RESUMO 

O presente artigo jurídico surgiu a partir de uma analise crítica das doutrinas e jurisprudências pátrias que aceitam a aplicação das provas ilícitas no processo penal, porém apenas em favor do réu. Desta forma, pretende-se mostrar como se procede à inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal brasileiro, e verificar se esta garantia constitucional (CF/88, art. 5º, LVI), possui uma vedação é absoluta. Assim, será que processo penal brasileiro realmente norteia-se pela verdade real? Pois, se a prova ilícita for o único meio de absolver o réu, pode ser utilizada, sendo maioria doutrinária e jurisprudencial, mas se for para condenar, estes não aprovam sua utilização. Destarte, pretende-se mostrar que nestes casos o interesse público deve se impor sobre o interesse do réu, e o juiz deverá utilizar a prova ilícita para condenar o réu.

1.   INTRODUÇÃO

O direito processual penal e o direito penal são matérias inseridas no ramo do direito público, sendo assim, revestem-se dos elementos norteadores deste ramos, sobretudo, a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. Assim sendo, concluí-se que a sociedade tem interesse em saber como o fato criminoso ocorreu, e quem o praticou, exigindo-se uma punição para o mesmo, para que assim outros indivíduos tenham o caso como exemplo para o não cometimento de atos análogos, além do mais, nesta toada, o infrator poderá ser ressocializado e novamente integrado à sociedade.

É de sapiência acadêmica que o processo penal vela pelo “princípio da verdade real”, e desta forma, deve-se buscar no processo penal a “verdade verdadeira” dos fatos, como realmente estes aconteceram e punir eventual infrator. Porém, certos vezes, sabe-se quem o cometeu e o não se puni o infrator por ter provas produzidas de forma contrária ao ordenamento jurídico, e desta forma, o delinquente fica impune, gerando para sociedade a imagem da impunidade. Não se quer que exista um exagero na obtenção de certas e determinadas provas, esta não podem ser obtidas de qualquer forma, deve-se pautar, sobretudo, na legalidade e nas garantias constitucionais do indivíduo, destacando-se a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ressalvando-se o caso concreto, para de forma excepcional ser aplicada a prova obtida contra estas garantias, seja para o réu, seja para a sociedade. Destarte, para esta aplicação, não se pode olvidar que o norte desta valoração deve ser o princípio da proporcionalidade, seja na forma de obtenção da prova, seja no momento em que esta é valorada, isto, pois, para atender ao fim social, da sociedade, o maior interessado na punição do infrator do tipo penal.

Será defendida a tese, contrária a maioria da doutrina e jurisprudência, da aplicação de provas ilícitas pro societate, além de aplaudir a tese da quase unânime doutrina e jurisprudência da aplicação desta pro rei, porém, defendendo que em ambos os casos deve ser aplicada a proporcionalidade no modo de obtenção e valoração destas provas prova.

2.   A UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍTICAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

2.1           Noções gerais 

Processo quer dizer marchar em frente, seguir a diante, e não se confunde com o procedimento, que se traduz na forma, maneira pela qual o processo se desenvolverá, é o rito processual.

Para o surgimento de um processo criminal, faz-se mister a ocorrência de um fato definido em lei como crime praticado por um indivíduo, para que o Estado tenha o interesse em puni-lo. Porém, este deve observar e efetivar, através do Estado-Juiz, todas as garantias legais do investigado, do réu.

A Constituição Federal de 1988, principalmente no seu art. 5º, consagra direitos para os indivíduos em geral, contra eventuais violações ou abusos de direitos perpetrados ora pelo particular, ora pelo Estado. Todavia, estes direitos emanam da mesma fonte, da mesma essência, de um princípio insculpido na Carta Republicana como um fundamento da República Federativa do Brasil, estou a falar da dignidade da pessoa humana (CF, 1º, III).

2.2           Princípios do processo penal 

É certo que os denominados princípios fundamentais do Estado brasileiro possuem uma conotação genérica, gravados nos quatro primeiros artigos da Carta Magna, objetivando a ideia de traduzir a forma do nosso estado e de seu governo, assim sendo, solidificou o regime político democrático fundado na soberania popular e institui-se a garantia da separação de funções entre os poderes.

 Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino a cabeça do primeiro artigo da Constituição Federal possui:

As características mais essenciais do Estado brasileiro: trata-se de uma federação (forma de Estado), de uma república (forma de governo), que adora o regime político democrático (traz ínsita a ideia de soberania assentada no povo); constitui, ademais, um Estado de Direito (implica a noção de limitação do poder e de garantias de direitos fundamentais aos particulares) (PAULO & ALEXANDRINO, 2009, p. 83). [1] 

Desta forma, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil consagra, desde logo, nosso Estado como uma organização centrada no ser humano, na pessoa natural, e não em qualquer outro referencial. Segundo o constitucionalista Alexandre de Moraes (2006, p. 82), “esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual”. E para por uma pá de cal no tema transcrevo a ideia central do princípio, exposta pelos mestres Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

A dignidade da pessoa humana assenta-se no reconhecimento de duas posições jurídicas ao indivíduo. De um lado, apresenta-se como um direito de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente aos demais indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (PAULO & ALEXANDRINO, 2009, p. 86). [2] 

Diante disto, toda abordagem jurídica do tema deve-se basear no supra princípio da dignidade da pessoa humana, e em virtude disso, a Constituição Federal consagrou diversos princípios orientadores do processo (judicial ou administrativo).

O processo penal rege-se por princípios corolários destes. Assim, existem na seara processual penal os seguintes princípios: verdade real; iniciativa das partes; devido processo legal; contraditório; ampla defesa; vedação à utilização de provas ilícitas; presunção de inocência; obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais; publicidade; imparcialidade do juiz; isonomia processual; duplo grau de jurisdição; juízo natural; promotor natural; legalidade ou obrigatoriedade; oficiosidade; oficialidade; impulso oficial; indisponibilidade; identidade física do juiz; na dúvida pro réu.

Assim sendo, para o Estado aplicar o seu direito de punir o infrator de uma norma penal, é necessário que ele obedeça aos alhures princípios, sob pena de não ser lícita a sanção por ele imposta. Contudo, para condenar um indivíduo a uma sanção penal, o Estado-Juiz necessita, obrigatoriamente, da materialidade de um delito, além de indícios suficientes de autoria deste por um sujeito, sendo que, estes requisitos são inseridos no processo penal por meio de provas admitidas e colhidas em juízo.

2.3           Utilização de provas no processo penal 

Prova, segundo Guilherme de Souza Nucci (2002, p. 293), “deriva do latim probatio, que significa ensaio, verificação inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação”, complementa Norberto Avena (2009, p. 372) dizendo que “é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias”.

Sintetiza de forma irreprochável o mestre Júlio Mirabete:

Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo (MIRABETE, 2007, p. 249). [3] 

O código de processo penal brasileiro estabeleceu regras gerais relacionadas aos critérios a serem utilizados pelo magistrado na valoração dos elementos de convicção levados ao processo e ao ônus probatório, bem como tipificou, nominou determinados meios específicos de prova, estes capazes de orientar o juiz na busca da verdade dos fatos, sem, contudo estabelecer a regra de critérios rígidos para o exame das provas produzidas, devendo o juiz sempre motivar suas decisões.

Segundo o código de ritos, os referidos meios probatórios são: perícias em geral; interrogatório do acusado; confissão; perguntas ao ofendido; testemunhas; reconhecimento de pessoas e coisas; acareação; documentos; indícios; busca e apreensão.

Meio de prova, segundo os professores Paulo Henrique, Gustavo Octaviano e Ângela Cangiano é “tudo aquilo que pode servir, diretamente ou indiretamente, para a comprovação da verdade” (FULLER, JUNQUEIRA, MACHADO, 2009, p. 111)

Ocorre que, não se pode considerar que o diploma legal limitou os meios de prova, e muito menos devemos interpretá-lo de forma restrita, pois, a mencionada lei fora criada em 03 de outubro de 1941, e apesar de sofrer algumas reformas recentes, este continua em descompasso com o atual sistema tecnológico.

Destarte, é de se concluir que os meios de prova existentes no CPP não são taxativos, podendo o magistrado utilizar outros meios que não expressamente previstos em lei, meios de provas atípicos ou inominados, que deveram ter o mesmo valor das provas típicas. O fundamento jurídico de ordem lógica para tal indagação é o princípio da verdade real, que é o fim do processo criminal, reconstruir os fatos como realmente aconteceram, desde que a obtenção desta prova não viole o ordenamento jurídico.

Importante ressaltar que, além dos princípios anteriormente expostos, o doutrinador Norberto Avena consagra que a teoria geral da prova possui alguns princípios específicos, quais sejam: princípio do contraditório, que significa que toda a prova realizada por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela outra; comunhão ou aquisição; princípio da comunhão ou aquisição, uma vez trazida aos autos, as provas não mais pertencem à parte que as acostou, mas sim ao processo, logo, o juiz poderá utilizar esta prova em favor de qualquer partes; princípio da oralidade, tanto quanto possível, as provas devem ser realizadas oralmente, em presença do juiz, conforme determina a lei, pois, presume-se que o juiz irá preservar o interesse de ambas as partes, este princípio fará com que as provas sejam concentradas, sejam unificadas, a produção probatória será realizada em audiência judicial, o juiz deve ter contato físico com a prova no ato de sua produção, porém, esta não deve ser reservada apenas as partes, a audiência é necessariamente pública, os atos processuais em geral, em regra, são públicos, isto pois, por força de um mandamento, uma garantia da Constitucional, no qual prevê a publicidade, só podendo a lei restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; princípio da auto-responsabilidade das partes, determinando que as partes assumirão as consequências de sua inatividade, erro ou negligência, logo, se aquele que acusar uma imputação de crime contra outrem não conseguir provar sua autoria e materialidade delitiva, o juiz por óbvio deverá inocentar o imputado, réu; princípio da não auto-incriminação, é o princípio da inexigibilidade de produção de prova contra si, que se coaduna com a obrigação que assiste à acusação de provar suas alegações, não devendo o réu provar sua inocência, mas sim, o sujeito ativo do processo penal provar a sua culpabilidade penal, este princípio decorre também de uma garantia Constitucional, a presunção de inocência, assegurando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Contudo, não se pode afirmar que apenas estes princípios citados que norteiam o sistema da prova processual penal no ordenamento jurídico brasileiro. Há diversos princípios que devem ser aplicados ao processo penal, devem ser valorados pelo juiz, visto que são cláusulas gerais, são mandamentos abertos que impõe ao magistrado, no caso concreto, aplicar o que melhor lhe convir, sempre em busca da verdade processual, como os fatos realmente aconteceram.

Desta forma, afirma o ilustre Promotor de Justiça Paulo Rangel:

Descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e maneira pela qual o fez. A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de prova) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória. Afirmar que a verdade, no processo penal, não existe é reconhecer que o juiz penal decide com base em uma mentira, em uma inverdade. Ao mesmo tempo, dizer que ele decide com base na verdade processual, como se ela fosse única, é uma garantia de mentira.A verdade processual deve ser vista sob um enfoque da ética, não do consenso, pois não pode haver consenso quando há vida e liberdade em jogo, pelo menos enquanto se estiver compromissado com o outro como ser igual a nós, por sua diferença. A verdade obtida, consensualmente, somente terá validade se for através da ética da alteridade. A verdade é processual. São os elementos de prova que se encontram dentro dos autos que são levados em consideração pelo juiz em sua sentença. A valoração e a motivação recaem sobre tudo que se apurou nos autos do processo (RANGEL, 2010, p. 08). [4] 

Já se afirmou que o processo criminal é o recurso pelo qual o Estado-Juiz irá aplicar o seu poder punitivo no delinquente ou em quem de qualquer forma contribuiu para o cometimento do crime, devendo lastrear-se na verdade dos fatos, a verdade processual, que se constitui em um dever processual de o juiz apurar como os fatos efetivamente ocorreram. Todavia, há que se destacar os limites impostos pela Constituição Federal em relação à busca da verdade processual, fundamentando-se na dignidade da pessoa humana, e por consequente garante o sistema constitucional vigente a proibição da aplicação das provas obtidas por meios ilícitos no processo, judicial ou administrativo.

Deve-se destacar que provas ilícitas são diferentes das provas ilegítimas, que não se confundem com as provas ilícitas por derivação, porém todas são espécies do mesmo gênero: provas ilegais, ou vedas ou proibidas. A síntese deste tema de forma mais sucinta e fundamentada faz nas palavras do já citado professor Norberto Avena:

A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, tornam-se viciadas por terem decorrido, exclusivamente, de alguma prova ilícita anterior; as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem qualquer reflexo em nível constitucional (AVENA, 2009, p. 397). [5] 

Noutros termos, pode-se considerar que ilícitas são as provas obtidas mediante violação de normas de direito material, com o consequente reflexo em garantia ou princípio constitucional. Por um lado, para que se possa ter um exemplo de afronta direta ao texto constitucional, Norberto Avena descreve uma situação de “interceptação telefônica realizada sem ordem judicial, o que implica violação direta da garantia constitucional inserida no art. 5º, XII, da Constituição Federal” (AVENA, 2009, p. 398). Doutra banda, o mesmo doutrinador cita um exemplo de prova ilícita decorrente de afrontamento indireto da Constituição Federal, de dispositivos infra-constitucionais com conteúdo material, ainda que inseridos em diplomas processuais, “interrogatório judicial do réu sem a presença de advogado, violando-se, diretamente, o art. 185 do Código de Processo Penal e, indiretamente, o art. 5º, LV, da Constituição Federal” (AVENA, 2009, p. 398).

Modo diverso ocorre com as provas ilícitas por derivação, são lícitas a princípio, porém, foram contaminadas por uma prova ilícita geradora das provas lícitas. Norberto Avena afirma que se “trata, enfim, da aplicação da Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados (‘fruits of the poisonous tree’), segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos” (AVENA, 2009, p. 404). Não há como rejeitar esta tese, de natureza norte americana, no ordenamento jurídico brasileiro, pela simples análise de alguns dispositivos legais do código de processo penal, senão vejamos:

Art. 157 § 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [6]

Desta forma, concluísse que a contaminação determinada pela aplicação da teoria da arvore dos frutos envenenados exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem, faz-se mister que a prova tida como contaminada tenha sido decorrência direta ou indireta de uma anterior a ela, visivelmente viciada, pois, se, ao contrário, provier a prova de fonte independente, ou seja, sem qualquer nexo de causalidade, não ocorrerá a contaminação da prova.

Já com relação às provas ilegítimas, salienta-se a sua produção viola normas de natureza eminentemente processual, isto é, normas que tem fim em si próprias, não há qualquer reflexo em nível constitucional, seja diretamente, seja indiretamente, como exemplo, imagine-se uma situação de reconhecimento judicial do réu realizado com inobservância das formalidades legais do art. 226 do CPP, esta afronta é de índole meramente processual, sem fim constitucional. Sintetiza Luiz Francisco este tema de forma clara e objetiva afirmando que: “na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo” (AVOLIO, 1995, p. 40)

Pois bem, será que existe algum princípio constitucional de garantia absoluta? Isto é, que jamais, nunca, em hipótese ou circunstância alguma poderá ser relativizado, deverá, obrigatoriamente, sempre ser obedecido. Pensamos que não. Isto, pois, partimos do princípio que nada no direito é absoluto, logo, até os princípios, direitos fundamentais constitucionais possuem natureza relativa. Vejamos o que ensinam os constitucionalistas Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto, visto que encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional” (PAULO & ALEXANDRINO, 2009, p. 98). Como se não bastasse, trazemos a tona o entendimento recente do guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, que de forma clara e precisa sustenta essa orientação no julgamento de uma ação constitucional, MS 23.452/RJ, DJ 12.05.2000, vejamos o exceto da lavra do Ministro Relator Celso de Mello:

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. [7]

Diante disto, concluímos que não há princípio ou garantia Constitucional absoluta, logo, o art. 5º, LVI estabelece a regra geral de admissão de provas ilícitas no processo criminal, qual seja: vedação.

Porém, há que se fazer uma ponderação diante do caso concreto, e esta deve-se ser feita pelo magistrado da causa. Muito se afirmou que o processo orienta-se pela busca da verdade real, a verdade dos fatos, como estes aconteceram, vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 18.106 - RJ (2005/0120878-5)

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO CRIMINAL. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE

TESTEMUNHA RESIDENTE EM OUTRO PAÍS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO.

A busca pela verdade real constitui princípio que rege o Direito Processual Penal. A produção de provas, porque constitui garantia constitucional, pode ser determinada, inclusive pelo Juiz, de ofício, quando julgar necessário (arts. 155 e 209 do CPP). O Juiz apreciará livremente a prova. Não obstante, constitui cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de oitiva de testemunha, máxime sob o convencimento antecipado quanto a sua "imprestabilidade".

A circunstância de uma das testemunhas arroladas pela defesa residir em outro país, devendo ser ouvida por carta rogatória, deve ser interpretada em consonância com a norma constitucional que

garante a ampla defesa no processo penal (art. 5º, LV, da CF/88). É direito absoluto da defesa produzir a prova que entende necessária para demonstrar a inocência do acusado, em relação à imputação que lhe foi feita, mesmo quando o magistrado entende ser desnecessário. Recurso PROVIDO para garantir a oitiva da testemunha arrolada pelo paciente.[8]

Ora, se o direito processual penal realmente deve ser regido pela verdade real dos fatos, invariavelmente acontecerá de a única prova dos autos ter sido obtida por meios ilícitos, e qual deverá ser o fundamento para utilizá-la? A doutrina e a jurisprudência apresentam a tese da relativização das provas ilícitas, em razão da não existência de princípio absoluto na Constituição Federal, fundada no princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade ou sopesamento, segundo Paulo Rangel, traduz-se na “colocação em uma balança, dos bens jurídicos que estão contratando-se e verificar qual tem o peso maior” (RANGEL, 2010, p.472). Já o doutrinador Marcellus Lima afirma sobre esta teoria:

Tenta equilibrar as posições antagônicas de admissibilidade e inadmissibilidade da prova ilícita, quando coexista outro interesse, como, v. g., a gravidade de certos delitos ou a maior necessidade da repressão estatal, ou mesmo se determinada prova for privilegiada naquele processo, poderia ser admitida a prova obtida ilicitamente no processo. Deve-se considerar, segundo a teoria da proporcionalidade, que, em eventual conflito (mesmo aparente) entre garantias individuais, impõe-se a prevalência do interesse maior a ser protegido, no caso em concreto. Boa parte da doutrina, porém, considera ser inadmissível qualquer violação de direitos individuais, sendo que, caso contrário, só existiriam direitos fundamentais protegidos em delitos de menor gravidade, havendo uma intolerável discricionariedade, dando azo ao arbítrio policial, violando sobretudo o princípio da inocência (Lima, 2009, p. 385).[9]

Ocorre que, a doutrina e jurisprudência apontam para a possibilidade de aplicação desta tese, apenas quando se tratar de interesse do réu, em outros termos, a teoria somente é aplicada em favor do réu. Assim, tentará se evitar graves inconvenientes e injustiças que poderiam ocorrer caso réu (inocente) não pudesse, mesmo aparentemente violando a lei fazer prova de sua inocência. Continua a dizer o doutrinador Rangel:

A vedação da prova obtida por meio ilícito é de caráter relativo e não absoluto. Desta forma, é admissível a prova colhida com (aparente) infringência às normas legais, desde que em favor do réu para provar sua inocência, pois absurda seria a condenação de um acusado que, tendo provas de sua inocência, não poderia usá-las só porque (aparentemente) colhidas ao arrepio da lei (RANGEL, 2010, p. 472). [10]

Para corroborar o entendimento do professor, trazemos a tona um julgado de recentíssimo do guardião da Constituição, da relatoria do Ministro Eros Grau em que determina o trancamento da ação penal por entender que a prova de um processo criminal não subsiste se for a mesma de outro processo, e neste esta for considerada inválida:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO FÁTICA. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. DENÚNCIA LASTREADA EM PROVAS POSTERIORMENTE INVALIDADAS. BANIMENTO DA PROVA ILÍCITA. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Denúncia lastreada unicamente em escuta telefônica deferida em outro procedimento, prova posteriormente invalidada em virtude da não constituição definitiva do crédito tributário, condição sine qua non da instauração da ação penal por crime tributário. Ausência de justa causa. 2. Esta Corte, no julgamento do RHC n. 90.376, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 18.5.05, foi incisiva no sentido do banimento da prova ilícita dos autos da ação penal. 3. Ainda que se admitisse tal prova a descrição fática imputada ao paciente enquadrar-se-ia tão-somente no tipo relativo ao crime de tráfico de influência. Ordem concedida a fim de trancar a Ação Penal n. 425/ES, do STJ, por falta de justa causa. [11]

Assim sendo, deve-se considerar pacífico que pode sim, ser utilizada a prova ilícita em favor do réu, porém, tal medida deve ser de caráter excepcional, e não ser a regra. Apenas poderá o réu utilizar quando outro meio não lhe for possível trazer-lhe um benefício, seja abrandar a pena, seja até inocentá-lo.

Diante mão, deve-se afirmar ser insofismável a tese defendida pelo professor Antônio Scarance, que em sua obra afirma:

Se a prova foi obtida para o resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valo do que aquele a ser resguardado, não que se falar em ilicitude e , portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova (FERNANDES, 2007, p. 102). [12]

Para nós, irreprochável a posição do tão mencionado mestre Avena, in verbis:

A prova ilícita pode ser usada, excepcionalmente, em prol do réu, isto não significa que se torne lícita a partir dessa utilização. Bem ao contrário: continua revestida do caráter de ilicitude. Considerando que a prova ilícita é obtida mediante violação de garantias ou princípios previstos na Lei Maior, assemelha-se ela a um cadáver em decomposição, que não pode ser ressuscitado. Observe-se, pois, que se for considerada lícita a prova usada em prol do acusado sob o fundamento do princípio da proporcionalidade, este mesmo meio podetá ser utilizado como fundamento para condenação do verdadeiro responsável pela infração. Caso, porém, entenda-se que persiste sua natureza ilícita, tal prova utilizada para absolver determinada pessoa não poderá ser usada para condenar outro indivíduo. Persiste sua natureza ilícita, sendo apenas considerada como fator de convicção do juiz no intuito de evitar-se uma injustiça (Avena, 2007, p. 408). [13]

Posto isto, iremos fazer uma análise da possibilidade da aplicação de provas ilícitas em favor da sociedade, eis que em favor do réu o tema é um tanto quanto pacífico.

Um dos principais argumentos, dos que defendem a tese da não possibilidade da aplicação desta teoria em favor da sociedade, é o fato que o texto constitucional não se coaduna com o erro judiciário.

O professor Válter Ishida sustenta sobre a aceitação da prova ilícita, baseada na teoria da proporcionalidade que:

A doutrina e jurisprudência vêm admitindo a aceitação, desde que beneficie a defesa, sob o fundamento de que é melhor ver um direito constitucional violado do que ceifar a liberdade de um inocente. Neste caso, a inadmissibilidade da prova ilícita cede passo à ampla defesa do réu (Ishida, 2010, p. 117). [14]

Ao abordar sobre a relativização da vedação à prova ilícita, Edilson Mougenot defende que:

Em homenagem ao princípio da proporcionalidade (para alguns “razoabilidade”), na busca pelo equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal justo e eficaz, os tribunais pátrios têm, por vezes, mitigado a vedação às provas ilícitas, admitindo como eficaz a prova que em princípio seria considerada ilícita, desde que ela não seja adotada como único elemento de convicção e que seu teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo (bonfim, 2009, p. 319). [15]

Um dos principais defensores da não aplicação da prova ilícita em favor da sociedade é José Carlos Barbosa Moreira, professor da Faculdade de Direito da UERJ e desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que afirmou em um artigo:

Dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. Seja como for, o essencial aqui é pôr em realce o caráter relativo que por força se tem de atribuir ao princípio constitucional atinente à inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas.[16]

3.   CONCLUSÃO

Ao nosso pensar, deve-se privilegiar o interesse público em desfavor do interesse do réu. Porém, a prova ilícita deve estar ajustada na proporcionalidade, não se aceita absurdos, assim, fazendo uma analogia com um quadro artístico, este tem uma pintura e a sua moldura. A prova penal seria a pintura, e o interesse público, representado pela lei, seria a moldura, sendo esta mais expeça ou não a depender da proporcionalidade.

Apenas com o caso concreto é que seria possível analisar a aplicação ou não da teoria da proporcionalidade, porém, certo é que o limite desta é a dignidade da pessoa humana, ou seja, a prova ilícita não pode ultrapassá-la. Assim, a prova obtida em desacordo com este fundamento, não deve ser aceita, por exemplo, se um investigador, no intuito de descobrir a autoria de um crime, torturar um investigado, e este assumir a autoria delitiva, não se deve aplicar está prova, eis que tal confissão feriu a sua dignidade, os seus direitos da personalidade. Porém, se o mesmo investigador, clandestinamente, isto é, sem ordem judicial, implantar uma escuta telefônica na casa do investigado, e este ao conversar com seu parceiro, referir-se ao crime por ele cometido, com riqueza de detalhes, entendemos que esta prova, apesar da sua ilicitude, deverá ser utilizada para condenar o mesmo, pois o interesse público deve se impor perante o interesse particular, do réu.

É notório que o direito processual penal está inserido no ramo do direito público, logo, está agasalhado por todas as suas prerrogativas. Desta forma, lhe é assegurado um dos pilares do Direito Público, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, e em eventual rota de colisão, deve-se privilegiar o interesse social em desfavor do interesse individual.

O doutrinador paulista professor Antônio Scarance posiciona-se quanto ao tema abordado, defendendo:

Não só a admissibilidade da prova ilícita pro reo, mas também, em caso excepcional, uma adoção mais ampla do princípio da proporcionalidade, como no caso concreto de uma violação de correspondência de preso em certo presídio, quando se descobriu plano de fuga e de um sequestro de um juiz de direito, onde haveria a admissibilidade da utilização da prova captada ilicitamente, pro societate. A proporcionalidade verificada entre duas normas constitucionais de natureza material: a proteção ao sigilo da correspondência, superada pela necessidade de ser preservada a segurança do presídio e a vida do juiz de direito, aqui, a prova obtida não será considera ilícita e, por isso, não há afronta à regra de sua inadmissibilidade no processo. Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma, também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela que estaria sendo violada (FERNANDES, 2007, p. 81).

Data vênia, pensamos que no caso citado pelo doutrinador, houve uma violação ao direito constitucional da correspondência e da intimidade do preso, logo, a prova obtida é de se considerar ilícita, todavia, em razão do interesse maior da sociedade, em preservar a segurança nacional, e a vida do juiz de possivelmente seria seqüestrado, e da ponderação de interesses, a mencionada prova de ser utilizada em favor da sociedade, mesmo sendo ilícita, devendo ser valorado pelo juiz, aliada aos demais elementos probatórios, para condenar o infrator.

Na nossa visão, a teoria deve ser aplicada em casos excepcionais, de forma bem restrita, em casos de extrema necessidade, relevância de interesse público, consoante ensinamento de Norberto Avena, vejamos:

Embora concordemos no sentido de que, efetivamente, não se pode atribuir a alguém a pecha da condenação quando existem provas, ainda que ilícitas capaz de inocentá-lo, entendemos, que, na atualidade, decorrendo a prática do crime, muitas vezes, da ação de organizações altamente especializadas, não se pode radicalizar a incidência do princípio da proporcionalidade a ponto de direcioná-lo, unicamente, ao interesse do réu. Ora, o processo penal é acromático e tem como maior objetivo a descoberta da verdade. Para tanto, é preciso que se reconstituam os fatos de forma a se descobrir como, efetivamente, ocorreram. Nessa reconstrução, a regra, induvidosamente, deve ser a licitude da prova. Independente disto, pensamos, mais uma vez contrapondo a orientação majoritária, que a necessidade de estabelecer-se a prevalência da segurança da sociedade, também prevista no art. 5º, caput, da CF, faz com que deva ser admitida, também contra o réu, a prova ilícita quando o interesse público assim o exigir, evitando-se, destarte, a impunidade de criminosos. A admissão excepcional da prova ilícita pro societate, quando ausente outra forma de alcançar-se a responsabilização penal nos crimes de mal coletivo, parece justificar-se ainda em questões relacionadas às chamadas prevenção geral e prevenção especial (AVENA, 2009, p. 410).

Na mesma linha de raciocínio, aduz Antonio Magalhães sobre o critério da proporcionalidade em favor da sociedade:

Não se pode contestar que o critério de proporcionalidade encontra hoje agasalho nos textos legislativos destinados a dar maior severidade à repressão do crime organizado, do tráfico de entorpecentes, e de outras expressões mais agudas da criminalidade. (GOMES FILHO, 1997, p. 106) .

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