1.     INTRODUÇÃO;

Muitas vezes os profissionais jurídicos vêem-se deparados com conflitos existentes entre os diversos tipos de normas que compõem o nosso ordenamento jurídico, como o conflito existente entre as leis devido ao seu grande número e a imperfeições no sistema que compõem desde a sua feição até a sua validade para surtir os efeitos perante a sociedade a que essas leis devem ter validade. A análise do conflito existente entre as leis em si, ou regras como tal nomenclatura é adotada por boa parte da doutrina, pode ser realizada utilizando-se parâmetros estabelecidos na própria lei e na doutrina, utilizando-se desde regras que estabelecem qual dessas leis devem prevalecer sobre as outras e até princípios que efetivarão a ponderação entre essas mesmas leis determinado quais surtem efeitos naquele momento ou naquela determinada situação.

Mas algumas vezes esses conflitos são evidenciados perante os próprios princípios que compõem esse sistema jurídico, o que se pode chamar de colisão entre os direitos fundamentais ou ponderação entre os diversos mandamentos que vão direcionar toda conjuntura interpretativa da ciência do Direito.

2.      DESENVOLVIMENTO;

Nos dizeres de J.J. Canotilho apud Braga “as colisões de direitos fundamentais ocorrem quando o exercício de um direito fundamental por um titular colide com o direito fundamental de outrem, ou com a proteção de interesses da coletividade e do Estado”.

A própria lei estabelece ocorrendo à lacuna na lei o uso dos princípios como meio para solucionar as lides submetidas a analise do Poder Judiciário. Na lei de Introdução ao Código Civil, pode-se fazer referência ao seu art. 4º que diz o seguinte “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.  Também no Código de Processo Civil há a mesma referência perante o uso dos princípios como meio de solucionar os conflitos trazidos a apreciação do Poder Judiciário, preconizado da seguinte forma “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

A solução dos conflitos existentes entre os direitos fundamentais, para a doutrina lusitana, faz-se  ora através da delimitação do âmbito normativo dos direitos em questão, para seja determinado se realmente existe tal colisão, ora através de leis constitucionais de caráter restritivo sendo elas constitucionalmente prevista (Braga, 2001).  J. J. Canotilho caracteriza o entrechoque entre esses princípios apontando as seguintes soluções: em se tratando de direitos não limitáveis através de lei restritiva, utiliza-se a técnica da concordância pratica, para que sejam minimamente sacrificados ambos os direitos; se apenas um dos direitos está sujeito à reserva da lei restritiva, deve ser assegurada a eficácia ótima do direito não restringível; caso os direitos sejam restringíveis através de lei constitucionalmente autorizada, também devera ser realizada a concordância prática de forma proporcionada; se direitos fundamentais colidirem com outros direitos, bens ou garantias albergados na Constituição, os primeiros devem prevalecer, mesmo que sejam restringíveis por lei. Assim, nas palavras do doutrinador lusitano apud Silva e Braga, “os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos”.  

Tal ponderação entre princípios dever resolvida pela ponderação de bens, devendo-se analisar aquele bem jurídico mais valioso a vista da conjuntura jurídica normativa para se verificar qual possui maior relevância normativa e valorativa, enquanto a colisão entre regras se soluciona, nos dizeres de Alexy apud Silva Braga através “da invalidação de uma ou ambas as regras; da declaração de inaplicabilidade ou não correspondência de uma das regras ao caso; e da livre ponderação de uma exceção à aplicação de uma das normas”.

Liliane Roriz[1] estabelece as seguintes etapas para solucionar os conflitos entre as normas de caráter constitucional, dizendo o seguinte:

A utilização das regras de exclusão através das quais identificam-se os âmbitos de incidência dos direitos fundamentais conflitantes, para verificar se estão realmente atingindo a mesma esfera; a Identificação dos Núcleos Essenciais com a apreensão da essência dos direitos fundamentais colidentes, que merece ser preservada no caso concreto; e a Tese do Balanceamento que é feito através do método da ponderação de valores, distribuindo-se proporcionalmente os custos do conflito, para que o sacrifício imposto seja o menor possível, e dos princípios da Unidade da Constituição que visa harmonizar as diferentes concepções colidentes, buscando o equilíbrio, e a Proporcionalidade e Razoabilidade já que ambos os princípios orientam o juízo de ponderação, na medida em que controlam a relação meio-fim dos atos estatais.

  Embora os direitos fundamentais não sejam incondicionais, como possuem natureza principiológica, não podem ser aniquilados, nos dizeres de Braga[2]:

Tais princípios constitucionais não podem ser aniquilados, pois são eles que fundam todo o ordenamento jurídico  de uma sociedade. Esse papel orgânico impede que sejam extirpados do sistema, sob pena de ruptura deste. Por isso, sua interpretação restritiva somente se admite se realizada  para fins de aplicação  de outro princípio de mesma hierarquia ou para garantir sua própria preservação.

Assim, necessário se faz frisar que a ponderação realizada entre os preceitos normativos orientadores do sistema jurídico como um todo, os princípios, deve ser realizada não para suprimir um princípio em relação ao outro estabelecendo dessa forma uma relação de hierárquica entre os vários preceitos principiológicos existentes em nosso ordenamento jurídico, mas sim estabelecer em casos de divergência e conflitos principiológicos aos meios mais adequados para se trazer o conceito de justiça o mais próximo possível da realidade enfrentada no caso concreto. No ordenamento jurídico brasileiro as normas constitucionais não trouxeram de forma expressa em seu texto legal maneiras de dispor e confrontar tais entraves principiológicos, deixam uma maior margem aos interpretes e profissionais que compõem a área jurídica realizarem tal assertiva perante os conflitos existentes no caso concreto. Entretanto, as Constituições dos países Ibéricos, utilizam-se de teorias absolutas nos quais o núcleo essencial de um direito é sua essência intocável, contendo um conteúdo mínimo, normalmente insuscetível de violação. A Constituição Portuguesa, datada de 1976, trás em seu art. 18 da seguinte forma “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionais protegidos”.

Para Braga:

Deixar de aplicar o princípio da proporcionalidade, permitindo a mácula injustificada no núcleo essencial de um direito fundamental, seria o mesmo que analogicamente , amputar uma perna , privando-se alguém de andar, quando bastasse uma pequena cirurgia, capaz de preservar-lhe os movimentos tão logo houvesse a recuperação pós-operatória. Seria o mesmo que abater pardais com um canhão.     

Muitas vezes se faz necessário na analise dos conflitos existentes entre os princípios destacar o âmbito de sua atuação, já que dentro do ordenamento constitucional brasileiro, pode-se destacar disposições principiologicas de caráter individual, no qual referem-se aos direitos e garantias individuais inerentes aos indivíduos que compõem a sociedade brasileira. E disposições principiologicas de caráter coletivo, referindo-se aos direitos inerentes a toda a sociedade. Recaindo tal analise na dicotomia existente entre os interesses de Direito Público e os interesses de Direito Privado.

As relações de Direito Público para Silva Braga “são aquelas que geram vínculos entre o ente estatal, que age por intermédio de agentes dotados de poder político, e aqueles que titularizam, efetivamente, o poder, embora não o exerçam de forma direta – os administradores”. Dessa forma o Poder Público deve regular, de maneira equilibrada, as relações existentes diante seus administrados, fazendo com que as imposições administrativas não ultrapassem os limites do direito constitucionalista previsto em favor dos indivíduos, no que tange a suas individualidades garantidas por lei. Nesse aspecto Willis Guerra Filho[3] pondera que a proporcionalidade se destina a preservar os direitos fundamentais, sendo que na verdade a proporcionalidade visa resguardar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, sem, no entanto, se descuidar do interesse público, de forma que esses mencionados direitos, em determinadas situações possam ser ponderados, e o interesse público possa ser otimizado, como exemplo pode-se abordar a existência do conflito entre segurança nacional X liberdade de informação.

O Direito busca conciliar a justiça com a segurança jurídica, tentando almejar uma regulação estatal baseada num parâmetro de previsibilidade. Com ícone de sua ideologia é representado pela Deusa Têmis, que vendada, empunhado uma espada, e de outro lado, uma balança. A espada simbolizando a coatividade das normas jurídicas e a balança o sopesamento que deve ser feito na aplicação das normas para fins de manutenção do equilíbrio harmonioso da sociedade. Dessa forma leciona Ihering[4]:

O direito não é simples idéia, porém um força viva: eis a razão por que a justiça, que sustenta em uma das mãos a balança com que pesa o direito, empunha na outra a espada por meio da qual o defende. A Espada sem a balança é força bruta, a balança sem a espada é o direito impotente; completam-se mutuamente; e, na realidade, o verdadeiro estado de direito só pode reinar quando a força despendida pela justiça para empunhar a espada corresponde à habilidade que emprega em manejar a balança. 

Para Braga, muitas vezes, em um dos lados da balança, encontram-se valores referentes justiça e, do outro, à segurança das relações jurídicas. Dessa forma necessário se faz a criação de mecanismos mais ou menos objetivos para solução do conflitos, com o objetivo de que esses direitos sejam garantidos pela sua justeza, assim como a ponderação de interesses, podendo aplicador do direito estabelecer qual meio mais adequado deve prevalecer para a resolução do caso concreto. Assim, a ponderação de interesses caracteriza-se através de processo racional, um método de desenvolvimento do direito, utilizado na medida em que soluciona conflitos entre princípios, impondo a cada um analisado restrições recíprocas, limitando um deles na medida do indispensável à salvaguarda do outro.

Este método de ponderação visa a garantir a convivência de antagônicos interesses constitucionalmente protegidos, utilizando-se a medida existente entre os mandamentos principiologicos analisados na prática. Nos dizeres de Raquel Stumm[5] “A lei da ponderação pode ser expressa da seguinte maneira: quanto maior é o grau da não-satisfação ou afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro”.

I - Uso da proporcionalidade como solução dos conflitos principilógicos;

A proporcionalidade é um principio jurídico material que visa uma noção de justiça, medida justa, sendo inclusive capaz de modificar o princípio da igualdade (Larenz, 1997).

Segundo Alexy[6] os princípios são mandamentos de otimização e a proporcionalidade a maneira pela qual se aplica essa otimização no caso concreto. Assim, na visão do autor, é de própria natureza dos princípios que se deduz a máxima da proporcionalidade e vice-versa. Ela decorreria do caráter otimizador das normas principais, pois sua relativização é permitida se atendido este critério.

A proporcionalidade nos dizeres de Silva Braga caracteriza-se como uma máxima jurídica implicando uma apta, necessária e proporcional relação entre meio e fim. Restando incrustada nesse critério, a idéia de justiça adequada, de propriedade das vias empregadas para a busca da finalidade (2006, p. 75). Dessa forma verifica-se o sentido e o grau de importância do princípio da proporcionalidade que visa estabelecer formas de interpretação das regras e até de outros princípios que compõem o ordenamento jurídico brasileiro, limitando a sua utilização. Assim como direcionando a aplicabilidade das normas para a medida mais cabível diante uma situação pratica enfrentada pelos diversos profissionais que podem vir a se deparar com casos que terão de usar a proporção das medidas para determinar qual direito devera ser aplicado ao caso concreto.

Nos dizeres de Canotilho[7] a proporcionalidade constitui também como um principio informador e conformador da atividade administrativa, pois,

No exercício dos poderes discricionários não basta que a administração prossiga o fim legal justificador de tais poderes; ela deve prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o principio da justa medida, adotando dentre as medidas necessárias e adequadas para atingir esses fins e prosseguir esses interesses, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados.

Assim a proporcionalidade tanto na área administrativa quanto em qualquer ramo da ciência jurídica visa o sopesamento de pelo menos dois valores legítimos, no qual se busca a satisfação máxima de um, sem prejuízo da prejuízo da preservação do outro, impedindo-se dessa forma o sacrifício excessivo de um em detrimento do outro restando coibida a total supressão de um dos direitos colidentes (Braga, p. 78). Tal ponderação visa estabelecer uma análise entre a colisão, o confronto entre duas regras que geralmente fundam-se sob princípios que regem a ciência jurídica para, analisando o caso concreto, estabelecer o melhor meio e menos oneroso para as partes integrantes da lide, a fim de chegar à melhor decisão possível e a que cause o menor dano para a parte cujo deslinde lhe foi desfavorável.

Dessa forma o princípio da proporcionalidade é o meio através do qual se estabelece os limites dos direitos fundamentais no caso concreto, pois é um “critério da distribuição dos custos do conflito” entre valores constitucionais. Por meio dela, ponderam-se e harmonizam-se princípios em colisão[8]. O procedimento para aplicabilidade da proporcionalidade perfaz o seguinte roteiro: identificação dos princípios em conflito, a valoração destes e a decisão sobre a qual deve ser dada primazia (Braga, p. 79). Para tal aplicabilidade necessária se faz pelo operador do direito a confrontação entre os princípios a serem aplicados no caso concreto, estabelecendo quais irão dirimir a lide em questão. Em seguida deve-se estabelecer critérios de valoração para determinar as possibilidades jurídicas de aplicação em relação aos princípios adotados para dirimir o deslinde jurídico e por ultimo aplicar qual dos princípios invocados devem ser usados no caso em questão para a melhor solução possível.

Necessário se faz ressaltar as várias possibilidades interpretativas já que em muitas vezes, levando em consideração as várias ópticas em que um caso pode ser visto e analisado a decisão, pode ser considerada justa para uns e injusta para outros, entretanto a análise da proporcionalidade deve perfazer-se de modo a se garantir o menor dano possível para uma das partes, ponderando dessa forma os danos que ambas as partes podem sofre e escolhendo-se aquele que sofrer o menor prejuízo, tudo dentro de um critério jurídico que vise garantir a aplicabilidade da lei e dos princípios que compõem a ordem jurídica constitucional garantidora de todos os direitos e garantias fundamentais.

Para os jusnaturalistas a proporcionalidade poderia ser considerada um princípio de validade universal, não se restringido aos limites de determinado ordenamento jurídico[9]. Embora o berço da proporcionalidade tenha sido o direito administrativo, onde foi empregado para limitar o poder de polícia, desenvolveu-se e foi incorporado ao direito constitucional, acabando por se irradiar por vários outros ramos (Braga, p. 80). Hoje a proporcionalidade não se encontra disposta na Constituição Federal de maneira explícita tendo seu caráter implícito no ordenamento jurídico brasileiro, diferentemente da Constituição de Portugal que trás em seu art. 226, §2º a proporcionalidade de forma explicita dentro do texto da lei. Entretanto o fato de se consubstanciar em nosso ordenamento como principio implícito não lhe tira importância, já que atualmente o principio da proporcionalidade é visto pelos diversos doutrinadores jurídicos como um principio basilar de todo o ordenamento jurídico normativo, sendo até algumas vezes erigido a categoria de um “super princípio” que vise estabelecer regras interpretativas e limites na aplicabilidade dos demais princípios.

Uma das primeiras verificações que deve ser aferida para aplicação do princípio da proporcionalidade é a adequação para determinada medida, ou seja, se ela esta apta a atingir o fim a que se destina. Posteriormente avalia-se a necessidade, detectando se é efetivamente o meio menos gravoso para a consecução do desiderato. Após, certifica-se o aplicador de que os ganhos com as medidas aplicadas são mais vantajosos do que as perdas sofridas para a garantia de um dos bens do conflito (Braga, 2006, p. 86). Assim deve-se considerar a medida ideal para o caso concreto, buscando atingir o resultado menos gravoso para as partes e para a sociedade, visando garantir o maior equilíbrio jurídico e social possível. Nas palavras de Mirian Cavalcanti de Gusmão Sampaio Torres “deve-se considerar o grau de eficácia do suposto meio e de sua contribuição ou aptidão para a satisfação do bem desejado[10]”. Dessa forma há a necessidade do resultado a ser alcançado sofre uma adequação nos parâmetros plausíveis para a consecução do fim almejado, devendo haver uma causalidade entre o meio empregado e o desiderato.

Para parte da doutrina a proporcionalidade pode ser analisa em seu sentido estrito, sendo que essa analise funda-se no máximo beneficio com o mínimo de sacrifício. Devendo-se levar em consideração o custo - beneficio das medidas a serem tomadas pelo interprete, ponderando-se o direito aos casos concretos analisados. Assim, de um lado da balança, deve-se ser postos os interesses que vão ser protegidos com a medida a ser aplicada, e do outro lado dessa balança, os bens jurídicos que serão restringidos ou limitados por ela (Sarmento, 2001, p. 89)[11].

Para a caracterização da proporcionalidade, necessário se faz uma medida que traz a menor desvantagem possível, ou seja, a menos gravosa ou nociva para o alcance do fim legal. Se fundado, dessa forma, a sua exigibilidade na busca do meio menos injurioso aos bens e valores constitucionalmente protegidos, procurando-se através da proporcionalidade a maneira mais adequada dentro das várias disponíveis, para alcançar a finalidade dos atos a serem praticados pelos interpretes e aplicadores das normas (Braga, 2001, p. 87).

A noção da proporcionalidade esta ligada a limitação do poder de policia administrativa, entretanto converteu-se em um verdadeiro balizador de todo o ordenamento jurídico na atuação estatal. Assim, por constituir um transbordamento dos limites dos direitos fundamentais, qualquer medida que contenha o caráter de desproporcionalidade – seja ela  na esfera legislativa, jurisdicional ou administrativa – devera ser anulada. Possuindo nos dias de hoje uma grande relevância nas funções interpretativas das normas constitucionais, inclusive no que tange a constitucionalidade dos atos normativos e perante a resolução de conflitos entre princípios das diversas searas do Direito (Braga, 2001, p. 91). Dessa forma a proporcionalidade deve ser empregada com o intuito de exigir uma maior racionalidade dos atos do Poder Público, podendo muitas vezes ser-lhe atribuído o sentido da razoabilidade, visando a limitação dos direitos fundamentais, e proibindo os excessos legislativos e de todos os demais atos que possam vir a fazer efeito na esfera jurídica de terceiros.    

O princípio da proporcionalidade consiste em principio vinculante ao interprete do Direito, sendo implícita na Constituição a sua obrigatoriedade. Tal princípio possui uma conotação negativa, através da qual os indivíduos estariam protegidos contra a arbitrariedade ocorrida diante os atos estatais, a outra conotação seria de caráter positivo, na qual permite a concretização dos valores constitucionais. Em ambos os casos, necessário se faz exercer um juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para averiguação de um real interesse público a impor determinada medida (Helenilson Cunha Pontes apud Braga, 2001).

Pode-se verificar a abrangência e sua aplicabilidade como meio a se garantir maior eficácia possível diante a interpretação das normas sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais, assim tal princípio é reconhecido por boa parte da doutrina como um macro princípio servindo para ponderação e flexibilização de direitos fundamentais, além de outros princípios, bem como para a determinação de uma solução versátil das colisões entre si, e um meio para a descoberta de sua potencialidade (Braga, 2001, p. 95).    

Muitas vezes o operador do direito pode ver-se diante do conflito entre dois ou mais princípios constitucionais, tal ocasião não é de difícil constatação visto a gama de princípios existentes em nossa Constituição Federal, principalmente no que tange aos direitos e garantias fundamentais existentes em nossa Carta Magna. A proporcionalidade hoje se configura como princípios de grande relevância dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Dentro do nosso sistema jurídico normativo a proporcionalidade é reconhecida como um princípio implícito que não se encontra positivado de maneira expressa dentro de nossa lei maior, entretanto em outros ordenamentos jurídicos como no dos países ibéricos a proporcionalidade encontra-se de forma positiva e expressa, tal qual sua magnitude diante esses sistema jurídico.

Contudo deve-se ressaltar a importância de tal princípio diante nosso sistema normativo, haja vista o seu caráter implícito a doutrina de forma quase que absoluta reconhece a sua existência e o seu grau de importância, para muitos doutrinadores tal princípio encontra-se em um patamar superior a demais princípios que integram toda ordem normativa vigente, visto que a proporcionalidade pode ser utilizada para resolver conflitos existentes entre princípios que se conflitam entre si.

Assim os diversos profissionais jurídicos deparam-se com conflitos de natureza principiológica constitucional, no qual é necessário um posicionamento desses profissionais para a devida resolução do conflito. Tal ponderação, como é atribuída por vários doutrinadores, inclusive de renome internacional, pode ser realizada utilizando-se do princípio da proporcionalidade, analisando-se os direitos envolvidos e sopesando-se entre aqueles a cuja menor gravame ira lhe causar. Para tal analise os operadores podem se utilizar de critérios que estabeleçam a melhor forma possível de resolução do conflito no caso concreto, já que tais regramentos normativos possuem diferenças de aplicabilidade frente às regras que possuem uma especificidade maior que os próprios princípios.

Diante de os ensinamentos de J. J. Canotilho (1998, p. 267):

[...] os princípios são normas jurídicas impostas de uma otimização, compatíveis com vários tipos de concretização, conforme as condições fáticas e jurídicas de realização constitucional, isso permite o balanceamento de valores e interesses, consoante o peso e a ponderação pratica dos princípios eventualmente conflitantes. Nesse particular, destaca, os princípios não obedecem, como as regras, à “lógica do tudo ou nada”.

3.      CONCLUSÃO;

Portanto, pode-se dizer que os princípios gerais que regem o ordenamento jurídico estão condicionados a proporcionalidade, onde deverão ser analisados a luz dessa proporcionalidade para sua devida aplicabilidade. A utilização desses princípios que regem as bases e fundamentam todo o ordenamento, em varias situações chocam-se ocasionando conflitos que necessitam de solução, solução essa que deve ser encontrada por aqueles que se utilizam do direito para resolver os vários conflitos a afligem a sociedade. É dessa forma que os operadores do direito se utilizam de meios com os quais irão resolver esses conflitos, e umas das formas utilizadas atualmente e que vem ganhando espaço dentro da dessa dialética jurídica é o principio da proporcionalidade que visa como maior de suas funções resolverem tais conflitos que como pode ser observado no presente estudo pode acontecer até entre os próprios princípios que sustenta toda a base jurídica do direito.