1. INTRODUÇÃO

Os Direitos Autorais no Brasil são protegidos como sendo Direitos Fundamentais, possuindo natureza jurídica de direito moral e patrimonial. É conferido ao autor exclusividade sobre a utilização, publicação e reprodução de suas obras, bem como o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das mesmas. Para regulamentar essa matéria, foi promulgada em 19 de fevereiro de 1998 a Lei nº. 9.610, que veio a proibir a utilização de fotocópia integral e obras literárias. Não obstante, é comum haver tal utilização desmedida por parte de estudantes com o fim de ter acesso à educação e ao conhecimento. Surge, então, um conflito de Direitos Fundamentais. Para a visão de alguns, a utilização da fotocópia integral deveria ser autorizada para o uso por estudantes, privilegiando-se o acesso à educação e ao conhecimento. Para os titulares de Direitos do Autor, essa prática consiste em pirataria e se deve cobrar do Estado providências cabíveis para impedi-la. A maior preocupação é com o fato de que a liberação do uso da fotocópia integral de livros didáticos possa causar efeitos negativos ao desenvolvimento intelectual do país. Sob a necessidade de respostas imediatas, soluções eficazes podem ser tomadas conjuntamente entre Estado, editoras, autores e estudantes, tais como Creative Commons, ponderando-se a preservação dos Direitos Autorais sem impedir o acesso à educação e ao conhecimento.

2. O CONFLITO DE INTERESSES

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, consagrou em seu artigo 5º, incisos XXVII e XXVIII, a proteção dos Direitos Autorais, garantindo-se aos autores de obras intelectuais a exclusividade de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, podendo também tais direitos serem transmitidos a seus herdeiros. Essa proteção foi inserida no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, direitos de suma importância, já no próprio sentido da palavra, ou seja, pressuposto para a vida de qualquer ser humano, pois sem eles, não há dignidade humana.

A positivação constitucional dos Direitos e Garantias Fundamentais na Carta de 1988 foi resultado de um longo processo de evolução política, jurídica e ideológica, desde as primeiras Constituições.

Num primeiro momento, seguindo o modelo constitucional francês e inglês, do século XIX, a Constituição imperial garantiu os direitos individuais e políticos, destacando-se o direito à vida, liberdade e propriedade. Posteriormente, seguindo a linha das Constituições mexicana (1917) e alemã (Weimar – 1919), foram incorporados à Carta de 1934 os novos Direitos Fundamentais, denominados de “segunda geração ou dimensão”, dentre os quais se incluíam aqueles que garantiriam o bem-estar social da coletividade, como o direito à educação, saúde, trabalho digno, segurança social, dentre outros. Nessa fase, ao contrário da primeira que tinha como característica a abstenção do Estado nos direitos individuais dos cidadãos, diz Sarlet que “a nota distintiva destes direitos é sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual[1]”, mas sim na de propiciar um direito de participar do bem-estar social.

Celso Lafer aponta que  

A primeira geração de direito viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicações dos desprivilegiados a um direito de participar do “bem-estar social”, entendido como os bens que os homens, através de um processo coletivo, vão acumulando no tempo[2].

Depois da Segunda Guerra Mundial, foi assinada, em Paris, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, excluindo-se a antiga concepção dos Direitos Fundamentais como abstratos, metafísicos, puramente ideais, meros produtos da ilusão e otimismo ideológico.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem contém trinta artigos, precedidos de um preâmbulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural; o direito de resistência à opressão; finalmente a concepção comum desses direitos[3].

No Brasil, para se dar maior proteção aos Direitos Fundamentais, foram eleitos como cláusula pétrea, não sendo passíveis de modificação através de emendas constitucionais, constituindo, assim, sólida garantia à população brasileira. E sendo o Brasil um Estado Social e Democrático de Direito, cabe a este a função de dar garantia e eficácia de tais direitos aos cidadãos, inclusive dos Direitos Autorais.

Porém, na maioria dos casos, nascem efeitos controversos e inesperados que podem gerar insegurança jurídica e instabilidade social. Tais casos carregam questões adversas que necessitam de uma análise mais aprofundada.

No caso dos Direitos Autorais, que possuem natureza jurídica sui generis de caráter moral e patrimonial, como bem observou Gama Cerqueira

[...] devemos discernir, de um lado, as faculdades que competem ao autor como pessoa; e, de outro, as que lhe cabem como autor. Essas faculdades, realmente, se distinguem e possuem natureza diversa. As faculdades que competem ao autor, como pessoa, constituem interesses morais protegidos pelo direito e podem, ser considerados como direitos de personalidade. As faculdades que competem ao autor, nesta qualidade, incluem-se na categoria de direitos patrimoniais [...][4].

O principal efeito gerador de conflitos em relação à proteção dos Direitos Autorais encontra-se no seu aspecto patrimonial. Dando proteção excessiva a esse caráter, a legislação infraconstitucional, através da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais), acabou por restringir, ainda que indiretamente, o acesso à produção intelectual e cultural apenas a quem tivesse boas condições financeiras para tanto. Inclusive, sendo diminuídas as limitações estabelecidas na legislação que substituiu a antiga lei dos Direitos Autorais (Lei 5.988/73).

Uma das principais modificações trazidas pela Lei 9.610/98 foi a proibição da reprodução de um exemplar inteiro de obra literária para uso privado do copista, ainda que sem intuito de lucro. Tal alteração foi fonte de grandes questionamentos por parte da doutrina especializada na Propriedade Intelectual, visto que a proteção excessiva à obra literária poderia dificultar o acesso ao conhecimento, informação e cultura por parte da comunidade acadêmica, principalmente.

Desta forma, como proteger os direitos autorais? Tentando encontrar soluções para o problema, o legislador adentrou na seara penal e promulgou a Lei 10.695, de 1º de julho de 2003, que estipulou nova redação aos dispositivos concernentes às violações de direitos autorais, alterando os artigos 184 e 186 do Código Penal e acrescentando parágrafos no artigo 525 do Código de Processo Penal.

Ocorre que o uso da fotocópia privada é feito, na imensa maioria dos casos, por estudantes que não possuem condições de adquirir os exemplares nas livrarias e editoras; e para não ficarem sem acesso aos livros, utilizam-se das copiadoras, localizadas, inclusive, dentro das próprias universidades.

Tentando evitar a continuidade da ação das copiadoras, a ABDR – Associação Brasileira de Direitos Reprográficos[5] vem reivindicando ações policiais de busca e apreensão de fotocópias de livros nas universidades – foram 158 intervenções desse tipo em 2005[6].

Em face da nova hermenêutica constitucional, todos os campos do Direito devem ser interpretados à luz da Constituição, e isso não é diferente com o Direito Penal.

A constitucionalização do Direito é um processo de transformação de um ordenamento jurídico ao fim do qual a ordem jurídica em questão resulta totalmente impregnada pelas normas constitucionais, que passam a condicionar tanto a legislação, a doutrina, as ações dos atores políticos e as relações sociais[7].

Com efeito, o tema sobre o uso da fotocópia privada por estudantes suscita discussões na área da Propriedade Intelectual, do Direito Penal e do Direito Constitucional, já que se verifica a ocorrência de conflito de princípios constitucionais. E é sobre esse prisma que se constata a dificuldade em estabelecer um ponto de equilíbrio entre a proteção dos Direitos Autorais, o excessivo tratamento penal dado pela legislação brasileira e o acesso à educação, informação, conhecimento e cultura para todos.

3. A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A antiga lei dos Direitos Autorais no Brasil tratava das limitações aos Direitos do Autor em seu art. 49, que assim era disposto:

Art. 49. Não constitui ofensa aos direitos do autor:

I – A reprodução:

a) de trechos de obras já publicadas, ou ainda integral, de pequenas composições alheias no contexto de obra maior, desde que esta apresente caráter científico, didático ou religioso, e haja a indicação da origem e do nome do autor; [...]

II – A reprodução, em um só exemplar, de qualquer obra, contando que não se destine à utilização com intuito de lucro.

Assim, era permitida a reprodução de obra literária através de fotocópia, desde que não visasse o lucro, para uso privado, por exemplo.

O tratamento dado ao mesmo tema foi modificado com a promulgação da nova Lei dos Direitos Autorais, a Lei nº. 9.610/98, que dispõe em seu art. 29, inciso I, que “depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como a reprodução parcial ou integral”.

Em complemento, dispõe o art. 46, inciso II que “a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro”.

Com essa alteração, houve um avanço na proteção aos Direitos Autorais. Já sob a ótica do copista privado, houve um grande retrocesso. E devido a essa dualidade de visões, há controvérsias quanto ao que deve prevalecer na Lei. A questão se torna ainda mais polêmica porque há conflito de Direitos Fundamentais.

“Nessas circunstâncias, a cópia feita por terceiro ou a cópia integral da obra não se beneficiam da isenção legal, estando sujeitas não só à prévia autorização como ao pagamento dos Direitos Autorais”[8].

A partir de 1998 “infringe a lei quem reprografa um livro inteiro, ou extrai uma fita magnética completa ou outra reprodução de um CD com todas as faixas, ainda que para uso pessoal e sem intuito de lucro. É a proibição da chamada cópia privada”[9].

Elas (as limitações) são específicas e fechadas. Constituem numerus clausus e não podem, por isso mesmo, estender-se além daquilo que a Lei fixou. Apesar disso, é justamente nessa área que se verificam os maiores conflitos, com a tendência de muitos a aumentar o alcance daquilo que a legislação faculta, gerando-se abusos de toda a natureza[10].

Tais violações são ilícitos civis ou crimes. A lei civil encontra fundamento nos arts. 186 e 187 do Código Civil, enquanto a penal, nos arts. 184 e 186 do Código Penal. As sanções cíveis (arts. 102 a 110 da Lei 9.610/98) e penais incidem sem haver mútuos prejuízos.

Tendo em vista a dualidade dos Direitos Autorais, as violações podem ocorrer aos diretos morais ou aos direitos patrimoniais.

Acontecerá violação aos direitos morais em virtude de: a) ausência da devida identificação ou crédito; b) falsa autoria na obra; c) publicação de inéditos sem consentimento do autor; d) estorvos à modificação da obra pelo autor; e) modificações desautorizadas à obra. Todas essas figuras geram a reparação por perdas e danos.

A violação aos direitos patrimoniais ocorrerá em virtude de: a) contrafação (reprodução não autorizada); b) uso, gozo ou disposição não autorizada de obras e direitos, com exceção das hipóteses permitidas em lei; c) atos que possam prejudicar benefícios exclusivos dos titulares de direitos do autor.

A doutrina não consegue entrar em consenso facilmente sobre o tema. Com razão, o uso indiscriminado da fotocópia privada por estudantes viola bruscamente os direitos dos artistas. Porém, a pergunta que se faz é se a reprodução de obras literárias através da fotocópia seria caso de prisão; ou se os usuários desse meio devem ser punidos com a mesma pena de quem viola os Direitos Autorais com fins lucrativos.

Parece desarrazoado aplicar pena privativa de liberdade às pessoas que apenas usam fotocópia de livros com finalidade acadêmica. No entanto, houve quem pensasse dessa maneira, sendo alterado o art. 184 do Código Penal, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

Quanto à questão da criminalização da conduta de quem utiliza serviços de fotocópia, uma interpretação possível é a de que o Código Penal ao dizer, no parágrafo 4º do artigo 184, que não se aplica as sanções previstas para quem viola direitos de autor e conexos através de cópia de obra intelectual, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Assim, como o estudante, ao fotocopiar um livro, não o faz visando o lucro, não estaria sujeito às sanções penais previstas no artigo 184.

Porém, o mesmo § 4º diz que a pena não será aplicada quando se tratar de exceção ou limitação prevista na Lei 9.610. E a fotocópia integral de obra intelectual não é uma exceção.

Dessa forma, como proteger os Direitos Autorais? Ambas as interpretações produzem prejuízos. Em uma, os titulares dos direitos autorais são os desfavorecidos, pois têm seus direitos lesados; em outra, a sociedade se prejudica, já que o acesso à educação, cultura e ao conhecimento fica restringido.

4. CONCLUSÃO

A utilização de fotocópia de obras literárias integrais alcança números impressionantes, enquanto a comercialização dos livros originais segue decaindo. O principal argumento de quem se utiliza dessa forma de violação ao Direito Autoral é que deve prevalecer o acesso ao conhecimento e à educação. Isso pode ser verdade e não haveria problema em liberar o uso da fotocópia integral de livros, se não fosse pela nítida questão de que os sujeitos detentores dos direitos morais ou dos direitos patrimoniais são inteiramente privados de exercê-los efetivamente.

Assim, a controvérsia crucial sobre esse tema consiste no conflito de Direitos Fundamentais protegidos pela Constituição Federal: de um lado o Direito Autoral e do outro o acesso ao conhecimento e à educação. Não bastasse isso, a lei penal ainda veio a punir rigorosamente os sujeitos infratores dos Direitos Autorais, em total descompasso com a nova hermenêutica constitucional, que prevê a interpretação da legislação infra-constitucional como um sistema tendo por base a Constituição.

Observando-se superficialmente a problemática, poder-se-ia dizer a priori que deveria prevalecer o direito ao conhecimento e à educação, já que se trata de valores relativos a pessoas, à coletividade; enquanto que o Direito Autoral de fiscalizar o aproveitamento econômico das obras criadas e de ter o autor exclusividade sobre a utilização, publicação e reprodução de suas obras teria valor de índole material, principalmente em se tratando dos lucros das editoras.

Mas adentrando nos liames mais complexos do problema, vê-se que uma abertura em detrimento dos Direitos Autorais poderia ocasionar um retrocesso na produção intelectual do país, não se atingindo, em consequência disso, o desenvolvimento da educação, do conhecimento e da cultura.

No entanto, para a resolução do conflito criado nos casos concretos, deve haver uma maior intervenção estatal em conjunto com ações positivas da sociedade.

O desenvolvimento tecnológico advindo com a Internet também surge oferecendo vantagem para a difusão de obras literárias a custos mais acessíveis e, a depender do autor, até gratuitamente. Sítios como o Creative Commons, o Cultura Livre e o Domínio Público já são realidade no Brasil que facilitam a vida dos estudantes.

Muito se tem debatido pertinente a solução adequada. Crê-se que o caminho mais tendente ao êxito seja o de manter a lei, porém com algumas alterações, como a permissão do uso da fotocópia integral pelo estudante, mas com o pagamento de uma pequena contribuição ao autor, nos moldes semelhantes ao do ECAD.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABRÃO, Eliane Yachouch. Direitos de Autor e Direitos Conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002.

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial: Volume 1. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1946.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Salvador: Jus Podivm. 2008.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

SILVEIRA, Newton. A Propriedade Intelectual e as Novas Leis Autorais. 2 ed. Rev. Ampl. São Paulo: Saraiva, 1998.

SOUZA, Allan Rocha de. A Função Social dos Direitos Autorais: Uma Interpretação Civil-Constitucional dos Limites da Proteção Jurídica: Brasil: 1988-2005. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2006.

TAKAHASHI, Fábio. Universitários lançam frente pró-xerox. Folhaonline. São Paulo, 22 fev. 2006. Disponível em <http://noticias.uol.com.br/educacao/ultnot/ult105u4212.jhtm>. Acesso em 10 jun. 2010.