1 INTRODUÇÃO

Mais do que nunca, a sociedade parece conviver com conflitos cada vez mais violentos e freqüentes, além de ocasionados por motivos cada vez mais fúteis. Na tentativa (já desesperada) de solucioná-los, o Estado atua à base da coação exacerbada, criando leis cada vez mais repressivas que, mesmo sendo tão rígidas, não conseguem atingir a sua eficácia plena e nem a sua total aplicação no mundo material.

Além de uma vigilância exacerbada por parte do Estado, na medida em que tenta prever os delitos e de facilitar a colheita de provas a fim de garantir uma futura condenação do infrator, a falta de segurança cria uma necessidade de punições cada vez mais severas, inclusive inflando mais e mais o sistema prisional, tudo com a esperança de re-socializar os condenados e influenciar os indivíduos a não praticar crimes por medo da repressão posterior.

No entanto, tais medidas finam por atingir de forma negativa toda a sociedade, na medida em que sacrifica a privacidade dos cidadãos individualmente considerados, e extrapolam o sentido de justiça inerentes aos propósitos das punições previstas no ordenamento jurídico.

Em contrapartida a essas tentativas fracassadas do Estado de controlar a criminalidade, surge a conciliação, técnica que coloca frente a frente o ofendido e o ofensor para que resolvam as suas pendências de forma independente e pacífica, amplamente utilizada nos Juizados Especiais Criminais, onde se processam os crimes de menor potencial ofensivo (mas não de menor importância) à sociedade.

Desta forma, este estudo busca apresentar a conciliação como uma real alternativa ao problema das prisões no direito criminal, a fim de propiciar uma melhor aplicabilidade das leis penais e de uma conseqüente melhor eficácia a partir de um aperfeiçoamento e ampliação da aplicação do instituto, trazendo-se uma noção acerca do novo modelo de justiça restaurativa, onde a conciliação tem ampla efetividade mesmo fora do sistema jurisdicional.

2 A Conciliação e os Juizados Especiais Criminais

Pode-se dizer que a conciliação surgiu como instituto jurídico no Brasil a partir da nova abrangência dada ao princípio do devido processo legal, que passou a não ser traduzido apenas na observância das formalidades legais que regem o andamento do processo, e sim na idéia de processo justo, onde se garanta a aplicação do direito material no caso concreto de forma justa (THEODORO JUNIOR, 2006, p. 28-29).  

Apesar de prevista em diversos ramos do direito processual, é sem dúvida com a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que a conciliação passou a ter maior relevância no âmbito jurídico, abrangendo não só a ceara cível como também a criminal, a partir da criação dos Juizados Especiais Estaduais, cuja previsão já constava na Constituição Federal, artigo 98, inciso I.

Com a referida lei, foram enaltecidos os princípios da oralidade e da informalidade, aproximando o Judiciário do cidadão comum. O juiz, então, passaria a exercer uma função mais social e menos técnica, enxergando no ressarcimento à vítima a própria satisfação da sociedade diante do ato lesivo praticado, e submetendo ao procedimento comum (mais detalhista e mais complexo) apenas aqueles crimes mais graves, com os quais realmente o Estado deve ter mais atenção (GRINOVER et al, 1999, p. 30).

Como já citado, o próprio Constituinte de 1988 já compartilhava dessa corrente e previu, no art. 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais Criminais, para o processamento de crimes de menor potencial ofensivo, em cuja formação estariam juízes leigos competentes para a conciliação. Sobre a intenção do legislador constituinte, Tourinho (Op. cit., p. 4) ensina:

Era preciso abrir espaço para que os órgãos que integram a Justiça Penal pudessem dedicar-se mais aos graves problemas criados pelos crimes de elevado ou elevadíssimo potencial ofensivo, como o homicídio, o estupro, tráfico de drogas, o seqüestro, o crime organizado etc. Com as Varas Criminais enfrentando extraordinária sobrecarga de processos atinentes a infrações de menor e médio potencial ofensivo, pouco tempo era destinado aos Juízes Criminais, membros do Ministério Público e Autoridades Policiais para se dedicarem aos processos de maiores complexidades, tanto mais quanto a pequena criminalidade não devia levar seus autores ao cárcere, verdadeira “universidade do crime”.

Passa a prevalecer, então, a busca da solução do conflito – agora considerado como parte de todo um contexto social – em detrimento da busca por uma decisão em conformidade simplesmente com os ditames legais. Busca-se a reparação do dano à vítima, maior prejudicada nos casos dos crimes de menor lesividade à sociedade, além de a forma como será punido o infrator apresentar um caráter essencialmente pedagógico, passando ele a ter uma relação mais estreita com o Estado dentro do processo.

As inovações trazidas pela lei são de reconhecida importância e singularidade perante todo o ordenamento jurídico brasileiro; algumas até sem paralelo no direito comparado. Como é o caso da transação penal proposta pelo Ministério Público, onde não há a declaração de culpa, sendo discutível, inclusive, a afirmação de que se configuraria uma aplicação imediata da “pena”, como o nome sugere, haja vista que se apresenta mais como uma medida sócio-educativa que efetivamente uma punição imposta unilateralmente pelo Estado uma vez considerado culpado o réu[1].

Mas é a conciliação a mais impactante e audaciosa novidade trazida pela Lei 9.099/95, uma vez que é a maior evidência da adoção da jurisdição consensual e da maior atenção do Estado para com a vítima.

É a conciliação que melhor evidencia a intenção do procedimento dos Juizados Especiais Criminais, qual seja a de não só aplicar uma sanção ao infrator, mas também de criar condições para satisfazer o dano sofrido pela vítima, sem deixar a impressão de impunidade; além de, ao mesmo tempo, servir de contra-partida a esse dano provocando um equivalente àquele que delinqüiu, sem, no entanto, contribuir para a sua exclusão social.

3 O Direito Penal e as Formas de Punir do Estado

Insurgindo-se contra as penas cruéis (tortura, escravização, morte, etc) que prevaleciam na Europa até o início do século XVIII, o ideário iluminista que alicerçou a Revolução Francesa passou a se posicionar contra o sistema penal da época, pregando a proporcionalidade entre a lesividade do crime e a pena, a valoração imperativa das circunstâncias pessoais do infrator ao julgá-lo, e a extinção definitiva da crueldade nas formas de punir do Estado.

A pena prisão se estabelece, então, como a principal forma de punir do Estado, surgindo como principais sistemas prisionais os sistemas da Pensilvânia e de Auburn, que se baseavam na incomunicabilidade entre os detentos.

Dentre os idealistas, parece-nos merecer maior relevância o trabalho de Beccaria (1738-1794), cuja principal obra, “Dos Delitos e das Penas” (“Dei Delitti e Delle Pene”), publicada em 1764, é considerada o marco inicial da Escola Clássica de Criminologia e do Direito Penal, bem como do ideário reformista, apresentando forte influência dos pensamentos de Montesquieu e inspirando-se na teoria do contrato social de Rosseau, propondo um fim utilitário e político à justiça penal, apesar de limitado pela moral (MIRABETE, 1993, p. 39).

Segundo Beccaria, a pena é justificada na medida em que funciona como aparato do qual o Estado fará uso para evitar que o transgressor venha a ameaçar novamente a parcela de liberdade cedida por cada integrante da sociedade em prol da soberania estatal, e para evitar que novos delinqüentes surjam, tentados pelo sentimento de impunidade. Não tem o fito, portanto, de propiciar sofrimento e indignidade ao recluso.

Dessa maneira, a partir do século XIX, os dois sistemas norte-americanos são abandonados, dando lugar ao sistema progressivo, e a pena privativa de liberdade passa a se firmar por completo como o principal instrumento de controle do sistema penal, desenvolvendo-se essa noção a tal ponto que hoje é possível verificar um verdadeiro senso comum no sentido de achar que punição é igual a prisão (LEMBRUGER, 2002, p. 73).

No Brasil, apesar de ser o meio mais utilizado e presente em nossa legislação, a pena privativa de liberdade está longe de ser o meio mais eficaz de combater a criminalidade, sob o ponto de vista de que a pena não serve para se praticar um mal contra o infrator, e sim para diminuir o prejuízo causado à sociedade pelo crime praticado.

Dentre os principais problemas, destacamos a reincidência, que denuncia a ineficácia da pena de prisão. No Estados Unidos, por exemplo, estima-se que seja de 40% a 80% a taxa de reincidência. Já no Brasil, cerca de 45% dos presos já cometeram outros crimes antes do que ensejou a sua última condenação.

É bem verdade que ainda não existem dados científicos demonstrando o quanto a personalidade do preso e o ambiente em que ele será inserido ao cumprir a pena influenciam para que ele volte a praticar um delito, mas é certo que a reincidência existe, e que, pelo alto grau em que se apresenta, se mostra como mais um dos fatores que efetivamente demonstram a insuficiência e ineficácia do sistema prisional atual.

Acerca da ineficácia, analisada sob o ponto de vista do custo/benefício, podemos citar o exemplo dos Estados Unidos, lembrado por Julita Lemgruber (2002, p. 76-77), onde foi desenvolvida uma pesquisa pelo National Councul on Crime and Delinquency, que observou que, durante a década de 80, o estado de Wisconsin investiu fortemente no enrijecimento de sua legislação penal e na estrutura do sistema penitenciário, duplicando sua população carcerária nos dez anos seguintes. O estado de Minnesota, que manteve sua legislação penal menos rígida, teve um aumento nos seus índices de criminalidade de 38% ao longo desses mesmos 10 anos, enquanto Wisconsin viu seus índices crescerem 59%.

No Brasil, que ainda sofre com altos índices de analfabetismo (principalmente se levarmos em conta o período histórico em que vivemos), sobretudo em determinadas regiões, além de possuir um sistema público de saúde eternamente em crise, bem como o sistema de previdência social, estima-se que o custo mensal da manutenção de um preso seja de R$800 a R$1.000 (GÓES, 2008), e que, anualmente, se gaste US$913 milhões com a população carcerária em todo o país (SANTOS, 2006, p. 117). Trata-se de muito dinheiro sendo gasto em um sistema demasiadamente falho, que não apresenta um retorno minimamente considerável à população.

Atrelado a tudo isso, ainda hão de ser ressaltados os problemas apontados pelos diversos estudos sociológicos acerca da pena privativa de liberdade. Dentre eles, podemos ressaltar os estudos de Erving Goffman, citado por Bittencourt (1973 apud BITENCOURT, 2004, p. 165).

Segundo Goffman, a prisão seria um tipo de instituição total, que absolve todo o tempo e interesse do apenado, desenvolvendo-se todos os aspectos da vida no mesmo local e sob uma mesma autoridade, ao mesmo tempo em que as atividades e necessidades diárias são realizadas obrigatoriamente na companhia de outras pessoas, muitas vezes até inimigas do recluso, além dessas atividades estarem estritamente programadas e regradas, sem possibilidade de alterações na seqüência e no modo de execução (Op. Cit., p. 165).

Isso resulta na transformação do interno em um ser absolutamente passivo, dependente da instituição, e aderente às regras impostas de convivência. Além de ter a função que exercia normalmente na sociedade interrompida, o recluso ainda sofre um procedimento de despersonalização e depreciação do ego (BITENCOURT, p. 167), a partir do momento em que, no novo meio em que vive (ou sobrevive), será tratado sempre apenas como mais um, e, nesse caso, será sempre visto como mais um condenado por crime, transgressor das regras da sociedade. Não importa qual crime foi e sob quais circunstâncias o cometeu, terá sempre sua personalidade atrelada ao peso negativo de ter cometido certo delito, igualmente a um estuprador, homicida, seqüestrador, não importa.

Não é que a pena privativa de liberdade se trata de algo inútil e simplesmente oneroso. Não é isso que estamos defendendo. De fato, a prisão talvez continue até sendo o meio mais apropriado, dentre os admitidos ao longo da história pelas diversas civilizações, de punir aquele que comete um crime grave, que normalmente cause grande comoção social e produz uma instabilidade sensível na vítima e na comunidade, haja vista a ofensa grave a bens valiosos ao homem, tais como a vida, a integridade física, a liberdade de locomoção e pensamento, a propriedade, etc.

O que se pretende demonstrar é que o sistema penitenciário atual não apresenta quaisquer sinais satisfatórios de eficácia, tanto no sentido de prevenir o crime quanto no sentido de reformar o preso. A pena de prisão, hoje, visivelmente não consegue alcançar um custo benefício satisfatório à sociedade, sobretudo no Brasil.

4 A CONCILIAÇÃO COMO ALTERNATIVA À PENA DE PRISÃO

Tendo em vista os problemas que levam hoje a pena prisão a uma verdadeira crise, imprescindível é a busca por novas alternativas à aplicação do direito penal, que atualmente tem, de forma geral, como fim principal, a punição do infrator. E é por resultar na punição do delinqüente que o direito penal deve interferir minimamente na sociedade, apenas nos casos mais graves, mais lesivos e urgentes.

A respeito do princípio da intervenção mínima estatal, preceitua Nélson Hungria (1958 apud DOTTI, 2002, p. 67):

Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a reintegração da ordem jurídica é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. O legislador não obedece a outra orientação. As sanções penais são o último recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as sanções civis, não há motivo para a reação penal.

Como já vem sendo discutido, o direito penal já há algum tempo começa a admitir uma nova vertente, qual seja a de buscar não só a punição do infrator, como também a sua reeducação e a restituição à vítima.

Partindo do princípio da intervenção mínima do direito penal e da premissa de que o sistema prisional encontra-se em profunda crise, atingido pela ineficácia e pelos altos custos ao Estado, além de considerar a busca pela restituição à vítima, é inevitável reconhecer o quão importante é o papel da conciliação nesse relativamente novo cenário do direito penal.

Assim, a conciliação não deve ser entendida simplesmente como um instituto processual aplicável aos crimes de pouca monta com o objetivo puro de desafogar o Judiciário através da solução rápida dos litígios, mas como uma verdadeira alternativa válida e eficaz às formas de punir do Estado, detendo poder, inclusive, de produzir efeitos consideráveis na redução da criminalidade, na medida em que tornaria, se assim fosse admitida, a aplicação do direito criminal mais precisa e significativa perante a sociedade. E, para assim ser admitida, se faz imprescindível conferir ao procedimento conciliatório uma maior abrangência, além de investimento visando o seu aperfeiçoamento.

A viabilidade da adoção da conciliação como uma alternativa sólida às formas de punição do Estado concentra-se principalmente no simples fato de que é mais fácil investir-se em sua ampliação e aperfeiçoamento do que investir no sistema prisional, um sistema atualmente falido e que não apresenta quaisquer sinais de melhoria à sociedade e aos apenados, sendo uma completa fantasia acreditar que, da forma como ele hoje se encontra, seria capaz de cumprir seus papéis de ressocializar e prevenir.

A conciliação também exige menos aparato policial, uma vez que os procedimentos em curso nos Juizados Especiais Criminais começam com um termo de ocorrência circunstanciado, sem que seja necessária a abertura de inquérito policial, cuja colheita de provas é muito mais complexa e detalhista.

Esse fato demonstra que a conciliação é viável e vantajosa, na medida em que simplifica os procedimentos técnicos e burocráticos, incluindo-se aí o trabalho da força policial, antes mesmo que o processo aconteça.

Na conciliação, os danos inerentes ao sistema prisional não ocorrem, não só pelo óbvio motivo de afastar o encarceramento e, assim, não interromper a vida normal do indivíduo em sociedade, mas também pela possibilidade de discutir frente a frente com a vítima os pontos controversos sobre a infração praticada, o que torna a punição, na verdade, uma contra-prestação decorrente de um acordo, sem que haja imposições de comportamentos, sem afetar negativamente a personalidade do conciliado.

Talvez por isso a conciliação produza melhores efeitos sobre o infrator, pois consegue ensinar e persuadi-lo a não cometer novamente o crime, e não somente encarcerá-lo à espera uma cura milagrosa. Tanto é que, se calcula em cerca de 5% a taxa de reincidência entre os infratores beneficiados pelas medidas alternativas, quais sejam a transação penal e a suspensão condicional do processo, aplicadas também nos Juizados Especiais Criminais e que também seguem o mesmo estilo de jurisdição consensual (GÓES, 2008).

Diante de tudo exposto, todos os fatores que demonstram a viabilidade e vantagens da conciliação comprovam que é válido aperfeiçoá-la e ampliá-la, para, aí sim, torná-la uma forte alternativa às formas de punir do Estado, assim como as demais medidas e penas alternativas baseadas na jurisdição de consenso.

Não é que se deva substituir as formas de punição hoje admitidas no direito penal para passar-se a aplicar a conciliação indiscriminadamente, mas é necessário aperfeiçoar e ampliar a sua aplicação para que suas vantagens, juntamente com as demais medidas alternativas baseadas no consenso, possam produzir efeitos mais significativos no âmbito do direito penal, e, conseqüentemente, sobre a criminalidade.

5 CONCLUSÃO

A conciliação não é recente em nosso ordenamento jurídico, fazendo parte dele como instituto processual há muito tempo, principalmente no processo civil e trabalhista. Entretanto, no que concerne ao direito penal, a conciliação, com todos os reflexos que possui hoje, pode ser considerada uma inovação recente.

A conciliação pode ser entendida como o instituto que mais intensamente representa uma nova corrente do direito penal, qual seja a da jurisdição consensual. Tal modelo de jurisdição surge como contraponto à jurisdição conflitiva, modelo tradicional de prestação jurisdicional baseada no conflito, na acusação do autor da ação contra o réu, onde o processo penal visa a prova da materialidade e autoria do crime para condenar o infrator e aplicar-lhe uma pena.

A prestação jurisdicional não consegue aplicar corretamente o direito penal a ponto de este produzir efeitos minimamente consideráveis sobre a criminalidade. A lentidão no andamento dos processos e a pouca eficácia das penas exigem uma nova postura, entendendo o crime não só como uma conduta prevista em lei e passível de punição, mas como um verdadeiro fato socialmente compreendido.

Apesar de ter se mostrado como um avanço aos meios de punição adotados pelo Estado ao longo da História, a pena privativa de liberdade não conseguiu, no mundo contemporâneo, fixar-se como uma boa alternativa capaz de reduzir a criminalidade e produzir efeitos satisfatórios sobre a sociedade.

Os problemas são muitos, e já eram evidenciados pelos estudiosos do direito desde o final do século XVIII, muitos deles persistindo, entretanto, até hoje, como a degradação da personalidade do preso e a falta de condições mínimas para uma possível ressocialização.

Não restam dúvidas, portanto, da crise que vive o direito penal, cuja ineficácia encontra seu núcleo na falência do sistema prisional, principal meio de punição hoje admitido pelo Estado. As alternativas à pena de prisão são, então, os meios mais eficazes hoje existentes em nosso ordenamento jurídico capazes de conferir maior eficácia ao direito penal, sobretudo nos crimes de pouca monta e reflexos essencialmente patrimoniais para a vítima, responsáveis, na maioria das vezes, pelo início da vida de delinqüências levada pelo indivíduo que mais tarde comete um crime mais grave, de grande impacto sobre a sociedade.

A conciliação, talvez por seu procedimento simples e demasiadamente direto, sem a participação mais intensa do Estado, geralmente não é relacionada pelos doutrinadores entre  essas alternativas. Entretanto, suas vantagens não são poucas, passando desde a inconteste celeridade até a forma de procedimento, envolvendo diretamente a vítima e o ofendido, ajudando a preservar a relação social abalada e produzir efeitos futuros em suas vidas, com um poder educativo muito grande.

Além disso, a menor dependência da fraca estrutura estatal, que vai desde o aparato policial até a infra-estrutura física, apresenta a conciliação como uma alternativa válida a curto prazo, diante das circunstâncias atuais em que se encontra nosso país.

A conciliação então, como instituto processual baseado no consenso, é uma poderosa arma do Estado para combater a ineficácia do direito penal em reduzir e controlar a criminalidade. Entretanto, pouca atenção ainda é dada a esse instituto, esquecendo-se o seu poder educativo e restaurador da relação social abalada pelo crime, principal objeto a ser protegido pelo direito penal, que atualmente ainda insiste em centrar seus esforços unicamente na punição do infrator, como se este fosse um elemento estranho, alheio à sociedade.