RESUMO: Tema dos mais atuais e instigantes, a análise do Regime Disciplinar Diferenciado tem muita polêmica em torno da constitucionalidade de suas normas ao ferir os direitos humanos. A criação desse novo regime aparece como mais uma “resposta dura” para a insegurança vivida. Esse estudo tem como escopo fazer uma análise do Regime Disciplinar Diferenciado e as consequências de sua implantação.

Palavras-chave: Execução Penal, Regime Disciplinar Diferenciado, Direitos e Garantias Fundamentais.

ABSTRACT: The analyses of Regimen to Discipline Differentiated, real and instigating theme, has a lot of controversy around constitutionality of its norms, by harming human rights. This new regimen appears like a hard answer for current insecurity.This study objectives to make an analyses of Regimen to Discipline Differentiated and consequences of its inplantation.

Key Words: Penal Execution, Regimen to Discipline Differentiated, Fundamental Rights and Guarantees.

1. Introdução

A escolha do tema se deve ao fato do assunto ser atual e gerar bastante polêmica. Essa discussão aguça a curiosidade, posto que, por um lado, a nossa sociedade, logicamente, suplica por mais segurança e rigidez na punição dos criminosos; de outro lado, existe uma respeitável gama de doutrinadores que apontam a inconstitucionalidade do referido regime.

Durante o desenvolvimento do estudo, pode ser constatado que é indiscutível que a pena de prisão exerce um poder de vigilância extremamente forte, posto que não permite qualquer privacidade em seus espaços artificiais; inicialmente, em sua origem, a prisão tinha dois objetivos bem definidos: punir os sujeitos que violaram os preceitos éticos comuns da sociedade e, conseqüentemente, corrigir, disciplinar e reabilitar os mesmos.

Entretanto, há uma verdadeira incompatibilidade entre punição e reabilitação, principalmente com a difusão mundial do recrudescimento da pena de prisão. Em consequência disso, esse ideal de propalada “ressocialização dos delinqüentes” por meio da privação de sua liberdade vem sendo substituído paulatinamente pela noção de neutralização e exclusão dos setores indesejáveis da sociedade.

A adesão definitiva do Brasil a essa escalada mundial do endurecimento da pena de prisão ocorreu com a edição da Lei 8.072/90. Essa lei etiquetou algumas condutas criminosas como hediondas e exasperou as penas de tais condutas, estabelecendo o regime integralmente fechado e criando obstáculos para a progressão de regime, por exemplo.

Mas o recrudescimento das penas no Brasil não parou por aí, pois foi efetivado em 10 de dezembro de 2003, através da edição da Lei 10.792, o Regime Disciplinar Diferenciado, inaugurando uma forma inédita de execução da pena na história das prisões brasileiras, a qual consiste numa sanção administrativa, sem o contencioso judicial para o acusado defender-se do isolamento por até 360 dias, sem prejuízo de repetição, até o limite de 1/6 da pena aplicada anteriormente.

Portanto, as normas do regime fechadíssimo permitem a inclusão do encarcerado com base em juízos de periculosidade, julgando-o pelo que ele supostamente possa ser e não pelos fatos que cometera. Esse tipo de julgamento remete ao Direito Penal do Autor, do jurista alemão G. Jakobs, por eleger alguns inimigos da sociedade e por instituir a vingança contra os eleitos.

É indiscutível que a imposição de castigo cuja sanção imposta seja isolamento celular de até 360 dias, com possibilidade de repetição, configura castigo que além de desumano, cruel e degradante, coloca em risco a integridade física e moral do condenado ou preso provisório, consistindo em mais um novo desrespeito aos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, à nossa Constituição e, também, a leis infraconstitucionais, como o Código Penal e a própria LEP.

2. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

2.1 Antecedentes do Regime Disciplinar Diferenciado

A primeira modalidade de Regime Disciplinar Diferenciado foi adotada no Estado de São Paulo, no início do ano de 2001, como resposta imediata à megarrebelião ocorrida nesta Unidade Federativa. Esta insurreição envolveu 25 (vinte cinco) unidades prisionais da Secretaria de Administração Penitenciária e 4 (quatro) cadeias públicas e a amplitude ganhou grande notoriedade pública devido a 2 (dois) fatores preponderantes. Primeiramente, o motim teve como combustível não somente as denúncias das deficiências do sistema carcerário, mas também a revolta dos presidiários contra as ações governamentais que tentavam desmontar a principal facção criminosa de São Paulo, o PCC, ao transferir seus líderes para locais distantes. O outro fator foi a dramatização da violência através da espetacularização das cenas nos veículos de comunicação considerando que episódios dessa natureza exercem atração, fascínio e horror, suscitando, concomitantemente, reações passionais da opinião pública.

Na tentativa de responder aos anseios dessa crítica pública, os gestores públicos, pautados pelos valores do senso comum, acabam estimulando o círculo vicioso da violência, adotando respostas improvisadas. A fim de combater as insurgências nos presídios, foi editada a Resolução SAP[1] nº 26, de maio de 2001: uma medida de urgência dos administradores para “assegurar a disciplina e a ordem do sistema prisional” (FREIRE, 2005, p. 126).

Essa Resolução seria uma prévia do Regime Disciplinar Diferenciado, uma vez que é possível encontrar nela alguns dispositivos muito semelhantes à lei em questão neste estudo. Por exemplo, o art. 1º diz que o Regime Disciplinar Diferenciado seria aplicável aos líderes e integrantes das facções criminosas, bem como aos presos cujo comportamento exija tratamento específico; já o 2º artigo diz que cabe ao diretor técnico de qualquer unidade, em petição fundamentada, solicitar a remoção do preso ao RDD, perante o coordenador regional das unidades prisionais, que, se estivesse de acordo, encaminharia o pedido ao secretário adjunto, para decisão final; ainda, no art. 4º, pode-se ver que o tempo máximo de permanência previsto para a primeira inclusão no RDD era de 180 dias e, as demais, de 360 dias[2].

De acordo com artigo 1º da Resolução, o Regime Disciplinar Diferenciado foi restrito, inicialmente, a 5 (cinco) unidades prisionais: Casa de Custódia Taubaté, Penitenciárias I e II de Presidente Venceslau, Penitenciária de Iaras e Penitenciária I de Avaré. Ao longo do ano, as Penitenciárias I e II de Presidente Venceslau e a Penitenciária de Iaras deixaram de aplicar o regime e um novo estabelecimento, o Centro de Readaptação Penitenciária, foi inaugurado em 2 de abril de 2002, exclusivamente para tal finalidade (FREIRE, 2005, p. 127).

Mas a adoção de Resoluções arbitrárias teve continuidade. Em agosto de 2002, foi a vez da edição da Resolução nº 59, que instituiu o RDE, Regime Disciplinar Especial, no Complexo Penitenciário de Campinas – Hortolândia. Esse regime se assemelhou bastante ao regime implantado pela Resolução 26, pois o RDE previa o regime não só para os presidiários condenados como também para o presos provisórios que praticaram fato tido como crime doloso ou que represente alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal. O tempo máximo de permanência nesse regime é também de 360 dias. É interessante notar que o artigo 2º elenca um rol de condutas que implicariam a submissão a este regime: incitamento ou participação em movimento para subverter a ordem e a disciplina; tentativa de fuga; participação em facções criminosas; posse de instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem ou de estabelecer comunicação proibida com organização criminosa e a prática de fato tido como crime doloso que perturbe a ordem do estabelecimento (FILHO, 2005, p. 14).

No mês de dezembro de 2002, essa medida foi adotada no Estado do Rio de Janeiro após rebelião ocorrida no Presídio de Bangu I, a qual foi liderada por Fernandinho Beira-Mar. O motim no estabelecimento resultou na morte de 4 (quatro) presos e, conseqüentemente, no isolamento dos líderes, através da inclusão destes no Regime Disciplinar Especial de Segurança (RDES), com a finalidade de impedir o contato com os demais presos. No ano seguinte, mais especificamente no mês de julho, a Secretaria de Administração Penitenciária estendeu o RDES para outras unidades penitenciárias do Estado, além do Presídio de Bangu I (FREIRE, 2005, p. 128).

Apesar do rigorismo penal ser uma tendência majoritária, a política de recrudescimento do controle disciplinar carcerário foi manifestando-se a partir das experiências das Secretarias de Administração Penitenciária dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro. O anseio governamental para reduzir a violência criminal resultou, já no ano de 2001, na tramitação do Projeto de Lei 5.073, no Congresso Nacional, que institui o Regime Disciplinar Diferenciado. Já no ano seguinte, o Governo Federal vinha encetando tentativas de legalizar o Regime Disciplinar Diferenciado buscando fazê-lo através da Medida Provisória nº 28, de 04/02/2002 (CERQUEIRA, CUNHA E GOMES, 2004, p.3).

Então, em 2003 essa medida tornou-se urgente para as autoridades e para a opinião pública após o assassinato, em 15 de março, do Juiz Corregedor da Vara de Execuções Criminais de Presidente Prudente/SP – Antonio José Machado Dias. Após esse fato, todo o solo discursivo necessário para se implantar a legislação do pânico estava fértil: cultura de emergência para responder à “impunidade” e ao “aumento da criminalidade, aliada ao “excesso de direitos e garantias” do condenado (CARVALHO e WUNDERLICH, 2004, p. 5).

Então, para corresponder aos anseios da maioria de nossa sociedade, no mês de dezembro de 2003, a Lei 10.792 foi aprovada. Essa lei, além de representar um aumento da carga aflitiva já inerente à privação da liberdade, suprime quase totalmente os ínfimos direitos garantidos pelo sistema penitenciário nacional aos encarcerados.

2.2 Fatores que Influenciaram a Implantação do RDD na Execução Penal Brasileira

O recrudescimento do controle disciplinar surge como resposta aos imanentes desejos de segurança e proteção decorrentes dos medos ambientes. Os propósitos penais, além de concentrar os objetivos de punição, neutralização e incapacitação dos presidiários, encerram a combinação de dois fatores: a certeza de uma punição severa e eficaz deve ser complementada pelo propósito de proporcionar algum tipo de confiança capaz de reduzir, mesmo que parcialmente, as angústias coletivas. Para Garland (1999, p. 61),

emprega-se uma demonstração de força punitiva contra o indivíduo condenado para recalcar toda confissão da incapacidade do Estado de controlar o crime. A pressa em condenar a penas pesadas alguns indivíduos esconde, na verdade, o fracasso da busca da segurança do conjunto da população.

Nessa lógica, serão analisados os 3 (três) fatores essenciais que, inter-relacionados, determinaram a adoção do RDD pelo sistema penal brasileiro. Os dois primeiros, de caráter genérico, e o terceiro, de caráter específico. O primeiro está vinculado à expansão do modelo punitivo em nível mundial, nos termos problematizados anteriormente, que têm na ressignificação e no revigoramento da missão das prisões sua maior expressão. O segundo está relacionado com os efeitos produzidos pelo desgaste das premissas ressocializadoras que, por longo tempo, lograram conferir legitimidade à sanção penal, conferindo-lhe uma função pedagógica, instrumentalizada por meio de uma complexa estrutura disciplinar voltada para o tratamento dos sujeitos encarcerados. Finalmente, o terceiro se restringe ao espaço prisional brasileiro e se refere aos problemas endêmicos do próprio sistema (FREIRE, 2005, p. 136).

2.2.1 Seguindo o Curso da Punitividade Globalizada

O movimento punitivo vem crescendo universalmente através do incremento das técnicas de encarceramento, sejam elas concretizadas na ampliação da criminalização de condutas, ou no recrudescimento das formas de execução penal. Há uma crença mundial de que o isolamento celular é uma técnica eficaz de eliminação dos sujeitos indesejáveis da sociedade.

Além disso, essa eliminação seria a melhor forma de penalizá-los, pois a possibilidade de movimento e mudança foram consagrados como valores supremos pela sociedade. Acredita-se, então, que o grande trunfo das prisões encontra-se na privação de um dos maiores bens que uma pessoa pode ter: essa sua mobilidade, a sua liberdade (FREIRE, 2005, 137).

As prisões privam os indivíduos de um de seus bens mais preciosos: a liberdade. Então, ao imobilizar os sujeitos redundantes através do isolamento celular, estes se deparam com a violência do poder sobre eles. Para Foucault (1977, p. 212), “o poder é maximizado, posto que não será abalado por nenhuma outra influência. A solidão passa a ser condição primeira da submissão total”. Portanto, esse tipo de encarceramento através do isolamento total, além de restringir a mobilidade, é também uma forma de castigar, atingindo não apenas o corpo do sujeito, mas, também, sua subjetividade, com seqüelas psíquicas decorrentes da pena. Remonta-se, portanto, aos suplícios físicos medievais, uma vez que nos termos enunciados por Foucault (1977, p. 34), “o suplício repousa na arte quantitativa do sofrimento”.

2.2.2 O Desgaste do Paradigma da “Reabilitação”

A pena serve para muitas coisas, menos para ressocializar, reinserir socialmente e reeducar[3] aquele que cumpriu pena privativa de liberdade com o fim de impedir que, após cumprida a pena, volte a praticar delitos, sendo, por via de conseqüência, reincorporado ao grupo social a que pertença. (ALBERGARIA, 1996, p. 24).

Essa finalidade da prevenção especial positiva não tem o caráter ressocializador, pelo fato de que o Estado ao agir, o faz positivamente sobre o delinqüente punindo-o, de tal maneira, que a pena tenha efeitos estigmatizantes e desagregadores sobre ele. Entretanto, a pena deveria ser vista como meio de integrar ou reintegrar o delinqüente à sociedade, em virtude deste ter aprendido a cumprir normas sociais existentes, sendo, desta forma, dissuadido, no futuro, da prática de novos delitos (ALBERGARIA, 1996, p. 25).

A prevenção especial também carrega consigo alta carga de preconceito por julgar que somente os não socializados e, por conseguinte, aqueles oriundos das camadas menos favorecidas da população são sujeitos de encarceramento com finalidade ressocializadora e, assim considerando, vale registrar as palavras de Baratta (2002, p. 55):

o Direito Penal somente serve para aumentar as diferenças entre ricos e pobres, para defender os interesses daqueles e para controlar, discriminar e marginalizar através do castigo a todo aquele que se atreva a questionar a ordem social e jurídica atualmente vigente.

É inegável que o processo de ressocialização com o uso de quaisquer dos sinônimos utilizados representa a imposição de conceitos, valores, regras e normas de um grupo social privilegiado e dominante com vistas a alterar a personalidade do delinqüente, e isto acaba sendo uma característica das normas jurídicas penais que é a possibilidade de sua imposição coativa, tendo em vista que são criadas para a proteção de determinados interesses, legítimos ou ilegítimos (FREIRE, 2005, p. 139).

E, após terem sido submetidos a julgamentos e receberem a punição legalmente imposta, seja possibilitado ou facultado ao apenado, durante o cumprimento da pena, aprender a respeitar as normas e a ter, com a sociedade, uma convivência pacífica e harmônica. Portanto, o objetivo da pena parece claro na medida em que seja ela considerada como um projeto com finalidade reeducadora, ressocializadora, com fins de reintegrar à sociedade indivíduos que romperam com as regras sociais de convivência.

Entretanto, não deve ser considerada apenas essa finalidade abstratamente desejada, mas também aquela finalidade realmente atingida com a execução da pena, uma vez que há uma enorme distância entre o ideal previsto pelos doutrinadores e a real forma de execução da pena. Pode-se notar isso com o elevado índice de reincidência[4], que caracteriza, de certa forma, a falência desse ideal ressocializador no atual modelo adotado pela política penitenciária brasileira.

Além disso, existem alguns perigos com a finalidade ressocializadora das penas de duração indeterminada, quando essas são aplicadas a autores de pequenos delitos ou a quem, embora não tenham praticado crime algum, sejam considerados de alto risco para a sociedade. Esse perigo seria a punibilidade antecipada ao fato, uma punibilidade pré-delitual.

A crise do ideal ressocializador tem causas estruturais de primordial relevância. O investimento de recursos nos programas e projetos ressocializadores e em todo o conjunto do sistema penal e penitenciário jamais foi prioridade governamental; os presídios existentes foram apenas sendo reformados e readaptados de modo a atender à demanda da clientela punida, sempre em crescimento. A falta de pessoal técnico especializado sempre foi uma realidade; os presos são muito mais seres esquecidos nas prisões do que alvos de projetos que gerem prevenção da criminalidade.

Desde 1957, com a promulgação da Lei 3.274, o Brasil possui penas com a finalidade ressocializadora. A referida lei, em seu artigo 22, previa que toda a educação do sentenciado deveria ser orientada na escolha de uma profissão útil, objetivando sua readaptação ao meio social[5]. Essa orientação, além do aspecto profissional, envolvia também a educação intelectual, artística, profissional e física. Mas, tal finalidade ainda não foi posta em prática.

Entretanto, mesmo com edição dessa lei, havia uma lacuna que dizia respeito à normatização do regime penitenciário. Essa lacuna somente foi suprida com a promulgação da Lei 7.210 – Lei de Execução Penal – vigente até os dias de hoje e cujo artigo 1º dispõe que: “a execução penal tem por fim proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Mesmo com a vigência da LEP, o idealizado tratamento ressocializador jamais foi efetivamente implantado – se bem que é discutível qualquer aptidão “ressocializadora” na segregação do indivíduo – e, como já fora dito, as ações desenvolvidas nesse sentido são incipientes, não merecendo ser rotuladas de tratamento penitenciário.

Exemplo disso é a assistência educacional exigida pela LEP, determinando que seja implementada a instrução escolar e profissional do preso e internado, sendo obrigatório o ensino de primeiro grau (atualmente ensino fundamental), enquanto que o ensino profissionalizante deverá ser com vistas não só a iniciar o encarcerado em uma profissão, como também, e sobretudo, a permitir o seu aperfeiçoamento.

Mas, a realidade é bem diferente e os detentos que estão envolvidos em algum projeto de trabalho ou projeto educativo na prisão devem essa participação a um esforço próprio nas negociações internas com a administração prisional, vez que na maioria dos presídios a capacidade para absorver todos os internos em um programa laboral e educacional é inversamente proporcional à clientela existente e isto gera uma segunda forma de exclusão.

Conforme já visto, proporcionar ao encarcerado condições para uma retomada ao convívio social em liberdade de forma menos traumática possível exige que o Estado ofereça oportunidades de aprendizado e que sua passagem pelo sistema carcerário não seja um ritual de degradação, humilhação e torturas.

Portanto, além da pena de prisão não se enquadrar no Estado Social e Democrático de Direito, nem no objetivo ressocializador da pena, o desgaste das perspectivas “re” (ressocializadoras, readaptadoras, reeducadoras, recuperadoras, repersonalizadoras, etc.) compõem o rol de circunstâncias que contribuíram enormemente para a formação desse modelo punitivo (ALBERGARIA, 1996, p. 41).

Não obstante a posição vanguardista brasileira na adoção dos fins e ideais ressocializadores, atualmente também o Direito Penal brasileiro está demonstrando ser adepto de primeira linha na incorporação de conceitos, técnicas e práticas neutralizadoras. Nesse processo, são reavivadas as concepções de vingança do direito de punir, sob fundamento de que o delinqüente merece a pena por ter praticado condutas socialmente reprováveis.

A respeito das alterações ocorridas nos discursos penalógicos, Mathiesen (apud FREIRE, 2005, p. 139) identifica, a partir da década de 80 (referindo-se essencialmente aos países centrais), a redescoberta da função da prevenção especial negativa da pena, em termos de inabilitação. Para o autor, o conceito de inabilitação implica que a habilidade do delinqüente para cometer novos crimes deve ser concretamente inibida ou reduzida por meio da condenação ao cárcere. Dessa forma, o delinqüente deve ser inabilitado mediante sua exclusão da convivência social. E é precisamente por isso que se usa o cárcere, o cárcere prolongado, para inabilitar.

Referida incorporação da idéia de inabilitação de amplas categorias de pessoas – consideradas suscetíveis à reincidência futura – foi patenteada com a promulgação da recente Lei 10.792, de 01/12/2003, que altera artigos da Lei de Execução Penal Brasileira e do Decreto Lei 3.689/41 – Código de Processo Penal – instituindo o infamante Regime Disciplinar Diferenciado. Portanto, a inabilitação através do RDD aparece como contraponto às perspectivas ressocializadoras ao expor claramente em suas normas a intenção de retirar de circulação, por longos períodos, os condenados inseridos no regime.

O RDD é um revelador sem nuances do intento inabilitador conferido à sanção penal, pois além de garantir o efetivo isolamento dos sujeitos, ainda dificulta ao máximo seu rompimento com a rede do sistema. Logo, não há nada mais inabilitador do que a rigorosa submissão às técnicas de deterioração físico-psíquica engendradas pelo sistema penal. A sala fechada do isolamento celular assume nítida feição de sepulcro provisório. Exames clínicos realizados com os clássicos testes de personalidade mostraram os efeitos negativos do encarceramento sobre a psique dos condenados e a correlação destes efeitos com a duração da pena (BARATTA, 2002, p. 184).

2.2.3 A Crise Estrutural do Sistema Prisional Brasileiro

É notório, nos dias atuais, que o sistema prisional brasileiro enfrenta problemas estruturais muito graves: superlotação, péssimas condições de habitabilidade e higiene, inexistência de programas capazes de redução de danos, alto nível de violência da atuação policial, práticas de tortura e os maus-tratos, corrupção no interior da polícia e no quadro de agentes penitenciários ao colaborar com organizações criminosas, facilitando fugas de presos e entrada de drogas e armas. Maurício Kuehne (2001, p. 13) faz um relato acerca da superlotação dos presídios onde

O que se constata no dia-a-dia, representado por números dramáticos, por situações que fazem eclodir as rebeliões nos cárceres e nos presídios, são as disputas de vagas, são os sorteios – como há algum tempo ocorria em Minas Gerais – em que o pacto de morte é selado entre os reclusos para permitir que ao menos possam se deitar no chão, disputando aqueles míseros centímetros quadrados e não os metros quadrados assegurados pelo nosso ordenamento jurídico.

Essa incapacidade do Estado de resolver essas questões estruturais jamais resolvidas e de proporcionar sensação de segurança na sociedade, faz com que as autoridades brasileiras, influenciadas pelo alastramento do discurso punitivo mundial (conforme retromencionado), potencializam soluções permeadas pela violência, através do recrudescimento das penas e, ao mesmo tempo, apostando na inabilitação dos “inimigos” da sociedade (FREIRE, 2005, p. 143).

Assim, o Regime Disciplinar Diferenciado atende aos dois ditames acima: primeiro, confirmando a tendência punitiva de nulificação, neutralização e eliminação dos setores sociais que integram a clientela do sistema prisional; e, segundo, proporcionando ao público sensações de domínio e segurança diante da total crise e insubordinação constatada no sistema prisional.

2.3 Análise das Normas Aplicáveis ao RDD

A legislação brasileira de execução penal foi alterada pela Lei 10.792/2003, passando a conter normas que importam em um cruel endurecimento da vida daquele que, no cárcere, cumpre pena privativa de liberdade. A medida punitiva, além de inaugurar uma modalidade inédita de cumprimento de pena - “o regime integralmente fechado plus” –, redefine a concepção de disciplina no interior do cárcere, comprometendo a sistemática meritocrática, baseada nas punições e recompensas com razoável respeito à proporcionalidade. Para Carvalho, S. (2001, p. 154),

a Lei 10.792/2003, ao incorporar o RDD na (des)ordem jurídica nacional e alterar a LEP, vinculando o ingresso do preso no RDD quando ‘apresentar alto risco a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’ (art. 52, §1º da LEP) ou quando ‘recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando’ (art. 52, §2º da LEP), manifesta o assentimento dos Poderes Públicos com práticas arbitrárias, regularmente toleradas nas Penitenciárias Nacionais.

A nova redação do artigo 52 caput da LEP que lhe foi dada pela Lei 10.792/2003 determina que:

A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado.

Verifica-se no caput desse artigo 52 que se um detento praticar um crime doloso, mas que não dê origem à subversão da ordem ou disciplina interna do presídio, este não deverá ser integrado ao RDD. Percebe-se que a grande justificativa para a inclusão no RDD é prática de ato doloso que acabe subvertendo a disciplina interna do presídio (CERQUEIRA, CUNHA E GOMES, 2004, p. 21). Portanto, conclui-se que somente a prática do crime doloso sem que cause tumulto carcerário não justifica a aplicação da sanção de isolamento prevista no RDD.

O outro efeito, não menos relevante, produzido pela introdução do RDD na fase executória, é o que resulta no sistema meritório. A nova redação do artigo 52, pela Lei 10.792/2003, rompe a lógica do sistema de punições e recompensas, ao estabelecer a punição do isolamento celular independentemente da prática efetiva e devidamente apurada de falta disciplinar grave, por meio do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

No entanto, a exigência da prática de ato doloso é algo vago e impreciso[6]. Ademais, a lei fala somente na prática, não exigindo a existência de condenação anterior pelo mesmo, isto rompe com o principio de presunção ou estado de inocência e ampla defesa. Assim, Carvalho, T. (2004, p. 15) apresenta a seguinte questão: e se depois de aplicada a sanção disciplinar, após alguns anos de longa ação penal, for o preso que já cumpriu a punição disciplinar de isolamento, absolvido da prática do delito que a ensejou?

As redações dos parágrafos 1º e 2º do artigo 52 da LEP apresentam-se da seguinte forma:

§1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título e, organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Essa nova redação do 1º parágrafo contém um termo altamente vago e impreciso: alto risco. Como não há nenhuma definição do que seja “alto risco”, os presidiários, sejam eles provisórios ou definitivos, ficam sujeitos à apreciação de cunho exclusivamente subjetivo. Isso significa um alto risco sim para os detentos, uma vez que tal norma trata de privação de sua liberdade, e de forma mais drástica do que a já cumprida por eles, determinada na sentença. Carvalho, T. (2004, p. 15) posicionou-se da seguinte forma acerca da imprecisão deste termo:

A imposição de sanção disciplinar por apresentar um preso alto risco para o sistema penitenciário ou para a sociedade, além de expor ao arbítrio, é admitir punição pré-delitual, uma punição aplicada não por um fato típico e antijurídico, mas sim, pela figura do autor. No parágrafo 2º existe a determinação de que não somente o preso provisório como também o condenado estará sujeito a inclusão no RDD em caso de “fundadas suspeitas” de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Como pode alguém ser punido pelo que, supostamente, possa ser, não pelo que fez. Punir o encarcerado pelo risco que representa é antecipar possíveis fatos futuros – os quais podem ou não se concretizar –, sem que esse tenha cometido, internamente, algum fato revelador de sua periculosidade (CERQUEIRA, CUNHA E GOMES, 2004, p. 22). As leis que punem fatos similares, sem defini-los expressamente, não podem ser aplicadas; por isso normas penais em branco são duramente criticadas (REGHELIN, 2006, p. 18).

Já no parágrafo 2º existe a absurda possibilidade de se impor uma sanção em virtude do impreciso termo “fundadas suspeitas”. Para fundamentar melhor essa afirmação, cabe aqui uma reflexão utilizando-se o seguinte raciocínio: essas fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando devem-se a alguma conduta anterior ao próprio fato delituoso que deu origem à sentença condenatória que levou o detento ao atual cumprimento de pena; então é de se concluir que se a sentença não levou em consideração a imputação das fundadas suspeitas, é porque estas não foram evidentemente comprovadas. Para Carvalho, T. (2004, p. 16),

no caso de o Juiz não haver considerado este fato e, portanto, ter absolvido o réu desta acusação, questiona-se novamente: mesmo assim pode a autoridade penitenciária continuar com a “fundada suspeita”, requerendo então ao Juiz da Execução que faça incluir o condenado em infamante regime? Tal prática consistirá em indevida intromissão em sentença prolatada e transitada em julgado, configurando em um agravamento da pena imposta.

Além do mais, se for levado em consideração esse envolvimento ou participação do presidiário, a qualquer título, em organizações criminosas, após a prolação da sentença e, conseqüentemente, durante o cumprimento de sua pena no estabelecimento penitenciário, tem que ser determinada também a responsabilidade do Estado, vez que este é o responsável pelo fornecimento de toda infra-estrutura falha que consente e permite esse envolvimento e participação do detento em organizações criminosas dentro de seus domínios. Resumindo, há uma arbitrariedade por parte do Estado quando este adjetiva os atos cotidianos dos presos de forma bastante imprecisa e há uma redução dos direitos de defesa na averiguação destas faltas disciplinares (CARVALHO e WUNDERLICH, 2004).

O inciso IV do artigo 52 possui a seguinte redação:“o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol”. Então, todos aqueles que estão sujeitos a esse regime têm como único benefício previsto a saída diária da cela de isolamento por apenas 2 horas para banho de sol, ou seja, o detento fica isolado por 22 horas na solitária; não existe previsão para prática de qualquer atividade esportiva ou educativa.

Pelas regras do RDD instituídas na Penitenciária de Presidente Bernardes, aos condenados submetidos a este regime não é permitida a prática de esporte. Durante o banho de sol, que é individual ou em grupos de 5 (cinco) pessoas, cujo horário muda a cada dia, permanecem eles vigiados por quatro funcionários e um cão rotweiler, com vigilância por videocâmeras ocultas 24 horas por dia e mudança de cela a cada 15 dias. Inegavelmente, a vigilância total configura desrespeito ao direito à privacidade, uma vez que aquele mínimo deve ser resguardado ao encarcerado (CARVALHO, T., 2004, p. 17). E, na maioria dos presídios paulistanos, são também proibidos jornais, livros, rádio e televisão, como se o acesso à informação fosse piorar o caráter e/ou o comportamento de uma pessoa (DELMANTO, 2004, p. 5).

É evidente que diante de tais condições desumanas e degradantes, o artigo 52 da LEP contraria o disposto no 1º artigo da mesma Lei: “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Para agravar mais essa situação degradante a qual estão submetidos os detentos, o inciso I do artigo 52 da LEP prevê que a duração do regime fechadíssimo pode durar por um período de até 360 dias: “duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada”.

Acrescenta-se, ainda, que pela regra deste mesmo inciso, o tempo de isolamento pode ser repetido em até, no máximo, o limite de 1/6 da pena. Carvalho, T. (2004, p. 17) levanta a hipótese da pena acabar sendo cumprida integralmente no RDD com o seguinte exemplo:

uma pessoa que tenha uma pena aplicada de 180 anos de prisão com sucessivas infrações disciplinares, ou mesmo que apresente alto risco para a disciplina interna e sociedade, ou sobre quem recaiam fundadas suspeitas de pertencer ao crime organizado, pode permanecer por todo o limite máximo de 30 anos em isolamento celular sob as regras do RDD, em isolamento total.

O segundo inciso desse mesmo artigo regula a conhecida solitária, onde no RDD deverá haver o “recolhimento em cela individual” dos detentos incluídos nesse regime. Entretanto, esse regramento deve ser implantado sem desconsiderar a proibição imposta pelo parágrafo 1º do artigo 45 da LEP que veda o emprego de cela escura.

O inciso III do artigo 52 permite “visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas”. Mas, a redação desse inciso é um tanto confusa, pois não limita a idade da criança nem limita a quantidade permitida; então, por dedução, há a impressão de que é permitida a entrada de quantas crianças foram. Todavia, há uma vedação dos arts. 17 e 18 do ECA, vez que a forma dura e o local de regime carcerário podem provocar um abalo psicológico na criança (CERQUEIRA, CUNHA E GOMES, 2004, p. 20).

O art. 60 da LEP, com a alteração pela Lei 10.792, ainda regulou o isolamento preventivo do faltoso por até 10 dias:

A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar. 

Embora a inclusão no RDD seja competência judicial, percebe-se que as autoridades administrativas dos estabelecimentos penitenciários ganharam “poderes” de determinar o isolamento provisional do detento faltoso (ou não) por até 10 dias. A legislação brasileira somente permite prisão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade judiciária. Com isso, é possível perceber que a Lei 10.792/2003 abre uma brecha para que

o isolamento preventivo determinado pela autoridade penitenciária permite que através dele seja ocultado dos demais presos, das autoridades e do próprio pessoal administrativo aqueles presos que eventualmente tenham sido vítimas de violência na prisão, visto que  a maioria dos casos de tortura são atribuídos a policiais e agentes penitenciários (CARVALHO, T., 2004, p. 18).

É notório que norma como essa do art. 60, não inibirá a manutenção da eventual prática de infrações por parte de detentos, uma vez que isso ocorre devido à soma da astúcia do delinqüente que sabe aproveitar a ineficácia do Estado e seus agentes. Não há uma efetiva neutralização, por parte da Administração Pública, dos meios que possibilitem o exercício da atividade criminosa.

Assim, escudado pelo alarmante caos que vige no sistema penitenciário, o RDD oculta sua natureza de pena cruel que rememora, tragicamente, os suplícios medievais, pois o isolamento celular prolongado, com os efeitos destrutivos sobre a saúde física e mental dos sujeitos, adquire feição de castigo, reeditando a velha noção de pena como puro e simples exercício de vingança social.

Portanto, além da implantação do regime disciplinar diferenciado não atender qualquer das finalidades da pena prevista em nosso sistema penal, revela, conforme já afirmado, a falência e a incompetência do nosso Estado para lidar com alguns presos. Então, com o intuito de atender o anseio da população e a pressão da mídia, nossos legisladores fazem alterações como essa na LEP, elegem inimigos da sociedade e os apresentam à sociedade como troféus. É a consolidação do Direito Penal do Inimigo.

2.4 O Direito Penal do Inimigo

Com essas alterações na LEP, instituindo o RDD, a administração penitenciária ganhou superpoderes com a inserção de termos interpretativamente duvidosos, como condutas de “alto risco” ou “suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas”; com isso, podemos presenciar todo o tipo de arbitrariedade por parte dos agentes administrativos dos estabelecimentos penitenciários. Para Dotti (2006),

A tendência do Congresso Nacional em editar uma legislação de pânico para combater o surto da violência e a criminalidade organizada, caracterizada pelo aumento da pena de prisão e o isolamento diuturno de alguns condenados perigosos durante 2 anos – além de outras propostas fundadas na aritmética do cárcere – revelam a ilusão de combater a violência do crime com a violência da lei. Nesse panorama em que a emoção supera a razão do legislador, recrudesce o discurso político e se aviventam os rumos na direção de um direito penal do terror.

Então, é de se notar, que com o soterramento dos Princípios da Legalidade e da Presunção ou Estado de Inocência, tem-se o ressurgimento do Direito Penal do Inimigo (ou Direito Penal do Autor) numa clara opção feita pelo legislador brasileiro. Com a criação dessa norma que institui o RDD, permite-se uma inclusão do preso nesse regime com base em juízos de periculosidade, julgando-o pelo que ele é e não pelos fatos, elegendo como inimigo da sociedade e socialmente irrecuperável. (BUSATO, 2005)

Resumindo, essa nova norma cria dois tipos de indivíduos: os que são penalizados pelo fato que objetivamente cometeram e os que são penalizados pelo que supostamente são, ou mesmo virão a ser. O “inimigo” merece ser excluído da convivência social e castigado pela sua forma de vida desviada e desregrada, a qual vai de encontro com os ditames regulados pela maioria. Zaffaroni (2004, p. 114) faz com grande propriedade breve registro acerca do Direito Penal do Autor, destacando que

ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja direito penal de autor , podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema é uma corrupção do direito penal , em que não se proíbe o ato em sí, mas o ato como manifestação de uma ´forma de ser´ do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria o valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro dessa concepção não se condena tanto o furto, como ser ladrão, não se condena tanto homicídio quanto o ser homicida, o estupro, como o ser delinqüente sexual.

Portanto, percebe-se que há uma grande intenção de dificultar a vida e a recuperação dos condenados, com vistas a castigá-los pelo fato de, segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle penitenciário, estes representam tanto um grande risco interno (ou administrativo) quanto externo (ou risco social) ou então por serem apenas suspeitos de participar de organizações criminosas (BUSATO, 2005).

Com o avanço da punibilidade para o âmbito da preparação do crime, ou seja, para fatos futuros e delitos não cometidos, tem-se uma intromissão do Estado no modo de vida do autor do delito (pelo qual já foi punido); a sua maneira de viver representa uma ameaça para a sociedade (BUSATO, 2005). Nessa perspectiva, Jakobs (apud BUSATO, 2005) esclarece que fica estabelecida a idéia de que “quem por princípio se conduz de modo desviado não oferece garantia de um comportamento pessoal; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas sim deve ser combatido como inimigo”.

A verdadeira finalidade de um Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito deve defender a sociedade de condutas significativamente danosas a bens juridicamente relevantes, sem abdicar de sua função intimidatória, buscando sempre a paz social. Todavia, o mesmo Estado Democrático deve buscar essa finalidade sem deixar de respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais desses encarcerados, almejando alternativas que os retirem da vida criminosa, reintegrando-os à vida social. (CARVALHO, T., 2004, p. 12)

Entretanto, além da pena mais cruel ser grave e inútil, ela é imposta com a única finalidade de retirar da sociedade aquele que descumpriu ou descumpre reiteradamente as normas sociais. Parece que o que o Estado brasileiro está pretendendo fazer, com a instituição do RDD, é colocar o preso como inimigo da sociedade. Assim,

um Estado ausente na sua função de Estado-provedor se faz presente na função de Estado-ditador, Estado-tirano, Estado-autoritário, e restringe direitos e garantias constitucionais, porque não tem competência, ou vontade política, de desenvolver uma política de inclusão social, que busque assegurar ao preso a ressocialização, não dentro das masmorras, mas fora delas, assegurando-lhe um emprego, uma remuneração digna, assistência social, psicológica. Entretanto, política desta natureza não é de fácil implementação, não traz retorno eleitoral imediato. É necessário semear hoje para colher em dez, quinze anos. E esta paciência nossos governantes não têm. Até porque bradar em palanque o RDD dá mais votos do que trabalhar por uma sociedade mais justa, mais igualitária e mais inclusiva (MENEZES, 2006, p. 19).

Na realidade o correto seria que o direito respeitasse a autonomia moral das pessoas, evitando penalizar o seu modo de ser, mas sim penalizando a sua conduta desviada, uma vez que o Direito é uma ordem regulamentadora da conduta humana (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 116)

2.5 Incompatibilidade do RDD com a Constituição e Tratados Internacionais

Toda ação estatal deve sempre buscar o bem comum de todos, sem excluir nenhuma parcela da população, inclusive a população carcerária. Além do mais, o Estado deve evitar medidas arbitrárias e autoritárias, que façam qualquer tipo de perseguição e exclusão de indivíduos, senão estará configurando vingança privada de sua parte.

Com isso, deve haver uma constante preocupação com a saúde física e mental de todos aqueles que se encontram confinados, pois esta situação é antinatural e pode agredir a personalidade do ser humano preso, contrariando a finalidade da punição.

Assim, a legislação aplicável à prisão, na maioria das vezes, põe em destaque a circunstância do tratamento humano e da reintegração social dos presidiários. Isso pode ser visto no artigo 10, incisos I e III, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:

I – Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana;

(...)

III – O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros.

De forma análoga dispõe um dos artigos da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica: “Artigo 5º - Direito à integridade pessoal. I – Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. (...)”

O Brasil está obrigado a cumprir esta Convenção e a desrespeita ao determinar que uma classe de presos restará excluída desse objetivo. Essa exclusão de deve às alterações na LEP, pela Lei 10.792/2003, ao ferir à integridade física, psíquica e moral daqueles que são submetidos ao confinamento solitário do RDD.

É evidente a forte relação entre a preservação da dignidade da pessoa humana e a finalidade ressocializadora da pena. Então, o emprego de penas cruéis, desumanas, degradantes, tortura e viola, de uma só vez, o direito individual do preso e o direito difuso de toda a sociedade de ver a atividade estatal empregada em algo que contribua para o bem comum. Esse é o motivo para que algumas legislações universais proíbam o emprego desses métodos.

Assim, é importante ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, manifesta, em seu 5º artigo, que: “Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.”

Essa Declaração serviu de base para que outros tratados e constituições normatizassem a humanização no emprego das penas de prisão. Carvalho, T. (2004, p. 20) relata que

Os Princípios Básicos para o tratamento dos reclusos adotados e proclamados pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas que por sua Resolução 45/111, de 14.11.1990, determina que será restringido ou abolido, com ênfase o castigo em celas de isolamento, assim como que aos reclusos serão possibilitadas condições para o desenvolvimento de sua personalidade, também foram desrespeitados.

Caminhando na mesma direção, a Constituição Federal brasileira, de 1988, dispôs em seu artigo 5º, inciso III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” enquanto que o inciso XLIX estabelece que “é assegurado aos presos o respeito à sua integridade física e moral”.

Como as regras de isolamento determinadas pela Lei 10.792/03 cuidam de uma sanção, ou melhor dizendo, de um castigo, visto que é uma pena cruel, desumana e degradante”, as normas do RDD guardam manifesta discrepância com a normativa internacional e o texto constitucional que consagra os direitos fundamentais individuais.

Para melhor compreensão das leis supracitadas, é imperioso fazer uma análise dos termos contidos em suas normas. No que diz respeito ao termo “tortura”, o artigo 1º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes o descreve da seguinte maneira:

Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

Há também a definição dada pela Organização dos Estados Americanos, cuja Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura estabelece através de seu 2º artigo:

Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica.

Já uma definição em torno do termo “tratamento cruel, desumano ou degradante” ainda não foi determinada. Entretanto, podemos encontrar auxílio nas Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, cujos artigos 31 e 32 fornecem critérios mais claros acerca desse termo:

Art. 31. Serão absolutamente proibidos como punições por faltas disciplinares os castigos corporais, a detenção em cela escura, e todas as penas cruéis, desumanas ou degradantes.

Art. 32.

I – As penas de isolamento e de redução de alimentação não deverão nunca ser aplicadas, a menos que o médico tenha examinado o preso e certificado por escrito, que ele está apto para as suportar.

II – O mesmo se aplicará a outra qualquer punição que possa ser prejudicial à saúde física ou mental de um preso. Em nenhum caso deverá tal punição contrariar ou divergir do princípio estabelecido na regra 31.

III – O médico visitará diariamente presos sujeitos a tais punições e aconselhará o diretor, se considerar necessário terminar ou alterar a punição por razões de saúde física ou mental.

Como pode se ver, o isolamento celular não é totalmente proibido, mas é uma medida extremamente excepcional e é aplicada somente como forma de castigo, pois

As Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos, que é anterior aos Princípios Básicos para Tratamento dos Reclusos admite o isolamento celular do preso desde que precedido de parecer médico prévio e acompanhamento médico diário durante a imposição do isolamento. A lei brasileira ignora esta determinação (CARVALHO, T., 2004, p. 21).

Esse acompanhamento médico serve para que o profissional aufira, diariamente, as suas condições de sanidade mental. Portanto, neste ponto reside a gravidade da adoção do RDD, uma vez que as Regras Mínimas restringem grandemente o emprego desta forma de castigo, e, quando é necessária sua utilização, é feita sob as condições acima referidas.

Essa questão da sanidade mental e física do recluso é absolutamente relevante e, neste aspecto, a Lei 10.792/2003 andou muito mal por não prever qualquer acompanhamento médico àquele submetido ao RDD. Como este acompanhamento médico está ausente na Lei 10.792, as Regras Mínimas foram violadas, assim como todas as outras normas supracitadas.

Além de todos os Tratados e a nossa Constituição terem sofrido violações, também o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 38, foi duramente atingido; esse artigo diz que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade e impõe a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. Ainda pode-se perceber que a própria LEP foi violada, posto que determina no seu artigo 45, §1º que as sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado. Portanto, “não há como negar que a imposição de castigo cuja sanção imposta seja isolamento celular de até 360 dias, com possibilidade de repetição, não possa configurar em castigo que além de desumano, cruel e degradante, coloca em risco a integridade física e moral do condenado ou preso provisório e, não consista em mais um novo desrespeito ao contido nos textos legais acima referidos” (CARVALHO, T., 2004, p. 22).

Além de tudo, a prática de falta disciplinar de natureza grave, além de ensejar sanção disciplinar com inclusão nas regras do RDD torna impossível a progressão de regime, o direito à liberdade condicional, a saída temporária, a comutação de penas e ao beneficio do indulto. Isto configura dupla sanção por lesão a um mesmo bem juridicamente protegido – a disciplina carcerária – , imposta pelo mesmo Juiz – da Execução Penal -, e da qual pode derivar ainda responsabilidade penal, com a aplicação da sanção penal correspondente. Isto viola o principio que proíbe o ne bis in iden.

É temeroso que nossos tribunais, começando pelas Cortes Superiores (STF e STJ), inebriados pelo discurso de emergência, não utilizem os mecanismos de controle de constitucionalidade e, conseqüentemente, acabem por acolher essa barbárie posta em lei como se fosse mera técnica pedagógica de isolamento (CARVALHO e WUNDERLICH, 2004, p. 6).

Portanto, é notória a inconstitucionalidade da Lei 10.792/2003, visto que a manutenção de pessoa em isolamento total por até 360 dias só pode receber a denominação de pena cruel, que é vedada pela Carta Constitucional (art. 5º, XLVII, e).

3. CONCLUSÃO

Mister se faz entender que a pena de prisão deve, assim como o Direito Penal, ser pensado apenas como a ultima ratio. De fato, o que se observa, modernamente, é o surgimento de novos tipos de pena, como as alternativas, que vieram para substituir as privativas de liberdade, em casos de menor ofensividade ao bem juridicamente tutelado e também para diminuir a superlotação carcerária.

Diante do exposto, é evidente a incompatibilidade das regras estabelecidas pela Lei nº 10.792/03 com a Constituição Federal, com o Código Penal, com a própria Lei de Execução Penal, e com diversos Tratados e Pactos assinados pelo Brasil: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros.

O Brasil está obrigado a cumprir todos esses Tratados e os desrespeita ao determinar que uma classe de presos estará excluída desse objetivo de dignidade humana ao ferir à integridade física, psíquica e moral daqueles que são submetidos ao confinamento solitário do RDD.

De fato, quando a Lei de Execução Penal permite a possibilidade da administração penitenciária incluir o preso que comete infração disciplinar num regime de isolamento por até 360 dias, quer garantir a possibilidade de estabelecer a paz dentro do estabelecimento e, ao mesmo tempo, proporcionar sensação de segurança na sociedade.

No regime fechadíssimo há violações tais como a ausência de garantia para a saúde mental do preso; a duração excessiva, implicando violação à proibição de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; a falta de tipificação clara das condutas, bem como a carência de correlação entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente.

No mais, é flagrante o soterramento dos princípios da Legalidade e da Presunção ou Estado de Inocência, fazendo renascer o Direito Penal do Inimigo numa clara opção feita pelo legislador brasileiro. A LEP, ao permitir a inclusão do preso nesse regime com base em juízos de periculosidade, julga-o pelo que ele é e não pelos fatos, elegendo como inimigo da sociedade e socialmente irrecuperável.

Portanto, é notório que esse sentimento de punição está fortemente embutido na população, pois esta sente-se apavorada diante de tantos espetáculos de horror que acaba por exigir mais segurança e soluções imediatas. Com isso, ilude-se essa mesma sociedade por meio de leis mais rigorosas e penas mais elevadas, incutindo a noção de que o sistema funciona adequadamente e busca o efetivo combate à criminalidade. Não que tal objetivo não seja almejado.

Então, materializado o RDD, as consequências danosas podem ser maiores que os benefícios trazidos pelo regime. Como há um enorme desequilíbrio entre os meios e os fins utilizados, há um grande risco de se devolver à sociedade uma pessoa com a personalidade “fragilizada” e, talvez, mais inclinada ao crime, à reincidência. Na verdade, o que se deveria pretender era buscar a reinserção social de forma harmônica.

Lançar a culpa exclusiva do alto índice de criminalidade e conseqüente superlotação dos presídios nos atos e omissões do governo é cômodo. Cumpre-nos, sim, adotar uma posição ativa, buscando, dentro daquilo que nos é fornecido, das leis que se encontram em vigor, os melhores caminhos a serem percorridos, de forma a fazermos valer nossos ideais e a integridade daqueles que dependem da nossa Justiça, não por meio apenas de críticas ou de endurecimento exagerado das penas e meios de cumprimento das mesmas, mas sim de atos concretos, utilizando os institutos jurídicos de forma condizente com as normas constitucionais e de direitos humanos já explanadas.

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