário, férias, jornada semanal máxima e horas extras. Entretanto, como bem registra Maria Lucia Ciampa Benhame Puglisi[42], as cooperativas devem ter autonomia de autogestão, a garantia destes direitos além de “desvirtuar a natureza jurídica de uma cooperativa”, irá encarecer o custo do trabalho do cooperado. Como pelo princípio da retribuição econômica diferenciada o cooperado deve receber ganhos superiores aos que receberia se fosse empregado, ele próprio terá condições de fazer seu planejamento econômico.

Sobre a fiscalização das cooperativas, o Projeto em comento prevê a dissolução judicial da sociedade, quando utilizada para fraudar os direitos trabalhistas, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício, quando configurada a existência da relação de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviço, o que já tem sido adotado nas cortes trabalhistas.

FRAUDES NAS COOPERATIVAS DE TRABALHO

A prestação coletiva de trabalho, por meio das cooperativas, é uma importante alternativa para a geração de trabalho e renda. Contudo, em certas situações, há um desvirtuamento do ideal cooperativista.

O parágrafo único do artigo 442 da CLT[43] inserido pela Lei nº. 8.949 em 1994, tornou sedutora a má utilização das cooperativas de trabalho, em razão da ausência de vínculo empregatício, para subtrair os direitos trabalhistas dos cooperados. No entanto, ausente qualquer requisito contido nos incisos do artigo 4º da Lei nº. 5.764/71 haverá a possibilidade de ser reconhecido o vínculo empregatício, em face da ilegalidade comprovada.

Desta feita, as cooperativas de trabalho devem respeitar requisitos mínimos para configurarem “verdadeiras” formas de trabalho cooperado, revelando objetivos comuns dos cooperados, independência e autonomia, autogestão e a busca por melhores condições econômicas e de trabalho.

Quando ausentes tais circunstâncias, verifica-se uma mera intermediação de mão-de-obra destinada à prestação de serviços subordinados a terceiros, caracterizando fraude à legislação trabalhista e previdenciária. Em decorrência, pode-se apontar que a fraude nas cooperativas de trabalho não é presumida, porquanto decorre do resultado de prova inequívoca.

Nessa esteira, fundamental é a correta definição e diferenciação entre as cooperativas de trabalho e as cooperativas de mão-de-obra. As primeiras, ou seja, as cooperativas de trabalho, comprometem-se a entregar serviços, detém os meios de produção e organizam o trabalho por conta própria. O foco é o resultado objetivo do trabalho e não a atividade dos cooperativados. Por conseqüência, inexiste pessoalidade e subordinação dos trabalhadores em relação ao tomador dos serviços.

Quanto às segundas, as cooperativas de mão-de-obra, ocorre uma simples intermediação de mão-de-obra, cujos meios de produção e a organização do trabalho estão com o tomador que, naturalmente, acaba também por dirigir e disciplinar a força de trabalho[44]. Ademais, as cooperativas de mão-de-obra “diferem das cooperativas de serviços propriamente ditas, porque, enquanto estas detêm os meios e demais fatores de produção e comercializam o serviço elaborado aquelas não possuem os meios de produção, mas, tão-somente, disponibilizam a força de trabalho para os clientes[45]”.

Ainda sobre o tema, Mauad[46] defende que quando não existir subordinação, ou, quando a prestação do serviço for descontínua, mesmo presente a subordinação, as cooperativas de mão-de-obra serão autênticas, e desse modo, diferenciar-se-ão da mera intermediação de mão-de-obra. O autor destaca que os negócios realizados podem ser vantajosos para os cooperados e para as empresas tomadoras, pois há melhores condições de concorrência com a prestação de serviço realizado por empresas particulares. Assim, haverá a melhora das condições de vida dos cooperados, sendo inclusive possível que esta sociedade se transforme em uma cooperativa de serviço, pois terá condições de adquirir os fatores e meios de produção.

Cristalina é a idéia que o uso das cooperativas objetivando apenas a mera intermediação de mão-de-obra desvirtua a aplicação do Direito do Trabalho, pois visa tão somente a aferição de lucros para os “proprietários” da cooperativa e para os tomadores de serviço. Estes porque tem os custos da produção barateados e ficam dispensados da aplicação dos direitos trabalhistas, e aqueles, porque ficam com o lucro resultante da intermediação.

Em decorrência, verifica-se nitidamente que a formação simulada dessas cooperativas é a degradação da relação de trabalho, pois os direitos conquistados pelos trabalhadores, como gratificação natalina, férias remuneradas, adicional de um terço de férias, horas extras, fundo de garantia por tempo de serviço, aviso-prévio e seguro-desemprego são suprimidos, o que além de lesar os trabalhadores, prejudicam o mercado de trabalho, gerando insegurança e instabilidade.

Em face da necessária fiscalização, o Ministério do Trabalho e Emprego identificou as principais fraudes cometidas pelas empresas tomadoras de serviços: (I) arregimentação de mão-de-obra para atender ao progressivo aumento de serviços – os trabalhadores se filiam às cooperativas como condição de serem contratados; (II) contratação de serviços por meio de cooperativa de ex-empregados, recentemente dispensados ou demissionários – desse modo, a tomadora continua usufruindo a experiência de seus profissionais, mas sem preocupar-se com os encargos trabalhistas; (III) prestação de serviços ininterruptos pelos mesmos associados à determinada tomadora, simulando-se a eventualidade por meio da pactuação sucessiva com distintas sociedades cooperativas – visa-se afastar o reconhecimento do vínculo empregatício por estar ausente o pressuposto da não-eventualidade; (IV) prestação de serviços diversos dos contratados – o trabalhador é contratado para realizar determinados serviços, mas na realidade desempenha atividades estranhas as que foram pactuadas; (V) celebração de contratos de prestação de serviços com sociedades cooperativas, seguidos invariavelmente da contratação, como empregados, de associados que tiveram desempenho diferenciado – busca-se garantir a observação do cooperado por período maior ao que do contrato de experiência previsto no artigo 445 da CLT, 90(noventa) dias.

IDENTIFICAÇÃO DA RELAÇÃO COOPERADA

Para configurar ou não a fraude das cooperativas, cogente a análise do entrelaçamento das características e princípios que regem o cooperativismo, com os elementos caracterizadores da existência da relação de emprego.

A relação empregatícia somente é afastada quando as características essenciais de uma cooperativa, previstas no Código Civil e na Lei nº. 5.764 de 1971, estiverem presentes. Isto porque, as características essenciais de uma cooperativa, estão intimamente ligadas aos princípios cooperativos, quais sejam: princípio da adesão livre e voluntária, do controle democrático pelo cooperado, da participação econômica dos membros, da dupla qualidade, da retribuição pessoal diferenciada.

Do mesmo modo, deve-se aprofundar a referida análise pela verificação da natureza jurídica da relação existente entre cooperado e cooperativa, bem como tomador de serviço e trabalhadores cooperados a fim de constatar a presença ou ausência dos pressupostos indicadores da existência da relação empregatícia.

Sendo assim, importante balizar que nas cooperativas de mão-de-obra há uma relação triangular entre a sociedade cooperativa, tomador de serviços e o cooperado.

Já na relação existente entre o cooperado e cooperativa de trabalho haverá pontos de convergência próximos da relação de emprego sendo prestados por pessoa física, com pessoalidade e não-eventualidade, mas esta relação afastará, inexoravelmente, a subordinação uma vez que o cooperado é um trabalhador autônomo.

No entanto, na relação existente entre o tomador de serviços e o cooperado, esta não deve agregar qualquer o requisito da relação de emprego. Neste caso, o trabalho, embora prestado por pessoa física, não deverá existir, por exemplo, a presença da pessoalidade uma vez que o contrato é firmado entre pessoas jurídicas, tendo como objeto a execução de determinado trabalho, afastando também, a subordinação.

ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho. Esta diz respeito a todas as formas de pactuação de prestação de trabalho, enquanto aquela é uma modalidade específica de relação de trabalho em que estão presentes as figuras do empregado e empregador.

Entende-se, portanto, como relação de trabalho, “toda relação jurídica na qual alguém se obriga a trabalhar, seja para obter um determinado resultado esperado (a consecução de uma obra), seja para a entrega da própria força de trabalho consubstanciada no ato de trabalhar[47]”.

De outro lado, no que concerne à relação de emprego, trata-se esta de relação de trabalho de natureza contratual, desempenhada no âmbito de uma atividade econômica ou a ela equiparada, em que o empregado se obriga a prestar trabalho pessoal, indispensável à consecução dos fins da empresa e subordinado, devendo o empregador suportar os riscos do empreendimento econômico, comandar a prestação pessoal do trabalho e contraprestá-los por meio do pagamento do salário[48].

Desta feita, depreende-se dos conceitos, que na relação de emprego, de um lado, tem-se o sujeito empregador, que nos termos do artigo 2º da CLT[49], é aquele que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços e de outro, há o sujeito empregado devendo ser este pessoa física, que presta serviços de maneira habitual, de forma subordinada, recebendo salário pelo trabalho realizado, conforme disposição do artigo 3º da CLT[50].

A partir dos conceitos de empregado e empregador apresentados pela CLT, a doutrina convencionou os elementos para identificar a relação de emprego. Esses elementos se referem (I) a pessoalidade da prestação de serviços, de forma não eventual, com a subordinação do empregado e (II) a pessoa jurídica ou física, que assuma os riscos da atividade econômica, mediante o pagamento de salário.

A doutrina ensina que o empregado será sempre pessoa física, excluindo-se desse modo, a pessoa jurídica, pois de acordo com Délio Maranhão[51], contrata-se a prestação pessoal de serviços, o que só poderá ser realizado por pessoa natural.

Ademais, Maurício Godinho Delgado[52] avalia que os bens jurídicos protegidos pelo Direito do Trabalho - a vida, a saúde, bem-estar, integridade moral - dizem respeito à pessoa física, não podendo ser desfrutados por pessoas jurídicas. Nesta seara, Amauri Mascaro Nascimento[53] justifica essa condição ponderando que a pessoa jurídica, “jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas físicas e, porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços”.

Do mesmo modo, a prestação de trabalho, na qualidade de empregado, será sempre pessoal. Orlando Gomes e Elson Gottschalk[54]referem que a obrigação originada de um contrato de trabalho é infungível, não podendo ser satisfeita por outro, mas apenas por quem a contraiu. Em decorrência, o trabalhador contratado não pode fazer-se substituir por outro ao longo do contrato. Ou seja, “o pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador[55]”.

Desta forma, na relação de emprego aquele que contrata, pactua com um determinado trabalhador, com a energia humana, com o ato de trabalhar e não com um trabalho específico. A seu turno, para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência[56], não sendo de modo esporádico, eventual.

O trabalho não-eventual deve ser contínuo, deve estar inserido nas atividades normais da empresa, sendo o inverso do trabalho eventual, que depende de acontecimento incerto, fortuito, e tem por objetivo atender a uma necessidade incidental da empresa.nA continuidade não está vinculada ao tempo de sua duração, basta que as partes tenham vontade de pactuar um contrato de modo durável.

Diferentemente do que ocorre em uma cooperativa de trabalho, onde não há contratação pessoal com cooperados, o contrato é realizado com a sociedade cooperativa. O objeto do contrato é um determinado trabalho. Na relação empregatícia o contrato de trabalho é intuitu personae em relação ao empregado.

O trabalhador cooperado realiza trabalho eventual. A cooperativa é contratada para desenvolver determinado trabalho, em razão de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento. O contrato deve ser estabelecido, de preferência, por prazo determinado e o cooperado não deve ter local de trabalho fixo, nem desempenhar suas atividades apenas a certo tomador de serviço.

No entanto, é possível que a realidade concreta evidencie uma utilização simulatória da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa física. Diante do que decorre uma celebração de relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica, indicando, que o serviço corresponde apenas e tão-somente a uma pessoa física, configurando o primeiro elemento fático-jurídico da relação empregatícia[57].

Quanto o assalariamento, um dos critérios para configuração da relação de emprego, este não deve ser analisado isoladamente dos demais elementos que a caracterizam. Porquanto a natureza do trabalho na relação de emprego é produtiva e por esse motivo não poderá ser gratuita. O trabalho prestado pelo empregado será sempre oneroso. O empregado trabalha visando à retribuição econômica. A titularidade dos frutos de seu trabalho é transferida a outro recebendo em troca o salário.

Nos casos em que envolvem cooperativas fraudulentas, a ausência da remuneração não deve servir como critério para exclusão da relação de emprego, mas sim como inadimplência da prestação principal do contrato por parte do empregador. Isto porque o cooperado não possui salário, há uma retribuição pessoal diferenciada em virtude da sua prestação de serviço, que deve ser superior àquela alcançada caso fosse empregado[58]. 

Por derradeiro e configurando como traço distintivo da relação de emprego, a subordinação “significa submetido, sujeição ao poder de outrem, às ordens de terceiros, uma posição de dependência[59]”, cuja natureza é jurídica e não econômica ou técnica. Isto porque, a dependência econômica se mostra diante do fato de que o empregado dispõe de sua força de trabalho em troca do salário, e este é meio de sustento do trabalhador. No entanto a dependência econômica não pode ser elemento caracterizador da relação de emprego uma vez que há exceções: sabe-se que muitos são “os empregados que não dependem economicamente do seu emprego, nem dele retiram a fonte principal do seu sustento. Nem por isso deixam de se submeter ao comando do empregador[60]”. Porém esta subordinação “é de grande valia para o discernimento de uma situação de falsa sociedade, criada para maquiar o vínculo de emprego[61]”.

No que concerne à subordinação técnica, esta pressupõe que, o empregador possui melhor conhecimento a respeito da atividade que o empregado desempenha e que, além disso, este tem impossibilidade material de trabalhar com sua técnica particular[62]. Nos dias de hoje, o empregador contrata o empregado pelos seus conhecimentos, este fica subordinado àquele, que nem sempre tem o conhecimento necessário para desempenhar o trabalho, o empregado muitas vezes tem ampla liberdade técnica na prestação de serviços. Por esse motivo, essa dependência é irrelevante para que seja configurada uma relação empregatícia.

Assim, na relação de trabalho, a natureza da subordinação é jurídica, decorrente de um contrato de trabalho, e em conseqüência deste, o empregado presta serviço sob as ordens e fiscalização do empregador. Trata-se, pois de uma situação em que se encontra o trabalhador, na qual, o empregado, transfere ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará, em razão de uma limitação contratual imposta à sua autonomia da vontade.

Por conseqüência, em uma cooperativa de trabalho não deve existir subordinação entre o cooperado e o tomador de serviço, porquanto o cooperado é um trabalhador autônomo, pessoa responsável pelo estabelecimento da forma de realização do serviço, não estando submetido a quaisquer ordens ou fiscalização.

Desta feita, imprescindível a inexistência dos elementos característicos da figura do empregado, nem do empregador, na relação estabelecida entre cooperativa e cooperado, bem tomador e cooperado, para que não seja configurada a fraude.

No entanto, importante assinalar que o empregador, caracterizado como aquele que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, conforme o artigo 2º da CLT[63] não necessariamente se refere à pessoa do proprietário, a sociedade ou a pessoa física, pois o “contrato de trabalho é formado com o empregador e não com o proprietário da empresa[64]”.

Desta forma, ao ler “empresa”, deve-se compreender o termo em sua plenitude, significando alguém, pessoa física, jurídica ou ente despersonificado (desde que se valendo do trabalho empregatício) com capacidade econômica de empreender uma atividade, pois a utilização do termo “empresa”, ressalta que o empregado está integrado aos aspectos intrínsecos de uma empresa, à totalidade de pessoas e bens, não importando quem está na titularidade da mesma[65].

Ao empregador também cabe assumir os riscos da atividade econômica, os resultados positivos ou negativos, não sendo admitido que o empregador repasse aos empregados os riscos da sua atividade. Pois ao admitir, assalariar e dirigir a força de trabalho são apenas conseqüências da condição de empregador[66], ou seja, daquele que deve suportar o empreendimento econômico.

Também por arcar com as conseqüências do empreendimento, o empregador tem o poder diretivo da prestação pessoal de serviços. Este poder poderá ser limitado significativamente, fechando espaço ao poder diretivo, pois o direito protege o empregado de várias formas: limitando o horário da jornada de trabalho, fazendo incidir os adicionais[67], as garantias salariais, dentre muitas outras proteções.

Com base no princípio da dupla qualidade, o trabalhador é sócio, integra a cooperativa e é destinatário principal dos seus serviços por força do artigo 4º da Lei das Cooperativas, que dispõe que as cooperativas são “constituídas para prestar serviços aos associados”. Dessa forma, a falsa cooperativa é aquela formada com o objetivo principal de prestar serviços a terceiros, porquanto a referida não atenderá ao princípio da dupla qualidade quando constituída apenas para prestação de serviços a terceiros[68].

A jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região[69] ressalta a importância deste princípio.

O princípio da retribuição pessoal diferenciada garante ao trabalhador verdadeiramente cooperado remuneração superior àquela obtida pelo empregado. Essa retribuição deve ser suficiente para compensar os direitos trabalhistas que o trabalhador deixará de usufruir. O Manual de Cooperativas do Ministério do Trabalho orienta que mesmo havendo um pequeno aumento na remuneração, se este for insuficiente para compensar todos os direitos trabalhistas, o princípio não será atendido, uma vez que “tal situação configuraria um prejuízo para o trabalhador cooperado, que não se ajusta aos ideais cooperativistas de melhoria socioeconômica da classe operária”.

Além da consonância com estes princípios a cooperativa deve ter entre seus associados, trabalhadores com a mesma profissão ou que realizem o mesmo ofício, ou ofícios de uma mesma classe e ainda não possuir intermediário entre os cooperados e a prestação de serviço. Ademais, as cooperativas, com fulcro no parágrafo único do artigo 442 da CLT e o artigo 90 da Lei das Cooperativas, possuem presunção relativa de ausência de vínculo empregatício entre as cooperativas e associados e entre estes e os tomadores de serviços daquela.

No entanto, possível é o uso equivocado da sociedade cooperativa como forma de encobrir uma relação empregatícia, violando assim os direitos celetistas dos obreiros. Uma vez identificados os elementos da relação de emprego, haverá fraude e incidirá o artigo 9º da CLT[70] que dispõe da nulidade de pleno direito dos referidos atos.

Para que seja realizada tal aferição cogente é a utilização do princípio da primazia da realidade[71], cuja prevalência será da situação fática sobre o documento formal pactuado com a cooperativa, sempre que estiverem em desarmonia. Nesses casos, em razão do princípio da proteção, a prevalência da realidade é feita sempre em benefício do trabalhador e em relação ao empregador prevalecerá o que estiver escrito[72], cuja conseqüência será a caracterização do vínculo empregatício com a cooperativa ou com o tomador de serviço, conforme o caso.

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A cooperativa de trabalho, inclusive a de mão-de-obra, deve essencialmente respeitar os requisitos dos artigos 3º e 4º da Lei nº. 5.764/71, os preceitos do Código Civil, os princípios cooperativistas, em especial o princípio da dupla qualidade, e da retribuição pessoal diferenciada. Ademais, não poderão estar presentes os elementos caracterizadores da relação empregatícia. Uma vez que não atenda tais condições, a cooperativa será fraudulenta e com base no princípio da primazia da realidade, será considerado nulo o contrato realizado com a suposta cooperativa, conforme estabelece o artigo 9º da CLT.

Com a inclusão do parágrafo único ao artigo 442 da CLT através da Lei nº. 9.949/94, as cooperativas de trabalho proliferaram, do mesmo modo que as fraudes. Decorrendo dessa situação, uma maior e acirrada discussão acerca do vínculo empregatício dos trabalhadores cooperados com as cooperativas de trabalho e/ou com os tomadores de serviço.

Tal inclusão afirma a inexistência de vínculo de emprego entre os mesmos. No entanto, o dispositivo estabelece apenas uma presunção de ausência de vínculo empregatício. Nos casos de desvirtuamento do espírito cooperativo não se cogita a aplicação do parágrafo único do artigo 442 da CLT. Não se pode admitir que essa norma seja utilizada para encobrir falsas cooperativas que objetivam apenas o barateamento das despesas, uma vez que burlam os direitos trabalhistas e previdenciários de seus associados, auferindo assim maiores lucros.

Ainda que seja possível a existência da cooperativa de mão-de-obra, a intermediação apenas poderá ocorrer se for observada a súmula 331 do TST, que disciplina as terceirizações. As condições para que haja terceirização, inclusive através de cooperativas, é que as atividades desenvolvidas devem ser de vigilância, conservação e limpeza ou serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

A despeito do cooperativismo de trabalho ter surgido como uma forma de flexibilização do Direito Trabalhista, modernizando as relações de trabalho e tendo como objetivo a dignidade do trabalhador, o que tem acontecido é o uso desse Instituto como possibilidade de diminuir o custo da mão-de-obra e obtenção de maiores lucros.

Considerando a realidade de miséria e de falta de emprego, o trabalhador se sujeita ao que for oferecido, na maioria das vezes sabe que há algo errado, mas não está em condições de analisar se aceita ou não o serviço, não há escolha, pois a oferta de mão-de-obra é muito superior a demanda. Poucos são os casos em que o trabalhador recorre ao Poder Judiciário para tentar fazer valer seus direitos, porquanto na maioria das vezes, fica inerte perante a violência pela qual está submetido, uma vez que, de outro modo, não mais terá chance de trabalho em cooperativas.

Em decorrência, essas “cooperativas” não espelham uma configuração geradora de trabalho, uma vez que apenas criam subempregos, onde verdadeiros postos de trabalhos estão sendo substituídos por essa enganação. 

Não se pode esperar a revolta do trabalhador, tampouco a sua negativa a fazer parte da fraude, ele é a parte frágil, que precisa trabalhar em busca da subsistência. O que deve continuar ocorrendo e de forma cada vez mais intensa, é o amparo ao trabalhador através da Justiça do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego e do Ministério Público do Trabalho, buscando a identificação e a punição das cooperativas fraudulentas.

Contudo, questiona-se: se apesar de todo o esforço desses órgãos ainda existem tantas falsas cooperativas de mão-de-obra, se é tão difícil coibir a fraude, essa forma de cooperativa não deveria ser abolida?

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