1. Introdução

Este é um dos temas mais polêmicos em Direito, posto que diz respeito aos prazos prescricionais. A prescrição é fator imprescindível à harmonia das relações sociais, atuando como elemento impeditivo do avanço de uma instabilidade generalizada (GARCIA e ALVES, 2006, p. 515).

Saber com exatidão até quando será possível exigir o cumprimento de uma obrigação é tarefa hermenêutica das mais complexas e fundamental para estabelecer a segurança jurídica das relações, assim como a garantia da ordem pública.

A complexidade aumenta quando se analisa a prescrição do ressarcimento do dano ao erário;  importante frisar: a prescrição acerca das ações de ressarcimento do dano ao erário causadas por atos de improbidade administrativa, não quanto a discussão no tocante à existência ou não do dano, haja vista restar superada com a sentença condenatória.

Assim, essa divagação em torno da prescrição das ações de ressarcimento do dano ao erário ganha maiores proporções por tratarmos geralmente de réus que detêm (ou detiveram) cargos eletivos de grande peso e influência política.

Mas os Tribunais Superiores de nosso país recentemente tem se posicionado pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa. A conclusão foi da Segunda Turma durante o julgamento do recurso especial n. 1.069.779/SP[1], in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO-CABIMENTO.

1. A empresa recorrente busca, com base no art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a suspensão do prosseguimento de ação ordinária, na qual se apuram irregularidades na celebração e na execução do contrato para construção de unidades habitacionais.

2. O art. 23 da Lei 8.429/1992, que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções, disciplina apenas a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, já que in fine esse mesmo dispositivo teve o cuidado de deixar "ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento", o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade.

3. A pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao Erário é imprescritível.

4. O Município tem legitimidade para propor Ação de Improbidade Administrativa contra ex-prefeito e outros servidores municipais. Descabido, in casu, falar em confusão entre credor e devedor, na forma do art. 381 do Código Civil.

5. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para o que importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos.

6. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus, individualmente, bastando a

descrição genérica dos fatos e imputações.

7. Na hipótese dos autos, a descrição genérica dos fatos e imputações é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

8. Impertinente a objeção de inadequação da via eleita, sob o argumento de que a licitação ocorreu e o contrato foi celebrado antes da vigência da Lei 8.429/1992, quando na verdade noticiam-se irregularidades na celebração do contrato (antes da Lei da Improbidade) e também na execução do contrato (na vigência da Lei da Improbidade).

9. Inexistência de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. A Lei 8.429/1992 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu regime e procedimento jurídicos próprios, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas anteriormente.

10. Antes da Lei 8.429/1992, a prática de improbidade administrativa, sob o prisma do Direito material, já impunha ao infrator a obrigação de ressarcimento aos cofres públicos.

11. No caso, trata-se de Ação de Reparação sob o fundamento de ocorrência de dano patrimonial ao Erário, proposta pela Prefeitura de Bauru, sob o rito ordinário, em que o autor pede, expressamente na petição inicial, a condenação dos réus "ao ressarcimento dos danos sofridos pelo erário municipal, que deverão ser apurados mediante perícia técnica e contábil, a vista dos documentos juntados aos autos e das conclusões do Tribunal de Contas da União".

12. Possibilidade, ainda, de aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 a alterações contratuais ilegais praticadas na sua vigência, mesmo que o contrato tenha sido celebrado anteriormente. Isso porque, na aplicação do princípio tempus regit actum, em matéria de incidência da Lei 8.429/1992, considera-se o momento da prática do ato ilícito, e não a data da celebração do contrato.

13. Após a promulgação da Lei 8.429/1992, as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente a contratos com execução em andamento, mas somente se os ilicítos em questão tiverem sido praticados já na vigência do novo regime.

14. Recurso Especial não provido. (destacamos)

Aqui está um convite à reflexão. É possível estender ad aeternum um prazo prescricional sem ofender as demais normas (princípios e regras) do ordenamento jurídico brasileiro a fim de proteger o patrimônio público e a coletividade como um todo?

2. Da Imprescritibilidade das ações civis públicas ressarcitórias ao erário

A questão a ser examinada diz respeito à dicção do art. 37, §5º da Constituição Federal combinada com a do art. 23, o qual reza:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego

Aqueles que fizerem simples leitura do ordenamento jurídico apenas focado na lei ordinária com uma interpretação rasa da norma sem aprofundamento algum ou cotejo com a Lei Maior serão, indubitavelmente, favoráveis a prescritibilidade das ações de ressarcimento aqui debatidas. Todavia, como se sabe, o ordenamento jurídico precisa ser compreendido a partir do texto constitucional. E o ponto de partida neste tema é o ressarcimento do dano ao erário que, nos do art. 37, §5º da CF/88, é imprescritível.

Diante da inequívoca letra constitucional, não há como defender a prescrição para o ressarcimento ao erário, sob pena de referendar violação do texto constitucional, colaborando-se para a sua ineficiência.

Comentando o mencionado dispositivo, Uadi Lamego Bulos (2003, p. 615) obtempera:

‘‘Esse dispositivo prevê duas situações distintas: uma relativa à sanção pelo ato ilícito, outra relacionada à reparação do prejuízo. No primeiro aspecto, fica a lei ordinária encarregada de fixar os prazos prescricionais; no segundo, garantiu-se a imprescritibilidade das ações – medida considerada imprópria, mas que veio consagrada na Constituição de 1988.”

Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (2006, p. 216) possuem o seguinte ponto de vista, no qual dizem que as ações de ressarcimento são perpétuas:

“A CF 37 §5º relega à lei a fixação do prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que cause prejuízos ao erário. Trata-se do prazo para o exercício da pretensão condenatória criminal (ius puniendi), isto é, da ação penal exercitável contra o funcionário ou servidor. As pretensões civis de ressarcimento ao erário, que favorecem o Poder Público, sejam exercitáveis por ele próprio, ou pelo MP ou por qualquer outro co-legitimado à defesa dos direitos meta-individuais em juízo (v.g. Ação Civil Pública, Ação Popular, Ação de Improbidade Administrativa), são perpétuas, isto é, não são atingidas pela prescrição, conforme expressa determinação da CF 37 §5º in fine (“ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”). Nesse sentido: STJ, 1ªT., Resp 403153-SP, rel. Min. José Delgado, j. 9.9.2003, m.v., DJU 20.10.2003, p.181.”

Posição semelhante têm Émerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2006, p. 515) que defendem que o ressarcimento do dano ao erário pode ser perseguido a qualquer tempo:

“Reprisando o que já fora anteriormente dito, é voz corrente que o art. 37, §5º, da Constituição dispõe sobre o caráter imprescritível das pretensões a serem ajuizadas em face de qualquer agente, servidor ou não, visando ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário. Como consequência, tem-se que somente as demais sanções previstas nos feixes do art. 12 da Lei de Improbidade serão atingidas pela prescrição, não o ressarcimento do dano (material ou moral), o qual poderá ser a qualquer tempo perseguido. Por este motivo, nada impede seja utilizada a ação referida no art. 17 da Lei nº 8.429/92, ou qualquer outra dotada de eficácia similar, com o fim, único e exclusivo, de demonstrar a prática do ato de improbidade e perseguir a reparação do dano.”

Fábio Medina Osório (2000, p. 413), administrativista de escol, embora não concordando do ponto de vista ideológico, admite que dogmaticamente não se sustenta outra posição, a não da imprescritibilidade da ação de reparação de dano:

“Também sustentei, anteriormente, em outra obra (Improbidade Administrativa: observações sobre a Lei 8.429/92, 2. ed., Porto Alegre, Síntese, 1988), a idéia da imprescritibilidade dessas ações, defendendo-a sob um ponto de vista ideológico. Melhor refletindo sobre o assunto, parece-me que, ideologicamente, se mostra inaceitável tal tese, embora, pelo ângulo dogmático, não há alternativa hermenêutica.”

José dos Santos Carvalho Filho(2007, p. 953), festejado administrativista, ensina:

“De início, deve-se anotar que a prescrição não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados. A ação, nessa hipótese, é imprescritível, como anuncia o art. 37, §5º da CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas críticas, em função da permanente instabilidade das relações jurídicas, justifica-se sua adoção quando se trata de recompor o erário, relevante componente do patrimônio público e tesouro da própria sociedade.”

De mais a mais, outro argumento favorável à imprescritibilidade reside no dano moral coletivo decorrente dos atos de improbidade que originariam as correlatas ações de ressarcimento, estas sim imprescritíveis.

Este tipo de dano moral atinge direitos difusos, cuja titularidade alcança a coletividade enquanto universo de usuários de atividades prestadas pelos órgãos estatais. Por sua vez o próprio organismo público de onde se originou um ato de improbidade desta natureza é atingido em seu bom nome, na sua respeitabilidade, aviltando o próprio ius imperii de que é investido o representante do Estado, gerando descrença nas instituições incumbidas das mais altas responsabilidades, estimulando atos de desobediência civil, desrespeito às regras jurídicas por parte do cidadãos descrentes com a honestidade e seriedade que deveriam se revestir os atos administrativos.

E ante esta natureza difusa dos bens e interesses em jogo é que se rechaça, veementemente, qualquer postulação à prescrição da pretensão ressarcitória voltada a recompor, ainda que de forma parcial pela punição pecuniária ao infrator, o direito à boa condução dos negócios púbicos, veracidade e presunção de legitimidade dos atos administrativas, o interesse geral à que seja empregado de forma honesta e proba o dinheiro gerido pelos agentes do poder.

É justamente pela consideração transindividual de tais interesses que torna-se inadmissível a aplicação de prazo prescricional fixado por normas de direito civil, notadamente aquela prevista no art. 206, inciso V do Código Civil, pois tal entendimento colide diretamente com o princípio constitucional da imprescritibilidade do ressarcimento do dano ao erário.

 Tal posição, aliás, é francamente sustentada pelos nossos pretórios, como se colhe do seguinte julgado[2]:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. AGRAVO RETIDO. DESERÇÃO.PAGAMENTO DAS CUSTAS FORA DO PRAZO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA CIVIL. INCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO EM SEPARADO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA CONFIRMADA. (..) A Lei nº 8.429, de 2/06/1992, considerou não só o dano material praticado contra o erário, mas também o dano moral sofrido pelo Estado, em especial, pela sociedade (grau de reprovabilidade do ato de improbidade administrativa praticado pelo agente público na comunidade). Incabível a indenização, em separado, pelos danos morais, quando não há previsão legal para tanto. (..) “Recurso especial. Ação de improbidade administrativa c/c ressarcimento de danos materiais e morais. Ex-Prefeitos. Desvio de verbas federais recebidas por convênio para construção de hospital. Condenação ao pagamento de multa civil. Possibilidade. Art. 12, II, da Lei n° 8.429/92. Prejuízo de pequena monta não comprovado. Ausência de justificativa ou de motivação para a aplicação do princípio da proporcionalidade. Danos morais sofridos por pessoa jurídica de direito público. Possibilidade. Súmula 227 /STJ. Sujeito de direitos e obrigações. Honra objetiva. Imagem, reputação e credibilidade do ente público. Cumulação com as sanções da Lei de Improbidade Administrativa. Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. Inaplicabilidade do art. 23, I, da LIA. Interpretação conforme a CF (art. 37, § 5°). (..)” (destacamos)

Pode-se perceber, de plano, que a teoria da responsabilidade civil vem dando passos firmes em direção a uma coerente e indispensável coletivização ao ampliar seu raio de incidência, encampando o dano moral coletivo.

E sendo injusto e gravemente prejudicial o dano sofrido por uma pessoa jurídica de direito público, seja patrimonial ou à imagem, exsurge a necessidade de sua efetiva coibição, para a qual está o ordenamento jurídico brasileiro relativamente bem equipado, contando com os valiosíssimos préstimos da ação civil pública e da ação popular, instrumentos afinados da orquestra regida pela avançada Carta Magna de 1988 com o azo de reparar (ou minimizar) os danos causados pelo agente ímprobo.

3. CONCLUSÃO

Por ser amplamente conhecida como a “Constituição Cidadã”, é o cerne de nossa Carta Política de 88 fazer com que os direitos difusos e coletivos prevaleçam sobre os individuais.

E se um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil está o de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF), não se pode abrir mão do combate à corrupção, sendo a imprescritibilidade do dano ao erário importante instrumento a coibir o agente público que despreza a res publica ou age intencionado a beneficiar-se ou beneficiar terceiros, valendo-se de verbas públicas.

Qualquer interpretação consentânea com a finalidade da Constituição brasileira, que é o caso da proteção ao erário público (ou da imagem da pessoa jurídica pública) e também da coletividade, através da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, é de bom tom.

Já os oposicionistas à imprescritibilidade, embora embasados com argumentos firmes e consistentes,  pecam por adotar complexidade interpretativa a uma norma que é expressa.

Asseveram que esta imprescritibilidade seria a única exceção em toda a legislação e, assim, seria contrário aos princípios gerais do direito. Contudo, as exceções no direito, ao olharmos por outro prisma suas aplicações, além de enxergá-las como úteis e benéficas ao homem, serão sempre bem-vindas.

Assim, ainda que uma ação por ato de improbidade seja considerada prescrita com relação às sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, deve prosseguir quanto ao aspecto da reparação do dano.

Não se deve considerar o ressarcimento do dano apenas em seu aspecto sancionatório e, portanto, prescricional aos olhos da lei de improbidade, mas sim analisar seu ângulo de reparação do prejuízo (sendo, destarte, consequência da condenação), devendo o dano ser ressarcido, a qualquer momento tanto por assim estar determinado em nossa Lei Superior, tanto como pela gravidade do dano ao erário público, ao qual não deve ser nunca concedido um “perdão tácito” em face de uma inércia de 5 (cinco) anos ou mais do credor ou do Parquet legitimado.

A insegurança jurídica, neste caso específico, seria sim causada pelos milhões de reais em prejuízos causados pelos agentes públicos corruptos beneficiados com a inércia da pessoa jurídica pública ofendida e, consequentemente, com a prescrição da ação ressarcitória, muitas vezes até pelo “desinteresse” deste em demandar a reparação por interesses nefastos.

Portanto, desde que aplicado com parcimônia a imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário público por ato de improbidade administrativa, em situação de evidente interesse público, deve prevalecer o  texto expresso da norma constitucional.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. 3ª edição, p. 515.

STJ. Recurso especial n. 1.069.779/SP. Rel. Min. Herman Benjamim. 2ª Turma.

BULOS, Uadi Lamego. Constituição Federal Anotada. Ed. Saraiva, 4ª Edição, pág. 615.

JÚNIOR, Nélson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Constituição Comentada e Legislação Constitucional. Ed. RT, 2006, pág. 216.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,pág. 413.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 18ª Edição, Lúmen Juris, 2007, pág. 953.

STJ. Recurso especial n. 960.926/MG. Rel. Min. Castro Meira. 2ª Turma. Julgado em 18/03/2008. Dje 01.04.2008