1.  Introdução

É a Ação cível, de fundamento constitucional e rito sumaríssimo mediante a qual é possível provocar o controle jurisdicional visando proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, de qualquer pessoa física ou jurídica[1] que haja sofrido ou tenha justo receio de sofrer violação ou ameaça a direito, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Com as alterações advindas com a Lei 12.016/09 em agosto do corrente ano, o § 1º teve uma nova redação, a qual equiparou às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, mantendo a antiga classificação como autoridade daqueles dirigentes de pessoas jurídicas ou mesmo as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, no que disser respeito as funções públicas.

Ademais, o § 2º da referida Lei, sem correspondentes da legislação anterior, veda a possibilidade de MS contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e de concessionárias de serviço público.

2.  Espécies e Fontes Normativas

O Mandado de Segurança pode ser individual ou coletivo, sendo o primeiro, impetrado por pessoa física ou jurídica para defender direito próprio, e o segundo, por pessoas jurídicas para a defesa de seus membros ou associados, desde que o partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída esteja em funcionamento há pelo menos 01 (um) ano.

“Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”

Em relação ao mandado de segurança coletivo, o STF consagrou entendimento de que a entidade de classe pode impetrar essa ação constitucional independente de autorização de seus associados, pois entendeu-se na oportunidade que o fato de o indivíduo ser membro ou associado da entidade, já autoriza a defesa dos seus interesses.

Outro aspecto também relevante é o fato de que a entidade é legitimada para propor esse tipo de ação, mesmo quando o objeto da causa interessar há apenas uma parte da categoria representada, já que o julgamento só produzirá efeitos “inter partes”, conforme estatuído no art. 22, §1º, “litteris”:

Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. 

§ 1^o  O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. 

3.  Objeto da Tutela e Pressupostos Processuais

Independente da espécie de mandado de segurança o objeto dele é sempre o direito líquido e certo, ou seja, aquele que pode ser comprovado de plano (prova pré-constituída), porém esse direito só será protegido pelo Mandado de Segurança se não disser respeito à liberdade de locomoção e ao de informação, posto que estes são amparados pelo habeas corpus e pelo habeas data, respectivamente.

O Parágrafo único da nova Lei de Mandado de Segurança elenca os direitos objeto dessa ação constitucional, senão vejamos:

“Art. 21. (...)

Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: 

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; 

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.

Além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer processo judicial, o mandado de segurança tem alguns específicos, a saber:

a)  Ato de autoridade= considerado assim, todo aquele praticado por pessoa investida de poder público, seja ele originário ou delegado, podendo, portanto, emanar de órgãos e agentes da administração direta e indireta, além de particulares que ajam por delegação[2].

Vale ressaltar, que, quando se trata de entidades particulares exercendo função pública por delegação, o ato deve estar nos limites da delegação feita pelo Poder Público.

b)  Ilegalidade ou abuso de poder= atos administrativos são ilegais quando eivados de vícios nos seus elementos essenciais como sujeito, objeto, forma, motivo, finalidade e sujeito.

Há abuso de poder quando a autoridade excede na execução dos seus atos, embora tenha competência para fazê-lo.

c)  Lesão ou ameaça de lesão= esse pressuposto expressa a necessidade de haver um ato ou ameaça concretos, de modo que o direito do indivíduo esteja sendo lesado ou em iminência de sê-lo, razão pela qual não se admite mandado de segurança de atos que não estejam aptos a produzir efeitos.

d)  Direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e por habeas data (coincide com o objeto)= embora já tenha sido objeto de grandes discussões, a liquidez e certeza dizem respeito aos fatos, ou seja, estes devem estar devidamente provados, para acompanharem a petição inicial, consoante entendimento do STF em súmula nº 625, segundo a qual “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.

4.  Competência

A competência[3] para ajuizamento, processo e julgamento do Mandado de Segurança é fixada em razão da autoridade coatora, consoante a Constituição Federal promulgada em 1988, de modo que o STF (Supremo Tribunal Federal) será competente quando o ato impugnado for praticado pelo Presidente da República, pelas Mesas da Câmara e do Senado, pelo Tribunal de Contas da União, pelo Procurador-Geral da República e pelo próprio STF – Art. 102, I “d” da C.F.

Quando se tratar de ato praticado por ministro de Estado ou do STJ (Superior Tribunal de Justiça), a competência é do próprio STJ. – art. Art. 105, I “b”, da C.F.

No caso de atos dos Tribunais Regionais Federais ou de juiz federal, são competentes os Tribunais Regionais Federais. – Art. 108, I, “c” da C.F.

Por fim, quando se tratar de ato de outras autoridades federais, são competentes os juízes federais. – Art. 109, VIII da C.F.

Para exemplificar esse tópico sobre “competência”, elaboramos a tabela abaixo, que sintetiza a competência e a autoridade coatora que devem figurar no MS de forma correspondente, senão vejamos:

É mister salientar que outras regras de competência para o MS podem ser demarcadas pelas Constituições Estaduais, Regimentos Internos de Tribunais e Códigos de Organização Judiciária.

Recentemente a Suprema Corte[4] modificou seu entendimento para os casos em que o writ é impetrado junto a órgão judicial incompetente, entendendo que deva ser julgado incompetente absolutamente e remetido os autos ao juízo competente, aproveitando-se todos os atos não decisórios, haja vista a posição anteriormente adotada pelo Supremo fosse de se proceder com a declaração da incompetência absoluta, arquivando o processo, sem indicação da autoridade coatora correta.

5.  Formas de Tutela

São duas as formas de tutela admitidas pelo mandado de segurança, portanto, sob este ângulo são duas as espécies de mandado de segurança: o repressivo e o preventivo.

É por meio do mandado de segurança repressivo que o impetrante defende seu direito contra ato do Poder Público que já é vigente e eficaz. Como sua nomenclatura já diz, o mandado de segurança repressivo visa reprimir a conduta administrativa já realizada, a fim de reparar o erro cometido.

Enquanto que, o mandado de segurança preventivo visa a evitar a lesão ao direito líquido e certo, ou seja, o ato ainda não foi praticado, mas há elementos de que o será. Sentindo-se seriamente ameaçado pelo advento do ato, o interessado pode impetrar o mandado de segurança preventivo.

A prevenção deve atender a três aspectos: realidade, objetividade e atualidade. A realidade é o aspecto pelo qual o impetrante demonstra realmente que o ato vai ser produzido; pela objetividade demonstra-se que a ameaça de lesão é séria, que não se funda em meras suposições; por fim o da atualidade, que indica que a ameaça é iminente e deve estar presente no momento da ação.

6.  Descabimento

Existem algumas hipóteses em que a ação não é cabível. Primeiramente, descabe o mandado de segurança contra a lei em tese, incluindo decretos, regulamentos, instruções normativas etc. não cabe também contra coisa julgada, que é instituto destinado a assegurar o princípio da estabilidade das relações jurídicas.

De acordo com o art. 5º da Lei nº 12.016/2009, não é possível a impetração do mandado de segurança em três situações:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado.

O art. 5º manteve a vedação ao mandado de segurança quando couber recurso administrativo independente de caução (inciso I); ou recurso judicial (inciso II), qualquer um com efeito suspensivo. E inovou ao retirar a regra anterior que impedia a impugnação de ato disciplinar (antigo inciso III). Ou seja, ampliou o objeto do mandado de segurança, assegurando também tacitamente a impugnação de decisão judicial, o que já era admitido também pela Súmula 268 do STJ: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.”

Restou apenas a dúvida se seria admissível mandado de segurança contra decisão judicial em face da qual caiba recurso sem efeito suspensivo. Pela literalidade da nova lei, seria admissível, mas não parece ser essa a melhor interpretação, já que o efeito suspensivo poderia ser obtido junto ao julgador competente para o recurso. Sistematicamente essa parece ser a melhor solução, mas não é isso que a lei literalmente diz.

Quanto ao tema, argumenta Sidney Palharini Júnior em sua obra:

"Não nos parece ter pretendido o legislador reavivar toda a discussão a respeito do efeito suspensivo dos meios de impugnação como condicionante para não admitir a concessão do mandado de segurança. Destaca-se que toda a discussão acerca do efeito suspensivo já tinha sido superada e, para a inadmissão da ação mandamental contra ato judicial, bastaria a previsão de meio de impugnação específico para atacar tal ato." (p. 60)

Na nova lei o parágrafo único foi vetado, pois condicionava o mandado de segurança por omissão à notificação prévia da autoridade - o que, segundo a mensagem de veto, poderia "gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias".

7.  Liminar

Naquelas situações cuja solução demanda urgência, cumpre paralisar os efeitos do ato violador do direito líquido e certo, a fim de evitar um dano irreparável. Para isso, prevê a lei que o juiz conceda, logo ao início ao mandado de segurança, a medida liminar.

É possível a obtenção de medida liminar no Mandado de Segurança, desde existentes os pressupostos para a sua concessão, ou seja, que o pedido feito precisa ser deferido com urgência, de forma temporária, antes do julgamento definitivo do caso e que estejam presentes a fumaça do bom direito (fumus boni juris), significando que há uma grande probabilidade de a situação levada ao judiciário ser verdadeira e por isso deve ela ser juridicamente protegida de antemão; e o perigo da demora (periculum in mora), significando que haverá dano irremediável à pessoa que pede a medida judicial caso esta não seja imediatamente executada.

 Agora sobrevém a nova Lei de Mandado de Segurança (Lei 12.016/09) e por seu art. 7º, III, pontifica a possibilidade de o magistrado, ao determinar a suspensão liminar do ato que deu motivo ao pedido de segurança, "exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica".

Tal dispositivo foi duramente criticado, em especial pelo Conselho Federal da OAB, uma vez que tem a potencialidade de reduzir a possibilidade de concessão de liminar no mandado de segurança.

O artigo 7º, parágrafo 1º, da nova Lei, faz-se remissão ao procedimento do Código de Processo Civil no atinente à interposição de agravo de instrumento. No parágrafo 2º a lei amplia o rol de situações (previstas em normas esparsas ou na jurisprudência) no qual é proibida a concessão de liminares. Outrossim, o parágrafo 3º estabelece que a liminar concedida somente perderá a validade se revogada (pelo próprio juiz) ou cassada (por instância superior). No mais, deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento, como preconiza o parágrafo 4º, ou seja, este critério de prioridade de julgamento indica que uma decisão provisória não possa reger o conflito por longo período.

8.  Sentença e Coisa Julgada

A sentença é mandamental, porque contém uma ordem dirigida à autoridade coatora, e é de execução imediata, cumprindo-se por ofício do juiz, transmitido por oficial de justiça, ou pelo Correio, conforme art. 13 da Lei nº12.016/2009.

A causa pode ser decidida em três sentidos:

1.  julga procedente o pedido (ou concede a segurança), reconhecendo a lesão ao direito líquido e certo, coma s determinações necessária;

2.  julga improcedente o pedido (ou denega a segurança), sendo afirmado que o ato não violou o direito líquido e certo do impetrante;

3.  extingue o processo sem julgamento de mérito por falta de condição da ação (ou denega a segurança), quando o impetrante não tiver conseguido provar a liquidez e certeza de seu direito.

Com relação à coisa julgada, o art. 19 da novel lei determina que “a sentença ou acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.

Vale dizer que, se a denegação se deu quanto ao mérito, por ter entendido o juiz que o impetrante não faz jus ao direito pleiteado, a decisão transita em julgado, impedindo que o mesmo direito seja pleiteado por ação ordinária. Se não houve julgamento de mérito, tendo sido extinto o processo por falta de pressupostos para sua impetração, o que quer dizer que não alcança o meritum causae, pode ser proposta por ação ordinária, visando à proteção do mesmo direito, ou outro mandado de segurança, desde que não exaurido o prazo de 120 dias. Incidindo, pois, o princípio da renovabilidade.

9.  Prazo

Conforme o Artigo 23 da Lei 12.016/09, o prazo para ajuizamento do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias contados da data em que o interessado tomou conhecimento do ato impugnado. Apesar de controvérsias, o entendimento dominante é que esse prazo é de natureza decadencial não podendo ser suspenso e nem interrompido.

Quanto ao início do prazo, é preciso distinguir:

I- Se o mandado é interposto contra ato lesivo já praticado, o prazo começa a correr a partir do conhecimento do ato.

II- Se o mandado é interposto contra omissão deve ser observado o seguinte: Se a Administração estiver sujeita a algum prazo para praticar o ato e não praticou, o prazo para interpor o mandado começa a contar do fim do prazo que a administração possui para praticar o ato. Se a Administração não está sujeita a prazo legal para praticar o ato então não se cogita de decadência para o mandado de segurança.

III- Se o mandado é interposto contra quando haja ameaça de lesão, também não se cogita de decadência para o mandado de segurança.

10.  Mandado de Segurança Coletivo

O artigo 21 da Lei 12.016/09 trata do cabimento do mandado de segurança coletivo, bem como dos sujeitos ativos legitimados para sua propositura. A inovação trazida por essa lei foi à inclusão de dispositivos infraconstitucionais sobre o Mandado de Segurança coletivo, inexistentes até então em nosso ordenamento, muito embora a ação em si e os sujeitos legitimados para sua impetração já estivessem contidos na Constituição de 1988, em seu artigo 5º, LXX.

“Artigo 5º. (...)

(...)
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

Muito se discute sobre a legitimidade, emanada no artigo 5º LXX, para impetrar o mandado de Segurança.

Para o STJ o partido só pode impetrar Mandado de Segurança no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim quando autorizado por lei ou pelo estatuto.

Já em relação aos sindicatos, entidades de classe e associações o STF entende que: “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” (Súmula nº 629 do STF).  

Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

1- Coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

2- Individuais homogêneos, assim entendidos, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No mandado de segurança coletivo, os efeitos da sentença farão coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

11.  Conclusão

Ante ao exposto, podemos observar que entendimentos outrora consolidados jurisprudencialmente foram afirmados mediante a nova Lei do Mandado de Segurança, a exemplo da equiparação dos representantes/órgão de partidos políticos e os administradores  de entidades autárquicas às autoridades, e à vedação da possibilidade de utilização do MS contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e de concessionárias de serviço público.

Embora algumas modificações sejam duramente criticadas pelos doutrinadores e entidades de classe, como por exemplo, pelo Conselh Federal da OAB quando afirma que  a possibilidade do magistrado de exigir caução do impetrante, tem a potencialidade de reduzir a possibilidade de concessão de liminar no mandado de segurança, é notório que tais alterações trazem mais benefícios, já que conferem maior segurança jurídica a pretensão jurisdicional prestada ao paciente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Constituição Federal Brasileira, 1988.

Lei nº 12.016/2009.

Lei nº 9.507.97

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed., 2008. Ed. Atlas.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 2008. Ed. Lumen Juris.

NUNES, Jorge Amaury Maia. COSTA, Henrique Araújo, professores integrantes do Grupo de Estudo em Direito Processual da UnB (Gepro/UnB). Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09). http://www.arcos.org.br/artigos/comentarios-a-nova-lei-do-mandado-de-seguranca-lei-12016-09.

CAPELA, Fábio Bergamin. Mandado de segurança coletivo . Jus Navigandi. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3037.