Segundo a Teoria Geral do Delito, o crime, sob o aspecto formal, caracteriza-se como fato típico e antijurídico. Por tipicidade entende-se a subsunção da conduta praticada pelo agente aos elementos descritivos do delito contidos na norma penal. Em suma, tipicidade “é a característica que tem uma conduta em razão de estar adequada a um tipo penal, ou seja, individualizada como proibida por um tipo penal”[1] (PIERANGELI e ZAFFARONI, 2007, p. 384). Assim, para que uma conduta seja típica, ela “deve subsumir-se na moldura descrita na lei”. (BITENCOURT, 2008, p.259).

Por sua vez, a antijuridicidade exprime a relação de contrariedade objetiva de um fato com toda a ordem jurídica, “entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma ordem normativa e de preceitos permissivos” (PIERANGELI e ZAFFARONI, 2007, p. 491). Enfim, é a prática de um ato contrário ao Direito positivo em seu conjunto.

Portanto, para que o crime se configure bastam dois elementos: tipicidade e ilicitude (ou antijuridicidade).[2] Entretanto, para que a infração penal esteja ligada ao agente, faz-se necessário o elemento da culpabilidade, definida como o juízo de reprovação ou de censurabilidade que recai sobre a conduta perpetrada. Enquanto a ilicitude constitui um juízo de desvalor sobre um fato típico, a culpabilidade é a reprovabilidade pessoal dirigida ao agente do delito, por não ter agido conforme a norma, quando lhe era possível fazê-lo.

 Para a Teoria Normativa Pura ou Finalista[3], a culpabilidade não constitui requisito ou elemento do crime, mas sim condição da resposta penal, ou seja, pressuposto de aplicação da pena. Nas célebres palavras de Francisco de Assis Toledo (1999, p. 245),

Resumindo, se indagarmos aos inúmeros seguidores da corrente finalista o que é a culpabilidade e onde pode ela ser encontrada, receberemos esta resposta: 1.ª) culpabilidade é, sem dúvida, um juízo valorativo, um juízo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso; 2.ª) esse juízo só pode estar na cabeça de quem julga, mas tem por objeto o agente do crime e sua ação criminosa.

Diante disso, constata-se que a culpabilidade não se reveste, como queriam alguns[4], de características estritamente psicológicas, sendo apenas um juízo de censura ou de reprovação, puramente normativo, dirigido ao sujeito ativo do crime em face de seu comportamento antijurídico.

De acordo com a Teoria Normativa Pura, a culpabilidade é composta pelos seguintes elementos:

a) imputabilidade;

b) exigibilidade de conduta diversa; e

c) potencial consciência da ilicitude.

Por potencial consciência da ilicitude entende-se a possibilidade de o agente poder conhecer o caráter ilícito de sua ação. Note-se que tal conhecimento potencial não se refere especialmente às leis penais, bastando apenas que o agente do crime saiba que seu comportamento viola o ordenamento jurídico. A ausência desse elemento permite a configuração do erro de proibição[5], que, se inevitável, é causa excludente de culpabilidade, consoante disciplina o artigo 21 do Código Penal.

Além desse primeiro elemento, para que surja o juízo de reprovação sobre a ação típica e antijurídica praticada, exige-se que o agente, nas circunstâncias do fato, tivesse a possibilidade de realizar outra conduta, baseada no ordenamento jurídico. Assim, o comportamento só é “reprovável quando, podendo o sujeito praticar conduta diversa, de acordo com a ordem jurídica, realiza outra, proibida.” (JESUS, 1999, p. 477). A inexigibilidade de conduta diversa, caracterizada principalmente pela coação moral irresistível e pela obediência hierárquica, conforme previsto no artigo 22 do Código Penal, também exclui a culpabilidade.

A análise destes componentes já permitiria concluir que sobre os atos praticados por portadores de transtornos mentais não recai o juízo de censura da culpabilidade, tendo em vista que tais indivíduos não possuem o necessário discernimento sobre a ilicitude de suas condutas e nem, tampouco, pode ser exigido destes, diante do quadro patológico que apresentam, um comportamento diverso do adotado.

 Contudo, a ausência de reprovabilidade sobre os atos das pessoas acometidas de transtornos mentais decorre especialmente do conceito de imputabilidade. Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade por qualquer ato. Segundo Damásio E. de Jesus (1999, p. 467), “imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.”

O agente imputável é aquele desenvolvido e mentalmente são, capaz de entender que sua conduta viola os dispositivos da ordem jurídica. A concepção dominante na doutrina e nas legislações relaciona a imputabilidade à capacidade de entender e de querer. Trata-se, portanto, da capacidade de culpabilidade. (BITENCOURT, 2008, p. 350-351)

São elementos da imputabilidade, ainda segundo Francisco de Assis Toledo (1999, p. 251),

Dos arts. 26 a 28 do Código Penal podem-se inferir, essencialmente, dois, a saber: 1.º) que o agente possua, ao tempo da ação ou da omissão, a higidez biopsíquica necessária para a compreensão do injusto e para orientar-se de acordo com essa compreensão; 2.º) que o agente tenha completado dezoito anos.

Por conseguinte, a imputabilidade pode não restar configurada seja porque o indivíduo não alcançou a maioridade penal ou porque existe no caso concreto uma circunstância que a exclui, tais como, doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.

O sujeito inimputável, conforme disciplinado nos artigos 26 e seguintes do Código Penal pátrio, é aquele que, por uma das causas excludentes de imputabilidade citadas no parágrafo anterior, não possuía, ao tempo da ação ou omissão, a capacidade para entender o caráter ilícito do fato e/ou para determinar-se de acordo com esse entendimento. Convém ressaltar que, para o Direito Penal, a imputabilidade é a regra e a inimputabilidade a exceção, devendo esta última ser cabalmente demonstrada nos autos do processo judicial. (JESUS, 1999, p. 469)

Culpabilidade e imputabilidade são expressões que, via de regra, confundem-se com responsabilidade, que corresponde às conseqüências jurídicas advindas da prática de uma infração penal. Assim, se o sujeito que comete um fato típico e antijurídico for imputável, será também penalmente responsável, em certa medida, e deverá prestar contas pelo fato praticado, sofrendo, na proporção direta de sua culpabilidade, as conseqüências jurídico-penais previstas em lei. Daí entender-se que o princípio da responsabilidade penal apóia-se na imputabilidade do agente. (TOLEDO, 1999, p. 314)

Dessa forma, os portadores de transtornos mentais, uma vez inseridos no campo da inimputabilidade, não são responsabilizados, penalmente, pela prática de fatos definidos como crime. Não existe juízo valorativo ou de reprovação sobre suas condutas, uma vez que não são considerados culpáveis pelos seus atos. Ocorre que, se as pessoas acometidas de transtornos mentais são isentas de culpabilidade, inimputáveis e irresponsáveis, a elas, em regra, não deveriam ser aplicadas sanções penais. No entanto, o Código Penal disciplinou uma nova modalidade de sanção destinada ao portador de transtorno mental infrator: a medida de segurança.

O instituto da medida de segurança surge historicamente a partir de uma mesclagem entre os conceitos filosóficos adotados pelas escolas penais clássica[6] e positivista[7]. Para a primeira, um indivíduo nunca poderia ser julgado e nem punido por um crime que ele não quis praticar ou que não tinha condições de compreender, ou seja, sobre o qual não tinha responsabilidade, do ponto de vista subjetivo.

Logo, o fundamento do direito de punir para a escola clássica encontrava alicerce justamente na responsabilidade subjetiva, que tinha no livre arbítrio seu ponto central. Dessa maneira, a pena seria imposta a todos aqueles que, por livre e espontânea vontade, optassem por contrariar a lei. Aquele que não possuísse liberdade de escolha estaria, portanto, fora do alcance das normas e sanções penais. (BITENCOURT, 2008, p. 52-53)

Já para a escola positivista, pautada nos postulados do biodeterminismo e das leis universais de causalidade, existe apenas uma liberdade aparente, já que todos os indivíduos estão sujeitos às forças determinantes da natureza. A pena consistiria, portanto, numa medida de defesa social e de prevenção criminal destinada àqueles que, por sua peculiar condição evolutiva, genética ou social, ameaçassem os integrantes da sociedade[8]. A partir daí, o conceito de indivíduo socialmente perigoso passa a integrar o estudo sobre as penas.

Em face desse contexto, a sanção penal passa a ser determinada a partir da conjugação entre os conceitos de culpabilidade e periculosidade, apresentando uma natureza retributiva e preventiva. Todavia, o mesmo não ocorre com a medida de segurança, cujo alicerce é apenas a periculosidade. É como se a pena estivesse voltada, simultaneamente, para o passado, uma vez que é fixada a partir do juízo de reprovabilidade que recai sobre o ato já praticado, e para o futuro, já que apresenta clara função preventiva, pois tem por fim evitar que os demais integrantes da sociedade realizem a mesma conduta reprovável. Por seu turno, a medida de segurança volta-se fundamentalmente para o futuro, tendo em vista que o portador de transtornos mentais infrator é punido não só pelo que fez, mas também pelo que poderá vir a fazer, enquanto indivíduo socialmente perigoso. (JACOBINA, 2008, p. 124)

Isto é, para a incidência da pena, basta apenas o crime, pois somente na definição de seu quantum é que se tem em conta a pessoa do criminoso, através da culpabilidade. Para a medida de segurança, o delito é apenas um eventual sintoma ou indício de um estado perigoso. Segundo Soler (apud JESUS, 1999, p. 545), periculosidade “é a potência, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas”. Em outras palavras, é a possibilidade ou o risco de um indivíduo voltar a delinquir.

Nesse diapasão, Pierangeli e Zaffaroni (2007, p. 104-105) concluem, ao analisar as “teorias da pena”, que os partidários da segurança jurídica e da teoria retributiva da pena defendem o chamado “direito penal da culpabilidade”, enquanto os partidários da defesa social e da teoria ressocializadora da pena defendem um “direito penal da periculosidade”. Para os primeiros, só é admissível um juízo de censura sobre a conduta praticada se o sujeito possui a liberdade de escolher, de autodeterminar-se, sendo passível, portanto, de censurabilidade, através da culpabilidade. Logo, a pena retribui a culpabilidade, que é seu limite e fundamento.

Por sua vez, para os adeptos do “direito penal da periculosidade”, o homem é um ser determinado, que não goza de possibilidade de escolha. Nessa concepção, não há espaço para a culpabilidade, passando a pena a ter por objeto e limite a periculosidade. Por conseguinte, a finalidade das sanções penais é eminentemente ressocializadora e preventiva, a fim de neutralizar o perigo manifestado pelo agente perigoso. (PIERANGELI e ZAFFARONI, 2007, p. 106)

Como é possível observar, o conceito de “direito penal da periculosidade”, pautado em uma concepção determinista e biológica próxima dos ideais da Escola Positivista, coaduna-se com o chamado “direito penal do autor”, que se alicerça na maneira de ser do agente, enquanto sintoma de sua personalidade.

O “direito penal do autor” não proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma “forma de ser” do agente, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. (PIERANGELI e ZAFFARONI, 2007, p. 107). Em síntese, o “direito penal do autor” pune o indivíduo pelo que ele é e não pela conduta praticada. Com efeito, trata-se de um direito penal de caráter prospectivo, uma vez que, a partir da periculosidade, isto é, da probabilidade de o indivíduo provocar ações danosas, são aplicadas sanções penais ao agente, tanto pelo que ele fez, quanto pelo que poderá vir a praticar, enquanto sujeito que possui características ameaçadoras à coesão social.[9]

Após tais digressões, pode-se concluir que a medida de segurança, na forma como se encontra estruturada no ordenamento brasileiro, constitui, de fato, notória manifestação do direito penal do autor, tendo em vista que seu desenvolvimento é produto de um direito penal de caráter preventivo, que tem por pressuposto fundamental a definição de periculosidade. Na prática, a medida de segurança pune o portador de transtornos mentais não só pelo fato típico e antijurídico cometido, mas, primordialmente, pela ameaça que tais indivíduos representam para a segurança social.

Convém aduzir ainda que a legitimidade do direito penal do autor é amplamente questionada em face do princípio da legalidade[10], ao possibilitar que sejam censurados atos anteriores estranhos ao delito (relacionados à personalidade do agente), bem como diante do princípio da culpabilidade, o qual determina que a pena só poderá ser imposta a quem, agindo com culpa em sentido amplo, e merecendo o juízo de reprovação, praticou fato típico e antijurídico.

Ademais, revela-se contraditória a distorção encontrada no Direito Penal no que diz respeito ao tratamento jurídico ofertado aos agentes menores de 18 (dezoito) anos e aquele dirigido às pessoas acometidas de transtornos psíquicos, ambos considerados inimputáveis. Com efeito, os menores infratores, de acordo com o artigo 27 do Código Penal, estão sujeitos às disposições constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente, diante de sua peculiar condição de desenvolvimento, a qual é tutelada por uma política criminal específica. Dessa maneira, a mesma razão jurídica deveria ser adotada quanto ao tratamento destinado aos portadores de transtornos mentais que cometem delitos, os quais, em face das singularidades de sua existência, reclamam muito mais medidas de saúde pública do que criminais. 

Calha registrar ainda que, para a verificação da periculosidade, o magistrado vale-se de fatores (ou elementos) e indícios (ou sintomas) do estado perigoso, tais como, condições de vida familiar ou social, condições morais e culturais e condições físicas individuais, capazes de revelar aspectos da personalidade e do caráter do agente. Uma vez caracterizada a inimputabilidade e a presença/persistência da periculosidade, o agente estará sujeito à medida de segurança. (JESUS, 1999, p. 546)

Esses fatores de periculosidade são identificados, principalmente, através de exame médico-legal. Ao analisar a inter-relação entre os saberes psiquiátrico e jurídico, Michel Foucault (2002, p. 43) já defendia que o núcleo teórico do exame médico-legal perpassava pela questão do indivíduo perigoso,

No exame psiquiátrico [...], o que perito tem a diagnosticar, o indivíduo com o qual ele tem de se haver em seu interrogatório, em sua análise e em seu diagnóstico, é o indivíduo eventualmente perigoso. De modo que temos finalmente duas noções que se deparam e que vocês logo vêem quão próximas e vizinhas são: a noção de ‘perversão’, de um lado, que permite costurar uma série de conceitos médicos e a série de conceitos jurídicos; e, de outro lado, a noção de ‘perigo’, de ‘indivíduo perigoso’, que permite justificar e fundar em teoria a existência de uma cadeia ininterrupta de instituições médico-judiciárias.

Portanto, resta indubitável a necessidade de reestruturação do instituto da medida de segurança, que deve ser efetivado não mais como medida de natureza penal, mas sim como política sanitária geral, a fim de se oferecer adequado tratamento ao portadores de transtornos mentais infratores, por intermédio de políticas promotoras de saúde mental.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

FOUCAULT, Michel. Os anormais: curso no College de France (1974 - 1975). São Paulo: Martins Fontes, 2002.

JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Direito Penal e Loucura. Brasília: ESMPU, 2008.

JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v.1.

TOLEDO, Francisco de Assis. Principios basicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed., rev. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.