INTRODUÇÃO

Com as mudanças nos diversos aspectos da sociedade, valores antes colocados como indispensáveis, hoje já não são vistos desta maneira. A sociedade esta dotada de mais mobilidade, e as famílias já não são mais as mesmas. Não que estejamos fazendo qualquer juízo de valor sobre estar melhor ou pior, mas é inegável tal mudança. Com a busca da felicidade individual muda-se o formato de vida a dois, sendo colocados à prova velhos dogmas da sociedade e rompendo com os anacronismos existentes. Assim aparecem novos arranjos familiares com as mais diversas características e uma necessidade de recomeçar.

Estes novos modos de viver fizeram com que nos últimos anos o direito de família sofresse diversas mudanças. A mais recente alteração no ramo do Direito em comento refere-se à inexigibilidade da separação como requisito para o divórcio. Tal mudança favorece aos que, por inúmeros motivos, decidam por fim ao contrato de casamento e começar uma nova vida.    

O NOVO DIVÓRCIO

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010 em 14 de julho do corrente ano, houve alteração na redação do parágrafo 6º do art. 226 da Magna Carta, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 02 (dois) para dissolução do casamento pelo divórcio, vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Emenda Constitucional no 66/2010)

Esta nova redação do parágrafo 6º do art. 226 da Carta Magna possui eficácia imediata, haja vista seu conteúdo dispositivo, acarretando em caso típico de auto executoriedade da norma. Desta forma, deve haver cumprimento imediato, sem a necessidade de complementação através de lei infraconstitucional, sobrepondo-se às regras da legislação ordinária ao revogá-las.

Nesse enfoque, assinala Paulo Luiz Netto Lôbo que:

Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia. Aduz o eminente autor que “a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita ‘na forma da lei”.

Desta forma, estatui a extinção da separação judicial ou da separação de fato por determinado tempo, como uma espécie de pré-requisito para a definitiva concessão do divórcio.

É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma (LÔBO, 2010).

Assim, tornou-se mais fácil por um fim ao consórcio conjugal em todos os seus termos, levando em consideração tão somente a vontade, ainda que de apenas uma das partes, mesmo que o outro consorte oponha resistência à dissolução. Pode-se, destarte, casar num dia e divorciar-se no dia seguinte em face da tamanha simplicidade imposta pela novel norma constitucional promulgada.

De mais a mais, o procedimento pode ser judicial ou extrajudicial. Os divorciandos somente podem optar por este último procedimento se estiverem a requerer o fim da sociedade conjugal de forma consensual e que não haja filhos comuns incapazes (menores ou maiores de idade). Assim, o divórcio amigável pode ser realizado em tabelionato, através de escritura pública.

Já, no que concerne ao procedimento judicial, é previsto para os casos em que não há acordo e/ou sempre que o casal tenha filhos menores ou incapazes.

Assim, ao ser demandado o Divórcio Litigioso, este se torna incontestável em seu mérito, com exceção da defesa meramente processual, pois divorciar-se é direito potestativo incondicionado do cônjuge, conforme dito acima, ou seja, o Réu não pode resistir ao pedido de Divórcio e o juiz tem que decretar o fim da sociedade conjugal e do casamento (vínculo conjugal), atendendo à pretensão do autor da ação.

Mas por que chamar de Divórcio Litigioso um instituto que de Litigioso nada tem? A indagação se dá pelo motivo do réu não pode resistir à pretensão do autor, havendo, na prática, um divórcio unilateral extrajudicial.

Então, o legislador ao se aperceber desta tendência hodierna, deverá instituir o divórcio litigioso unilateral extrajudicial.

Como afirma Francisco Vieira Lima Neto, havendo apenas um cônjuge interessado no divórcio, este compareceria ao cartório de notas ou àquele onde está registrado seu casamento e pleitearia, por meio de declaração através escritura pública, se consideraria divorciado, notificando-se em seguida o outro cônjuge, agora ex-consorte. Caso este se oponha ao divórcio, ficaria com o ônus de propor ação judicial para impedi-lo.

Diante disso, surge uma outra indagação: como ficam as Ações Conversão de Separação em Divórcio (Divórcio Indireto)?

Entendemos ser ainda possível propor ação de conversão de separação em divórcio (divórcio indireto), posto que a norma constitucional, de cunho eminentemente processual, extinguiu somente a possibilidade de se pleitear separação antes do divórcio definitivo, não fazendo desaparecer a situação jurídica de separado(a) judicialmente.

Todavia, como conseqüência processual desta tese, as Ações de Separação Judicial postuladas após 14/07/2010 não deverão ter seu mérito apreciado, sendo caso de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido.

CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/2010. SUPRESSÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial.

A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio.

Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso.

Apelo conhecido e provido.

(TJDF - Apelação Cível: APL 260894220108070001 DF 0026089-42.2010.807.0001 – Relator(a): Ana Maria Duarte Amarante Brito – Julgamento: 28/09/2010 – Órgão Julgador: 6ª Turma Civil – Publicação 07/10/2010, DJ-e Pág. 221 )

Em relação à divisão do patrimônio do casal, pode ser realizada após decretação do divórcio do casamento, por não ser requisito para a dissolução.

Desse modo, é possível propor uma Ação de Divórcio (litigioso ou consensual) apenas para extinguir o vínculo conjugal, deixando a questão dos bens para ser discutida depois em ação correlata. Portanto, mantida a regra do art. 1.581 do código civil.

CONCLUSÃO

Ante ao exposto, é indiscutível que a alteração do parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal facilitou a situação daqueles que desejam se divorciar, posto que suprimiu o prazo exigido para tal instrumento de dissolução do vínculo matrimonial.

Dessa forma, observa-se que o direito, através dos legisladores, tem acompanhado a evolução social e descomplicado a vida de inúmeras pessoas que não desejam mais viver juntas e não tem mais o desgaste de esperar 2 anos da separação de fato ou 1 ano da separação judicial para só então pleitear o divórcio.

A nova regra não é inescrupulosa e, ao tempo que garante o direito do indivíduo de escolher sobre a manutenção do casamento, resguarda o direito dos filhos incapazes que, porventura podem existir, para que seu patrimônio não seja dilapidado por motivo egoístico de uma das partes ou de ambas por não desejarem o fim do relacionamento.

REFERÊNCIAS

Emenda Constitucional nº 66/2010

GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divórcio. Primeiras reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2568, 13 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16969>. Acesso em: 9 out. 2010.

LIMA NETO, Francisco Vieira. Primeiras Observações Sobre o Novo Divórcio no Brasil. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 09 set. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=819>. Acesso em: 10 out. 2010.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso 07/10/2010

MARCHI, Magda Beatriz de. Pensando um Novo Divórcio. Disponível em: <http://www.webartigos.com>. Acesso 06/10/2010

OLIVEIRA, Euclides de. Separação ou Divórcio? Considerações Sobre a EC 66. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=682. Acesso 08/10/2010

TJDF - Apelação Cível: APL 260894220108070001 DF 0026089-42.2010.807.0001 – Relator(a): Ana Maria Duarte Amarante Brito – Julgamento: 28/09/2010 – Órgão Julgador: 6ª Turma Civil – Publicação 07/10/2010, DJ-e Pág. 221