O Regime Democrático tem como fundamento de existência, a observância de preceitos pré-estabelecidos através de um consenso social formador de um Estado de Direito. Estes preceitos que informam a existência de um Estado Democrático são conhecidos como Direitos Fundamentais.

Tais direitos visam precipuamente uma limitação do poder estatal no trato com os seus participantes, que por vezes se encontram em uma situação vulnerável, sujeitos aos abusos dos agentes políticos.

A Constituição, entendida como fruto do trabalho do legislador constituinte originário na busca pala concretização da Democracia, possui, justamente, a função de proteger sob seu manto, os direitos fundamentais. Tal aspecto fica mais claro, perante uma análise do seu Preâmbulo, onde traz explicitado os verdadeiros objetivos do legislador constituinte originário.

Nesse contexto, o trabalho do intérprete constitucional jamais deverá se afastar dos verdadeiros objetivos implementados pela Constituição. Caso contrário seu trabalho entrará em rota de colisão com o trabalho do legislador constituinte originário e conseqüentemente com os ditames do Estado Democrático de Direito.

É importante ressaltar as ideologias e preceitos existentes no texto da nossa Carta Constitucional de 1988. Para isso, devemos analisar as tendências da jurisprudência e da doutrina nacional, relacionadas ao tema central da pesquisa, exaltando os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Dentre estes está o direito à liberdade, tido como um direito fundamental do homem, inerente a sua própria essência de ser vivo. Nesse contexto surgem diversas teorias e pensamentos na tentativa de explicar a existência desse direito fundamental.

A princípio, se defendia que o direito à liberdade derivava de um direito natural inerente a todos os homens, que merecia a proteção e o respeito do Estado e da sociedade em que o individuo estava inserido.

Para tanto citavam a doutrina religiosa, sobretudo o Cristianismo que defendia a idéia de que o homem fora criado à imagem e semelhança de Deus, e que por conta disso possuía um direito intocável decorrente da sua própria natureza. Tal pensamento teve como maior defensor o filósofo São Tomás de Aquino.

Outro fundamento que tentava justificar o direito à liberdade era o pensamento dos pensadores contratualistas. Estes entendiam que o homem optou por agrupar-se com o seu semelhante para a formação de uma unidade, formando uma sociedade de indivíduos na busca de objetivos semelhantes. Para tanto cada indivíduo delegava parte do seu poder a um soberano que seria o líder daquela sociedade, esse soberano, entendido como a corporificação do Estado, estaria obrigado a respeitar o direito natural do cidadão. Tal pensamento teve como maior expoente o filósofo john locke.

A busca gradativa por uma maior segurança institucional gerou um movimento conhecido como Constitucionalismo, caracterizado pela abstenção do poder soberano e pela maior efetividade na defesa dos direitos fundamentais. Esse pensamento convergia para a elaboração conjunta de uma Constituição onde estariam expostos todos os direitos fundamentais.

Com o surgimento dos textos constitucionais marcados pela participação em sua conformação de representantes de classes diferentes, percebe-se uma normatização e conseqüentemente uma maior possibilidade de controle social, sobretudo jurisdicional dos atos do poder estatal.

É certo que o direito à liberdade abarca diversas acepções, dentre elas: a liberdade de expressão, a liberdade religiosa, a liberdade política, liberdade de consciência e liberdade física.

O direito à liberdade de locomoção está antagonicamente relacionado ao instituto da prisão, entendida como a privação da liberdade. A palavra prisão deriva do latim prensione que possui vários significados correlacionados. Alguns dos seus sentidos podem ser facilmente identificados, como: a ação de restringir a liberdade de alguém, o local onde a pessoa se encontra presa, a noção de pena imposta, entre outros.

Como objeto do direito processual penal, a prisão traz a noção de restrição de liberdade do indivíduo, fundada em um juízo de cognição sumária, como se observa nas prisões cautelares, ou fundada em uma decisão definitiva.

Fica claro que a prisão-pena decorre fundamentalmente de uma sentença penal condenatória, onde o magistrado, visto como personificação do Estado, condena o infrator e lhe impõe a aplicação de pena privativa de liberdade.  Já prisão sem pena, também conhecida como prisão provisória, prisão cautelar ou prisão processual é geralmente imposta durante o inquérito policial ou na fase de instrução criminal.

Vários são os tipos de prisão provisória, cujos procedimentos estão dispostos no ordenamento jurídico pátrio. Tais medidas podem ser impostas por diversos motivos, desde que presentes os indícios de autoria e materialidade.

São consideradas prisões cautelares a prisão em flagrante, a prisão temporária, a preventiva, a decorrente de pronúncia e a decorrente de sentença penal condenatória recorrível. Esta última, sendo objeto de divergências quanto à sua aplicabilidade no atual contexto constitucional.

A prisão provisória, possui essa denominação porque é aplicada ao suposto agente do crime, durante a persecutio criminis, não constituindo pena definitiva, desde que tenham como escopo a tutela da ordem pública, da ordem econômica, da devida produção das provas e da respectiva aplicação da lei ao caso. 

Por se tratar de medida de exceção, a prisão cautelar só deverá ser imposta ao agente quando demonstrada sua extrema necessidade, ou seja, que após a análise das circunstâncias, não exista medida menos gravosa, sendo o decreto prisional, medida de ultima ratio.

Tendo em vista as peculiaridades da legislação penal brasileira, torna-se importante salientar que o vigente Código de Processo Penal Brasileiro foi implantado durante o período do "Estado Novo", e foi quase que exclusivamente inspirado nos moldes do Código de Processo Penal Italiano de 1930, elaborado durante o auge do regime fascista de Benito Mussoline, época em que o direito à liberdade e igualdade não eram valorizados.

 Sendo assim, fica claro que o atual Código de Processo Penal Brasileiro possui características pertinentes ao autoritarismo, constatadas em vários dispositivos, principalmente no que tange às prisões provisórias, cuja aplicação automática dispensava, em certas hipóteses, qualquer justificativa ou fundamentação.

Em 1988 surge a Constituição da República do Brasil, conhecida como Carta Cidadã de 1988, vindo a socorrer alguns interesses populares opostos ao autoritarismo, exaltando as garantias a favor das liberdades individuais.

A nova ordem constitucional torna-se comprometida com os novos ideais de Democracia, exaltando a proteção aos Direitos Fundamentais do Cidadão, e traçando um conjunto de garantias que constituem requisitos indispensáveis para a legitimidade da intervenção estatal. A regra agora passa a ser a liberdade, a prisão é uma exceção, cujo fundamento decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou de uma razão de cautela que comprove a necessidade de sua decretação no curso da persecutio criminis.

Nesse diapasão, importante se torna o princípio da inocência, também conhecido como princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, intimamente ligado ao princípio da razoabilidade, foi largamente discutido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em 1966, e no Pacto de São José e Costa Rica, em 1969, isso porque seu nascedouro provém das sociedades que exacerbam os princípios do Estado Democrático de Direito, como o direito à liberdade, a fraternidade entre os povos, a tolerância, o respeito à dignidade do ser humano e sua integridade física.

A prisão provisória também conhecida como prisão cautelar, é a medida segregatória imposta ao acusado no curso do inquérito ou da ação penal, ou seja, antes do transito em julgado da decisão final. Estes tipos de medidas acautelatórias não possuem o objetivo de impor a sanção devida ao acusado, mas sim de resguardar o resultado final do processo, viabilizando a devida aplicação da lei e materialização do provimento jurisdicional final.

A segregação provisória não pode ser confundida com a prisão-pena, visto que esta é aplicada quando já existe uma sentença penal condenatória transitada em julgado, tem o caráter de sanção e de ressocialização do preso, enquanto aquela é imposta ao acusado no decorrer do inquérito ou da ação penal com o intuito de satisfazer a pretensão punitiva do Estado.

Sendo assim, a prisão provisória não é considerada uma confirmação da culpa do acusado, mas sim uma forma legal de garantir o efetivo provimento jurisdicional. Para que não se afaste do seu objetivo primordial, a prisão cautelar deve sempre se pautar pela observação do fumus boni juris e do periculum in mora.

O fumus boni juris é entendido como a existência de uma grande probabilidade de condenação do acusado, ou seja, devem restar evidenciados a autoria e materialidade do crime para que fique constatada a sua ocorrência. Não é necessário, portanto uma prova inequívoca, mas sim a junção de elementos que acarretem uma expectativa de procedência da ação. 

Já o periculum in mora ou periculum libertatis é caracterizado pela possibilidade de insatisfação do direito requerido, pelo simples atraso na efetiva resposta jurisdicional.

A instrumentalidade do direito processual penal e sua técnica devem se adaptar às peculiaridades do direito material e serão utilizados, com o intuito de resguardar os institutos desse direito, sempre tendo como limitação natural os direitos e garantias fundamentais trazidos no bojo do texto constitucional.

É cediço, que durante a evolução do direito processual e material, exista a influência da classe dominante na elaboração e concretização de um ordenamento jurídico. É o que podemos chamar de uso ideológico das leis. São aspectos políticos, históricos, sociais, e ideológicos que influenciam o direito como um todo, manipulando-o em favor das parcelas potencialmente mais fortes da sociedade.

Por conta disso, podemos perceber em determinado momento histórico, uma insatisfação generalizada das classes menos favorecidas de sociedade. Neste desiderato, não se pode deixar de constatar que o processo serve, muitas vezes, de instrumento autoritário e discriminatório alcançando somente determinado grupo social, contribuindo gradativamente para a aniquilação da cidadania.

Hoje, o assunto da moda é a “violência urbana”, suscitando discussões diversas sobre o tema. Sobre isso, os cidadãos comuns tendem a focar as conseqüências visíveis do fato, e nunca as causas ocultas do problema.

A corrupção, os crimes financeiros, a exploração da classe trabalhadora, a discriminação racial, a improbidade administrativa, são apenas alguns exemplos de crimes que passam despercebidos diante dos nossos olhos e que, na prática possuem, potencial ofensivo imensamente superior aos “crimes dos pobres”.

É justamente nesse momento que o uso ideológico da prisão se encaixa como uma luva, para minimizar esse sentimento de insegurança que afeta a sociedade alienada e manipulada.

Diante disso, o operador do direito deve sempre ter em mente algumas premissas consideradas fundamentais. Primeiro: considerar a liberdade física do indivíduo regra, sendo a sua privação, medida de natureza excepcional. Segundo: admitir hipóteses de aplicação de medidas privativas de liberdade anteriores ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desde que fundamentada nos limites da legalidade, e dos princípios basilares da Constituição Federal. Terceiro: entender o cárcere como a pior reprimenda, ou seja, como o "mal maior" de todo o ordenamento jurídico.

A prisão cautelar da forma que está sendo aplicada nos dias atuais, nada mais é que uma resposta rápida e fácil ao clima de impunidade, trazendo ao seio da sociedade uma falsa sensação de justiça. Ocorre que, o uso indiscriminado desse instrumento traz conseqüências irreparáveis para a pessoa que teve sua liberdade segregada, conseqüências estas que serão futuramente compartilhadas com toda a coletividade.

            Neste diapasão, a aplicação da prisão provisória se torna o exercício de um poder que se acredita soberano, que legitima a aplicabilidade da prisão preventiva através de um discurso meramente jurídico-legal, buscando fundamentação no atual contexto social, na crise do ordenamento jurídico e no galopante crescimento da violência.     

         A prisão cautelar não pode ser encarada como uma forma legal de constranger a liberdade individual, sem uma acusação formal ou uma condenação, isso porque esta configura medida excepcional, aplicável em situações muito limitadas, quando há uma comprovação do fato e da autoria desde que não haja outra medida mais adequada, mas sempre devidamente fundamentada.

            O magistrado quando fundamenta sua decisão aduzindo a proteção ou manutenção da ordem pública, da ordem econômica, ou da ordem processual, para a decretação da prisão preventiva cria uma situação eivada de formalidade objetiva. Esta situação suscita dúvidas e insegurança por parte do segregado e de sua familiar. Pois o sujeito é obrigado a suportar os efeitos degradantes da medida restritiva, sem ter a exata ciência da sua responsabilidade.

            No Brasil, isso é o que acontece na prática diária dos operadores do direito, tornando-se um desafio gigantesco, esclarecer para o indivíduo segregado e para as pessoas que compõem o seu meio social, as razões de determinada pessoa se encontrar recolhida à prisão sem que se tenha efetivamente provado a sua culpa ou responsabilidade pelo fato delituoso.

            Fica evidente o entendimento de que esta forma de prisão deve sofrer um processo de humanização, afastando-se de uma visão petrificada e engessada de cunho legalista, separando-se do argumento pronto e simplista de exata aplicação da lei, como sendo a verdadeira noção de justiça.

É obrigatório que se faça constantemente um trabalho fundado no uso da hermenêutica jurídica, possibilitando assim a democratização do direito e de seus instrumentos, para que o indivíduo que tem sua liberdade retirada entenda, realmente, o porquê de sua segregação temporária.

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