I. Introdução

Em 22 de abril de 2009 o STJ editou a súmula 381 dispondo que “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Pergunta-se, então, se tal enunciado vai de encontro ao preceituado pelo Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal?

Em razão dessa possível divergência entre o novo entendimento do chamado Tribunal da Cidadania e o ordenamento jurídico, serão feitas algumas considerações sobre a compatibilidade ou não da súmula 381 com o sistema normativo brasileiro.

II. Desenvolvimento

O legislador ordinário promulgou a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, que regulamenta e dá plena eficácia ao direito fundamental à proteção das relações de consumo, concebida no art. 5º, XXXII.

Neste sentido afirma Bruno Miragem:

A Constituição, ao determinar no art. 48 do ADCT a realização de um Código de Defesa do Consumidor, estava em verdade determinando a realização do conteúdo eficacial da norma constitucional consagradora do direito fundamental (art.5º, XXXII), que tinha seus efeitos integrais condicionados à produção da lei – portanto, norma de eficácia limitada.[1]

Assim sendo, como o CDC advém de mandamento constitucional com intuito de consagrar um direito fundamental, aquele possui uma carga de eficácia específica, pois no seu conteúdo se identifica o fenômeno da constitucionalização do direito privado.

Com isto em mente, o legislador atentou-se aos preceitos constitucionais referentes aos direitos fundamentais e estabeleceu no primeiro artigo do referido código que este seria uma norma de ordem pública e interesse social, in verbis:

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.[2]

A qualificação desta lei como de ordem pública e de interesse social é proveniente diretamente das características de inalienabilidade, indisponibilidade e vinculação estatal dos direitos fundamentais, visto que, assim como estas, ordem pública significa o caráter cogente da norma, que limita a autonomia privada das partes na disposição desses direitos e obriga o Estado a não descuidar-se de sua tutela.[3]

Novamente, trazemos a baila brilhante dedução de Bruno Miragem:

O caráter de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor, assim, independente de sua expressa referência no art. 1.º desse diploma legal, é manifesto quando se observa seu conteúdo concreto. Trata-se, como afirmamos, da realização do direito fundamental do consumidor. O direito especial que se origina da norma consagradora do direito fundamental vai apresentar-se com status diverso das demais normas, o que em direito brasileiro se vai utilizar pela designação do critério da ordem pública.[4]

Continuando, por ser norma de interesse social, garante o caráter intervencionista do Estado, com o intuito de equilibrar o mercado e as relações de consumo, apontando o caráter metaindividual dos direitos tutelados. Esse caráter, obviamente é decorrente do status de direito fundamental de terceira geração dos direitos do consumidor, em razão da impessoalidade da relação entre consumidores e fornecedores.

Em decorrência, fala-se que o CDC é lei principiológica, de forma que toda a legislação que venha a regular as relações de consumo devem se enquadrar aos preceitos ali estabelecidos. Não se aceita, portanto, a derrogação dos direitos e garantias previstos no CDC, por lei posterior, cabendo a essas últimas tratar das especificidades de um caso particular, sem prejuízo do disposto no Código Consumerista.

Nelson Nery corrobora:

[...] o Código Civil, não regulará, de modo principal, as relações de consumo, mesmo sendo lei posterior, porque a lei especial (CDC) prevalece sobre a lei geral (Código Civil). Assim, o micro-sistema do Direito das Relações de Consumo será sempre regido, de forma principal e geral, pela lei especial que o criou, vale dizer, pelo Código de Defesa do Consumidor.

É preciso aliar-se ao fato de o CDC ser lei especial que regula as relações de consumo, a circunstância de que o Código é um microssistema que contém regramentos e princípios gerais sobre relações de consumo, que não podem ser modificados por leis posteriores setorizadas, isto é, por leis que tratem de algum tema específico de relações de consumo.

Assim, sobrevindo lei que regule, v.g. transportes aéreos, deve obedecer aos princípios gerais estabelecidos no CDC. Não pode, por exemplo, essa lei específica, setorizada, posterior, estabelecer responsabilidade subjetiva para acidentes aéreos de consumo, contrariando o sistema principiológico do CDC, que prevê o regime da responsabilidade objetiva para os acidentes de consumo (CDC, arts. 6º, VI, e 12).

Pensar-se o contrário é desconhecer o que significa o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, como lei especial sobre relações de consumo e lei geral, principiológica, à qual todas as demais leis especiais setorizadas das relações de consumo, presentes e futuras, estão subordinadas.[5]

De forma magistral, Delfino sintetiza o tema:

Tudo que disser respeito à proteção dos consumidores – sejam relações de origem administrativa, bancária, civil ou criminal -, será, inevitavelmente, regulado pela lei consumerista, pouco importando existir norma especial, nascida antes ou após o advento daquela, dispondo de maneira diversa, sobre a matéria controvertida. Definida a relação de consumo, suas regras deverão ser observadas, sem exceção.[6]

Nesta vertente o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, inclusive quanto à subordinação principiológica de tratados internacionais ao CDC:

CIVIL E PROCESSUAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ATRASO DE VÔO INTERNACIONAL – INDENIZAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA AÉREA – “CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO” – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS Nº 5 E 7-STJ – DANO MORAL – VALOR – CONVENÇÃO DE VARSÓVIA – CDC – PREVALÊNCIA – TARIFAÇÃO NÃO MAIS PREVALENTE – VALOR AINDA ASSIM EXCESSIVO – REDUÇÃO – I. A questão acerca da transferência da responsabilidade para outra transportadora, que opera trecho da viagem, contrariamente ao entendimento das instâncias ordinárias, enfrenta o óbice das Súmulas nº 5 e 7-STJ. II. Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, não mais prevalece, para efeito indenizatório, a tarifação prevista tanto na convenção de Varsóvia, quanto no código brasileiro de aeronáutica, segundo o entendimento pacificado no âmbito da 2ª seção do STJ. Precedentes do STJ. III. Não obstante a infra-estrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vôo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude, plenamente suportável. IV. Não oferecido o suporte necessário para atenuar tais situações, como na hipótese dos autos, impõe-se sanção pecuniária maior do que o parâmetro adotado em casos análogos, sem contudo, chegar-se a excesso que venha a produzir enriquecimento sem causa. V. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido em parte, para reduzir a indenização a patamar razoável. (STJ – RESP 200500585252 – (740968) – RS – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 12.11.2007 – p. 00221. Acessado em www.stj.jus.br)

Por isso, conclui-se que as legislações infraconstitucionais que tratem de relações de consumo devem se subordinar ao CDC, sob pena de serem consideradas ilegais e inconstitucionais. Ademais, quanto às emendas a Constituição, estas devem respeitar o art. 60, §4º, IV da Carta Republicana, conforme preceitua Duque:

Nesse sentido, repele-se toda e qualquer modificação constitucional que venha a abolir a necessidade de efetiva proteção do consumidor, como realização dos paradigmas de qualidade, segurança e de adequação dos serviços e produtos no mercado brasileiro. A preservação da identidade constitucional, pela manutenção das decisões fundamentais do poder constituinte – entre as quais, repita-se, encontra-se a necessidade de proteção do consumidor - com escopo de preservação de elementos essenciais, insuscetíveis de supressão, é uma meta a ser perseguida, incansavelmente.[7]

Outro tema relevante quanto ao caráter principiológico do CDC são as implicações decorrentes da qualificação como “de ordem pública”, que é a possibilidade do juiz aplicar, de ofício, as normas estabelecidas no código consumerista.

Grande parte da doutrina afirma que tal possibilidade é plenamente possível, em razão do caráter cogente e inderrogável das normas de ordem pública. Baseado em outros autores, Lucio Delfino resume a questão:

O magistrado poderá aplicar as regras insertas no Código de Defesa do Consumidor ex officio, isto é, independentemente do requerimento ou queixa das partes. Tal ocorre em razão do caráter social da norma, alicerçada num dos fundamentos da República Federativa do Brasil – a dignidade da pessoa humana -, bem como numa cláusula pétrea e, ainda, no princípio constitucional da defesa do consumidor.

[...]

Como as normas de ordem pública não são atingidas pela preclusão – afinal resguardam interesses fundamentas da sociedade -, não estará o magistrado impossibilitado de decidir acerca das questões reguladas pela Lei 8.078/90 não resolvidas em momento apropriado, isso a acontecer, necessariamente, antes ou no momento de ser proferida a sentença de mérito, porque, cumprido o ofício jurisdicional (art. 463 do CPC) impossível é ao juiz o reexame do processo. De igual forma, é crível que o órgão colegiado reexamine ex officio tais questões (atinentes ao Código de Defesa do Consumidor), por não se sujeitar aos efeitos preclusivos das decisões monocráticas, pouco importando haver ou não a parte interposto agravo retido; poderá, ainda, examinar, independentemente de impulso dos litigantes, questões não deliberadas – embora suscitadas no processo – pelo juízo unipessoal.[8]

Infelizmente, o STJ vem entendendo de forma contrária, pela não possibilidade de revisão ex officio de matéria tratada no CDC, como se vê na súmula 380, deste tribunal “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”, assim como no julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO [...] ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora  e o Min. Luis Felipe Salomão. [...] Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo acórdão recorrido. [...] Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, como pactuados, e ainda decotar do julgamento as disposições de ofício. Ônus sucumbenciais redistribuídos. (STJ – RESP 2008/0119992-4 – (1061530) – RS – Rel. Min. NANCY ANDRIGHI – DJe 10/03/2009. Acessado em www.stj.jus.br)

Percebe-se então que este entendimento contraria o Código de Defesa dos Consumidores, visto que este, fundamentado nas características dos Direitos Fundamentais, apregoa que a referida lei é de ordem pública e de interesse social, enfatizando a vulnerabilidade do consumidor no mercado e o princípio da boa-fé nas relações de consumo. Além disso, como a própria Carta Magna assegura a defesa do consumidor como direito fundamental e ante a eficácia vertical destes direitos sobre o Estado, o juiz não pode fazer vista grossas ao perceber a violação aos direitos do consumidor.

III- Conclusão

Isto posto, apesar do respeitável entendimento do STJ, a melhor doutrina discorda do mesmo, argumentando para tanto que as questões de ordem pública podem ser reconhecidas de ofício, posto que não ultrapassam os limites da lide de qualquer processo, visto que se trata de um ônus do Estado-Juiz – zelar pelo fiel cumprimento dos direitos fundamentais –, em razão de sua natureza pública.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 691 p.

BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 413 p.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República, Brasília, DF. 05 out. 1988. Promulga a Constituição de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>. Acesso em: 15 de março de 2009.>

______. LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm> Acesso em: 15 de março. 2009.

DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Tersina, ano 8, n. 230, 23 fev. 2004. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4832>. Acessado em 06/01/2009. 33 p.

DUQUE, Marcelo Schenk. Cláusulas constitucionais de inabolibilidade, realidade e garantia de identidade da constituição: um olhar sob o prisma do direito fundamental de proteção ao consumidor. São Paulo: Revista de direito do consumidor. Nº 66, abril – junho, RT, 2008. p. 49-81.

GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. 993 p.

MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O direito do consumidor como direito fundamental – conseqüências jurídicas de um conceito. São Paulo: Revista de direito do consumidor. Nº 43, julho – setembro, RT, 2002. p. 111-133.