Coautora JACQUELINE ALMEIDA SILVA - Técnica do Ministério Público de Sergipe. Graduação em Fisioterapia

Resumo: O tema proposto foi escolhido pela importância que tem para a Administração Pública, pois cada mais vez esta firma contratos, seja por meio de contratos de obras públicas, de terceirização de serviços, compras, alienação, etc. Nesta situação, é muito importante serem analisadas as diferenças existentes entre os “Contratos da Administração” e os “Contratos Administrativos”       

Palavras –chave: Contratos. Interesse Público.      

Abstracts:  The theme was chosen by the importance to the Government, because every time it enters into contracts, either through public works contracts, outsourcing of services, shopping, sale, etc. In this situation, it is very important to analyze the differences between the "Contract Administration" and "Government Contracts"

Key words: Contracts. Public Interest

1 INTRODUÇÃO

            Ao ente humano é possível contratar livremente. A lei (artigo 82, do Código Civil Brasileiro) apenas estabelece que ao contratar (trata-se de um ato jurídico) é necessário que as partes tenham capacidade de exercício, que o objeto seja lícito e possível, e que tenha forma prescrita ou não proibida pela lei. Apenas estes três requisitos.                                                            De Plácido e Silva (2007,apud ALEXANDRINO E PAULO, 2007, p. 363) acrescenta que, nos contratos, o concurso de vontades das partes contratantes é elemento essencial para a sua validade. E que, sempre que a lei exigir forma determinada para um contrato, como elemento essencial, o desatendimento da forma prevista na lei implicará nulidade do contrato.   Alexandrino e Paulo (2007, p.363), identificam que contratos não podem ser confundidos com atos jurídicos. Isso devido ao fato de que os atos jurídicos são sempre unilaterais e já os contratos, são acordos e com isso, bilaterais.                                                         Os contratos tem três princípios básicos: que a vontade seja autônoma, significando, aí, a liberdade das partes na estipulação do que melhor lhes convenha; ainda, o princípio da supremacia da ordem pública, ou seja, a vontade das partes tem como limite os termos da legislação pertinente à matéria, aos princípios da moral e da ordem pública e, finalmente  o da obrigatoriedade, obrigação que têm as partes de cumprir fielmente o entre elas avençado             Atualmente, caracteriza-se o contrato, efetivamente como o negócio jurídico bilateral que tem por finalidade gerar obrigações entre as partes. Existem certos requisitos que rodeiam os contratos e que podemos classificar da seguinte forma conforme citados no site http://www.centraljuridica.com/doutrina/78/direito_civil/conceito_requisitos_principios_dos_contratos.html :

Requisitos subjetivos: existência de duas ou mais pessoas; capacidade genérica das partes contratantes para pratica atos da vida civil, aptidão específica para contratar; consentimento das partes contratantes.

Requisitos objetivos: dizem respeito ao objeto do contrato; a validade e eficácia do contrato, como um direito creditório, dependem da: a) licitude de seu objeto; b) possibilidade física ou jurídica do objeto; c) determinação de seu objeto, pois este deve ser certo ou, pelo menos, determinável; d) economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro.

Requisitos formais: são atinentes à forma do contrato; a regra é a liberdade de forma, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes (CC, arts. 129 e 1079).

Muitas vezes, o Estado realizando direta ou indiretamente obras e serviços públicos, estruturando e fazendo funcionar seus próprios serviços, cuidando da segurança pública, da saúde e higiene pública, da economia, disciplinando o comportamento da coletividade, dando vida e execução ao corpo de leis e normas que regerão essa mesma comunidade, enfim, uma multiplicidade de assuntos que estarão situados ora na esfera da ciência da administração, ora na do direito administrativo, ou mesmo nas de direito constitucional, tributário, civil, trabalhista, e outros ramos da ciência de direito.                                                                          Essa ação do Estado, que se manifesta através de indivíduos, conceituados genericamente como agentes públicos, e que agem em nome do Estado, frequentemente necessitará de apoio em instrumentos jurídicos formais-legais com o fim específico de gerar direitos e obrigações no relacionamento administração administrado, instrumentos esses que, a doutrina denominou de Contratos da Administração.                                                       Vejamos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, pág 239), a diferença entre contratos da administração e contratos administrativos:

         A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico.

              Desse modo, conclui-se que a Administração poderá atuar nos dois regimes de contratos, e que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, caracterizando-se neste caso pelo traço da verticalidade.

1.1  OBJETIVOS

        Fernanda Kellner de Oliveira Palermo na revista eletrônica do site http://jus.uol.com.br do site em seu texto “Escorco Historico do Contrato Administrativo” resume o objetivo deste artigo:

1.2   

         O estudo do regime jurídico do contrato administrativo é um dos pontos mais relevantes na teoria do direito administrativo, pois, além da importância de sua praxis, é onde se encontra o liame mais tênue de delimitação entre direito público e direito privado. O presente trabalho tem por objeto a análise deste liame, através de uma aproximação histórica, que visa traçar os caminhos já perseguidos na delimitação deste tema.

2  CONTRATOS

            Constitui rotina para a Administração a celebração de contratos objetivando suprir suas necessidades, manifestadas pelas chamadas demandas sociais. O crescimento das atividades estatais, as reivindicações do corpo social determinam a imperiosidade de, ante a impossibilidade de execução pela própria Administração e por entidades a ela vinculadas, esta valer-se de terceiros para a consecução de seus objetivos, solvendo suas necessidades. Para tanto, contrata pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado.                                          Tradicionalmente, entende-se por contrato a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas. Seus traços nucleares residem na consensualidade para formação do vínculo, caracterizado por ser comutativo e sinalagmático (equivalência e compensação das obrigações e prestações recíprocas) e na autoridade de seus termos, os quais se impõem igualmente para ambos os contratantes.                                            Entretanto, quando a Administração celebra estes ajustes, surgem os Contratos Administrativos e os Contratos da Administração. Vale lembrar que o princípio da autonomia da vontade, é o mais importante postulado informador dos contratos, sejam eles de natureza pública ou privada e que para a validade de um contrato de um contrato é necessário que este não contrarie a disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes.

2.1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

            Fernanda Kellner de Oliveira Palermo na revista eletrônica do site http://jus.uol.com.br do site em seu texto “Escorco Historico do Contrato Administrativo” escreve que:       

         Sendo a conceituação do contrato noção geral do Direito, como o acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações, é estabelecido a existência e as características não apenas do contrato de Direito Público, como também do contrato administrativo, modalidade particular que se integra no campo daquela classe mais geral. Com sucessivas transformações da vida social e administrativa, surge a teoria do serviço público. O princípio fundamental desta nova teoria relaciona-se à organização e funcionamento dos serviços públicos, configurando-os à atuação administrativa, sujeita não apenas ao Direito Administrativo, mas também à jurisdição administrativa. Este princípio serve de base à primeira distinção substancial entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado da Administração.

            A distinção contratos – administrativos – contratos privados, começa sendo uma distinção que atua exclusivamente no plano processual e que carece de toda transcendência no plano material ou substancial.

            A distinção surge inicialmente como uma exceção ao esquema estrutural dos atos de autoridade – atos de gestão, que foi justamente chamada de primeira sistematização do Direito Administrativo. Fernanda Kellner de Oliveira Palermo na revista eletrônica ainda afirma que:

         Ao se perceber a existência de duas modalidades distintas de contratos da Administração, iniciou-se um processo lento, no qual a teoria tem procurado o critério mais adequado que permita distinguir os contratos administrativos dos contratos privados da Administração.

            De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p.241), existem vários critérios apontados para distinguir o contrato administrativo do contrato de direito privado conforme abaixo:

1.      alguns adotam o critério subjetivo ou orgânico, entendendo que no contrato administrativo a Administração age como poder público, com poder de império na relação jurídica contratual; não agindo nessa qualidade, o contrato será de direito privado;

2.      para outros, o contrato administrativo tem sempre por objeto a organização e o funcionamento dos serviços públicos; se tiver por conteúdo a prestação da atividade privada, será contrato de direito civil;

3.      há quem diferencie o contrato administrativo pela finalidade pública, o que é contestado, sob a alegação de que a Administração, mesmo agindo sob regime jurídico privado, tem que agir com esse objetivo, sob pena de incidir em desvio de poder;

4.      outros entendem que é o procedimento de contratação que caracteriza o contrato administrativo, o que também não corresponde à verdade porque existem algumas formalidades que são exigidas, não pela natureza do contrato, mas pela presença da Administração e pela finalidade pública que ela tem que atender; é o caso da licitação, da forma, da motivação, da publicidade;

5.      finalmente, há aqueles para os quais o contrato administrativo se caracteriza pela presença de cláusulas exorbitantes de direito comum, assim chamadas porque estão fora de órbita (ex orbita) do direito comum e cuja a finalidade é a de assegurar a posição de supremacia da Administração em relação ao particular; assim são as cláusulas que asseguram o poder de alteração unilateral do contrato, a sua rescisão unilateral antes do prazo, a imposição de penalidades administrativas e tantas outras analisadas além.

O contrato administrativo é um contrato de adesão. Por conseguinte, as cláusulas do contrato administrativo são previamente fixadas pela Administração Pública. O contratante não participa da elaboração delas, simplesmente as aceita.                                                        Ressalta-se que a Administração não é inteiramente livre na criação de tais cláusulas, esta deve observar o que impõem as leis, os regulamentos e o princípio da indisponibilidade do interesse público, ou seja, à administração não cabe invocar o princípio da discricionariedade naquilo que diz respeito às cláusulas que regem os contratos administrativos.          

            Vale a pena destacar que as prerrogativas do Poder Público são peculiaridades presentes, sejam elas explícitas ou implícitas, em todo contrato travado com a Administração. Em geral, são as chamadas de cláusulas exorbitantes e, decorrem da lei ou de princípios próprios ao Direito Público, que regem a atividade administrativa, constituindo assim privilégios que, existentes num contrato de direito privado, são tidos, no plano jurídico, como nulos ou de nenhum efeito jurídico. 

            Não é demais observar que, os contratos administrativos também constituem espécie do gênero contratos da Administração, mas têm normas reguladoras diversas das que disciplinam os contratos privados firmados pelo Estado.           

            Sendo, por tanto, contratos típicos da Administração, sofrem a incidência de normas de direito privado, como está expresso na lei. Em última análise, é o regime jurídico que marca a diferença entre os contratos administrativos e os contratos privados da Administração, é o que ensina José Carvalho Santos Filho (2005, p.147).           

            Nesse ponto, é de toda a conveniência observar que nem o aspecto subjetivo nem o objetivo servem como elemento diferencial. Significa que só o fato de ser o Estado sujeito na relação contratual não serve, isoladamente, para caracterizar o contrato como administrativo.     O mesmo se diga quanto ao objeto: é que não só os contratos administrativos como os contratos privados da Administração hão de ter, fatalmente, um objetivo que traduza interesse público. Assim, tais elementos têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico, este sim o elemento marcante e diferencial dos contratos administrativos.                                         Embora de regimes jurídicos diversos, nem sempre é fácil a distinção entre os contratos privados da Administração e os contratos administrativos, pois, como os primeiros têm regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público, essa derrogação lhes imprime algumas características que também existem nos contratos da segunda categoria.    Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 610), bem como para outros estudiosos desse ramo do Direito Administrativo, a rotulação “contrato administrativo” induz a uma interpretação imprópria. Isso porque, o Poder Público, em razão de suas prerrogativas e funções, tem a disponibilidade sobre o serviço público e a utilização de um bem público.             Ainda, existem poderes e proteções que são inerentes à Administração independentes de estarem previstos constitucionalmente, como por exemplo, a possibilidade da Administração de alterar o contrato por motivo de interesse público. Desse modo, conferindo-lhe posição distinta do “acordo de vontades” presente nos contratos gerais e, por esse motivo, residindo à rotulação imprópria dos chamados ”contratos administrativos”. Até mesmo porque, os poderes reconhecidos a Administração nestes contratos nada mais são que atos unilaterais, próprios da competência pública.                                                             Alguns estudiosos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 240), entendem que todo contrato celebrado é contrato administrativo e o que não existe é contrato de direito privado, pois, em todos os acordos que a Administração Pública participa, há sempre a interferência do regime jurídico administrativo, ou seja, quanto a competência, à forma, ao procedimento, à finalidade, aplica-se sempre o direito público e não o direito privado.      Percebe-se também que, o que tipifica, essencialmente, o contrato administrativo, é a supremacia do poder público em relação ao privado, para conferir as condições iniciais do ajuste. Essa é a já dita posição privilegiada da Administração na relação estabelecida. Da mesma forma, a finalidade de interesse público é outra peculiaridade sempre presente nos contratos firmados pelo Poder Público, conferindo a Administração todas as suas prerrogativas e pressupostos necessários a sua atuação.                                                       Andrea Costa (2005, p. 185) sintetiza afirmando que, existem características comuns dos contratos administrativos com os contratos de direito privado. São elas: Consensual; Formal; Oneroso; Comutativo e Intutitu Personae. Já as características especiais dos contratos administrativos são: Poder de império da Administração Pública; Organização e funcionamento dos serviços públicos; Finalidade Pública; Licitação e Cláusulas exorbitantes do direito comum.

2.2 SUJEIÇÕES E PRERROGATIVAS

            O regime jurídico administrativo caracteriza-se pela concessão de certas prerrogativas à Administração, ao mesmo tempo são impostas sujeições. As sujeições são impostas como limites à atuação administrativa, necessárias para garantir o respeito às finalidades públicas e aos direitos dos cidadãos. Já nas Prerrogativas, são conferidos poderes à Administração, colocando-a em posição de supremacia sobre o particular.

            Quando se cuida de tema contratual, verifica-se, no que se refere às sujeições impostas à Administração, que os contratos de direito privado e os contratos administrativos não diferem, ou seja, todos eles obedecem à exigência da forma, do procedimento, da competência e da finalidade, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro ( 2002, p. 244 ).                                              

            Sob o aspecto formal, exigi-se, para todos os contratos da Administração, pelo menos a forma escrita, ressalvados apenas alguns contratos de pequeno valor, em que se admite a forma verbal. No que concerne à competência, as regras são as mesmas, pois, em direito administrativo, toda competência resulta da lei. 

            Com relação aos procedimentos e finalidades, também não existe diferença, pois todos estão sujeitos em maior ou menor grau, à observância de requisitos previstos em lei para a sua validade, como, por exemplo, autorização legislativa para a venda de bens imóveis, avaliação, licitação etc. Já a finalidade tem que ser sempre pública, sob pena de desvio de poder, segue afirmando Maria Sylvia Zanella Di Pietro ( 2002, p. 245 ).

3 CONCLUSÃO

            Diante do exposto, conclui-se que, o atendimento ao interesse público é a finalidade de toda contratação firmada pelo Poder Público. Assim sendo, não há possibilidade de suas cláusulas atender à interesses individuais do contratado, pois este é o princípio fundamental voltado à interpretação dos contratos firmados com a Administração.

Por tal razão, os contratos administrativos conferem à Administração prerrogativas próprias que os distingue dos contratos privados. Lembrando que, o princípio da autotutela administrativa representa que a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus atos, anulando-os quando houver necessidade.                                                                              É notório que, o contrato administrativo, com o passar dos anos, adquiriu relevância cada vez maior. O acordo de vontades vai-se configurando como o instrumento jurídico de maior relevância para o Estado obter acesso aos bens e serviços de particulares.

Não obstante lembrar que, o interesse coletivo está intimamente ligado ao interesse de cada um, pois, é a segurança do indivíduo como participante de uma sociedade, de ter seus interesses assegurados e reconhecidos.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 14ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Cursos de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.

COSTA, Andrea. Direito Administrativo – Teoria com questões comentadas. 2ª  ed. São Paulo: Editora Método, 2005

ALEXANDRINO, Marcelo ; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 15 ed. Editora Impetus, 2008.

PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira Palermo. Escorço histórico do contrato administrativo Elaborado em 11/2001. http://jus.uol.com.br/revista/texto/2647/escorco-historico-do-contrato-administrativo.