1.            INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, houve profundas transformações nos costumes sociais e nas relações familiares. A família hierarquizada, autoritária e patriarcal de outrora é substituída por um núcleo familiar, baseado nas relações de afeto e cooperação, na busca da realização pessoal de seus membros.

Conjugando-se essas intensas mudanças à refinada elaboração dos direitos de personalidade, voltados à tutela dos atributos inerentes à pessoa humana, o Direito, mais precisamente, o de Família, passa a planear uma nova realidade, muito mais sensível aos valores de ordem extrapatrimoniais, principalmente o afeto, tendo, inclusive, a Constituição Federal Brasileira elidido a afetividade ao patamar de princípio implícito no ordenamento jurídico,

Para garantir essa proteção dos direitos inatos aos indivíduos, a Carta Magna trouxe como princípio fundamental e basilar de todas as relações interpessoais, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Nessa esteia, ainda se encarregou a Lei Maior em conceder como direito fundamental de todo filho o direito à convivência familiar, de modo que o pai que priva o filho de sua companhia, de sua atenção está assumindo os riscos que sua ausência possa proporcionar na formação e no desenvolvimento do filho.

Geralmente, esse afastamento entre pai e filho é fruto do rompimento dos laços conjugais dos genitores, ou seja, com a ruptura da vida em comum do pai e da mãe, muitos pais também deixam de conviver e acompanhar o crescimento e formação de seus filhos.

 O presente artigo aborda justamente um tipo de responsabilidade civil que vem sendo discutido a pouco tempo no mundo jurídico, qual seja, a responsabilidade civil decorrente desse ato afetivo de abandono de muitos pais, que se omitem, deixando de conceder ao filho o amor e carinho que todo filho necessita.

Essa espécie de responsabilização civil tem gerado grandes polêmicas e divergências, residindo nesse ponto a problemática desse tema. Há a corrente daqueles mais conservadores, o que é a maioria, que tem combatido ferrenhamente essa dever de indenizar, sob o argumento de que não se pode valorar afeto e tampouco obrigar um pai a amar um filho. Em contrapartida, existem aqueles mais preocupados com os anseios dos filhos que defendem ser possível a condenação de um pai ausente em danos morais por abandono afetivo, amparando sua tese no direito à convivência e à dignidade da pessoa humana. Daí, surge uma problemática, a qual se traduz pelas seguintes perguntas: Qual o verdadeiro objetivo da responsabilidade civil por abandono afetivo? Visa-se valorar o amor? Ou se quer obrigar um pai a amar um filho? Há no Direito Pátrio embasamento jurídico para amparar esse dever de indenizar?.

O tema proposto justifica-se com base no crescente número de crianças no Brasil que se encontra em estado de abandono tanto material quanto afetivo, o que tem implicado na criação e formação de adultos quase sempre com problemas de ordem psicossocial. Desse modo, é necessária a criação de instrumentos para reverter esse quadro, sendo o Dano Moral um instituto jurídico possível de ser aplicado como meio profilático de situações de abandono afetivo e ainda como instrumento punitivo daqueles que descumprem os deveres de convivência familiar e violam o princípio basilar de toda relação interpessoal, a dignidade da pessoa humana.

Destaca-se que ainda não há muitos escritos acerca desse tema, sendo encontrados apenas poucos artigos científicos, algumas restritas obras literárias e escassos entendimentos jurisprudenciais relacionados a esse assunto.

Um dos autores que ousaram escrever, ainda que superficialmente sobre o tema, foi Bernardo de Castelo Branco, com a obra Dano Moral no Direito de Família, publicado no ano de 2006, que trata sobre os novos paradigmas do direito de família e da responsabilidade civil na defesa da tese da possibilidade de dano moral nas relações familiares, dentre elas, aquelas evidenciadas entre pais e filhos. Outro autor que também se debruçou sobre o tema foi Paulo Lôbo, em sua obra Direito Civil: Famílias, com edição já atualizada para 2008, tendo, diferentemente da maioria dos doutrinadores de Direito de Família, tratado especificamente acerca do abandono afetivo do filho. Entretanto, não é da doutrina que emanou o ponto de partida para a presente discussão e sim de decisões judiciais, sendo a primeira delas proferida em 2003, na Comarca de Capão de Canoas/RS, que se mostrou favorável ao dever de indenizar e condenou o pai pelo abandono moral e afetivo de sua filha.

Diante da realidade visivelmente constatável de abandono moral e afetivo em que vivem inúmeras crianças no país e da chegada ao Poder Judiciário de pleitos indenizatórios, cujos autores são filhos rejeitados e abandonados afetivamente pelo seu pai, é que se deve a escolha do tema da presente produção científica.

Destarte, o estudo desta modalidade de responsabilidade civil – dano moral por abandono afetivo - é de grande valia para se chegar a uma melhor solução a respeito de cada caso in concreto, tendo em vista que não bastará o filho demonstrar que foi vítima da ausência paterna. Terá o magistrado, juntamente com o auxílio de profissionais da Medicina, Psicologia e Sociologia, que verificar os reflexos gerados no indivíduo para só então chegar ao melhor deslinde da causa.

2.           Dano moral por abandono paterno-filial

A Carta Magna vigente e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº.8.069/90) adotam um sistema de plena proteção à criança e ao adolescente, transformando-os em sujeitos de direitos, como direito à dignidade, à convivência familiar, dentre outros.

De acordo com os artigos 227 e 229 da Constituição Federal,

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

No mesmo sentido, preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Nota-se que a lei maior e o ECA formam, na verdade, o arcabouço dos princípios e direitos garantidores do novo status concedido às crianças para que elas possam ter direito pleno à vida, à educação, à saúde, ao lazer, à convivência familiar, à integridade física e moral.

A problemática da ausência paterna na construção moral e psicológica da criança está intimamente ligada à idéia de convivência familiar. O direito à convivência familiar não se esgota na garantia de presença física do pai, na coexistência, com ou sem habitação. É dever da família permitir a dignidade da criança e a sua convivência familiar, a qual implica na relação afetiva dos pais com a criança. São, nesse sentido, os ensinamentos de Paulo Lôbo:

A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças. (2008, p. 52)

Os deveres do pai e da mãe não param por aí. No exercício do poder familiar, aqueles pais, que não cumprirem o munus devidamente, poderão perdê-lo. Um dos motivos ensejadores da perda do poder familiar é o ABANDONO, consoante previsão do art. 1.638, inciso II do Código Civil de 2002. Esta estipulação já se encontrava presente no Código Civil de 1.916, contudo, certamente, não se configurava nos moldes atuais, em face do caráter individualista e patrimonial do revogado Código.

Na legislação civilista de 1.916, o abandono de filhos tinha como norte a falta de amparo econômico-financeiro, punindo-se apenas aquele pai ou mãe que não se incumbia do papel de assistir materialmente um filho.

Hoje, diante das modificações trazidas pelo texto constitucional, acompanhadas daquelas presentes no Novo Código Civil e em outras legislações infraconstitucionais em conformidade com a Constituição Federal, essa repetição na regra civilista não pode ser interpretada com esse caráter absolutamente patrimonialista. Diante da valoração do aspecto sentimental, da afetividade, que inclusive é principio implícito no texto constitucional, e com o ingresso do princípio basilar de toda relação interpessoal, o da dignidade da pessoa humana, o abandono a ser punido deve abranger também o de ordem moral, psíquico e afetivo. Aliás, são esses os ensinamentos de Arnaldo Rizzardo: “o abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material: abrange também a supressão do apoio intelectual e psicológico”. (RIZZARDO, 1994, p.369).

A inserção da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil foi de suma importância para o novo sistema de proteção ao menor em relação à sua família, tornando-o verdadeiro sujeito de direitos, os quais devem ser garantidos pela família, pela sociedade e pelo Estado, consoante o supramencionado artigo 227 da Carta Política.

Seguindo essa mesma ordem e protetividade, o Código Civil de 2002, trouxe, em seus artigos 1.566, 1.632 e 1.634, meios de garantir aos filhos o direito à companhia de ambos os genitores, durante a união dos pais ou até mesmo após a extinção do vínculo conjugal ou dissolução da união estável, já que o liame entre os filhos e os pais não decorrem do casamento ou de qualquer espécie de união dos seus pais, e sim é consequência da filiação.

Vejamos os aludidos dispositivos civilistas:

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:

(...)

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

(…)

Nesse diapasão, diante de todo esse sistema de proteção à criança, alicerçado na dignidade da pessoa humana, é que se passou a criar mecanismos de coibir a afronta aos direitos fundamentais da criança e do adolescente, ou melhor dos filhos, a exemplo do instrumento da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo.

A responsabilidade civil por abandono paterno-filial é um dos temas mais novos que tem surgido no Poder Judiciário Brasileiro. Até pouco tempo, os direitos subjetivos dos indivíduos gravitavam na proteção à propriedade e à atividade econômica.

Com a despatrimonialização e personalização do Direito Civil, garantidor dos direitos de personalidade, percebeu-se que a simples inserção desses direitos no ordenamento jurídico pátrio não significava a sua plena proteção e seu efetivo exercício. Era, então, necessário criar um meio profilático e punitivo para proteger o indivíduo de possíveis burlas ao reconhecimento desses direitos, fazendo surgir o dano moral.

A interação entre os direitos de personalidade e o dano moral realizou-se expressamente no artigo 5º, inciso X do texto constitucional, já transcrito anteriormente, o que não impede novamente a sua menção, diante da sua importância para o presente estudo. Vejamos a inteligência do citado dispositivo constitucional, in verbis:

Art. 5º, X:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Extrai-se, portanto, que é plenamente possível a busca pelo filho de reparação pecuniária pelos danos morais causados pelo pai, nos casos em que este o rejeitou, negando-lhe amparo afetivo, moral e psicológico necessário ao seu desenvolvimento equilibrado e saudável.

É certo que, dentre os direitos de personalidade, previstos legalmente, não  há  referência   ao  abandono  afetivo,   o  que,  para   alguns   doutrinadores,  é empecilho à tutela jurisdicional de situações de abandono afetivo do filho pelo pai.

Paulo Luiz Netto Lôbo traz os termos dessa discussão doutrinária:

Na doutrina discute-se a existência de um direito geral da personalidade a que se remeteriam todos os tipos previstos ou não no sistema jurídico, pois argumenta-se que é impossível a previsão de todas as hipóteses de direitos inatos, o que levaria à recusa de tutela jurídica a situações atípicas, como o abandono afetivo do pai em relação ao filho. (2004, p.07)

A solução dada por outros estudiosos, como Giselda Hinoraka, para amparar juridicamente a situação de abandono afetivo sofrido por inúmeras crianças no país, é a de que este abandono deve caracterizar-se como ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao passo em que viola direitos próprios da personalidade de um indivíduo, ferindo os seus direitos mais sublimes como a honra, a dignidade, a moral, a reputação social, o nome.

Assim, leciona Lizete Peixoto Xavier Schuh,

o abandono material  não gera nenhuma dúvida acerca das previsões legais que exigem o seu cumprimento. O abandono moral, por sua vez, demonstra, no mínimo, um desrespeito aos direitos de personalidade, o que impõe aos lesados, em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana, o direito de busca da reparação pelos danos sofridos. As relações de afeto, que, em tese, devem se estabelecer entre pais e filhos, possuem força moral (SCHUH, 2006, p.62) (grifo nosso)

Ora, um pai que realiza a conduta de abandonar um filho, privando-lhe os direitos à convivência, à assistência moral e intelectual, à integridade física e psíquica, enfim, negando-lhe os direitos elementares à dignidade humana, está a praticar um conjunto de comportamentos que, a priori, podem determinar o dever de indenizar os danos morais.

Nesse contexto, é perfeitamente possível o abandono afetivo paterno ser guarnecido pelo instituto do Dano Moral, em face do inadimplemento dos deveres jurídicos atinentes à paternidade e, principalmente, da evidente burla ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Ademais, como é sabido, o instituto de proteção contra atos ilícitos na seara civilista encontra-se previsto no artigo 186 da lei material cível: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (grifo nosso).

Desse modo, aquele que age em detrimento de outrem, praticando conduta volitiva comissiva ou omissiva, de modo negligente ou imprudente, provocando dano à outra pessoa, material ou moral, cometerá ato ilícito, incumbindo-lhe, ante a ilicitude, o dever de reparar o dano, como exigido pelo Código Civil em seu artigo 927.

Sem adentrar em maiores discussões a respeito dos pressupostos da indenização, é interessante salientar que, para ensejar o dever de indenizar o dano moral, basta vislumbrar o prejuízo moral, a conduta dolosa ou culposa do agente (ação ou omissão) e o nexo de causalidade entre esses dois elementos.

René Demogue apud Inácio de Carvalho Netto explica a respeito:

Não pode mesmo deixar de haver uma relação necessária entre o fato incriminado e o dano. É preciso que esteja certo que, sem este fato, o dano não teria ocorrido. Logo, não basta que uma pessoa tenha transgredido certas regras, é preciso que sem esta contravenção o dano não teria ocorrido (2003, p.60).

Nessa perspectiva, verificada a agressão moral cometida pelo agente perante outrem e comprovado o abalo moral e psicológico da vítima resultante daquele ato, é plausível a condenação por dano moral.

Na seara do abandono moral e afetivo, mais precisamente, o dano se concretiza através dos evidenciados prejuízos causados aos filhos pela ausência paterna e pelo descumprimento dos deveres legais atinentes ao exercício do poder familiar.

Destaca-se que, no Direito de Família, a responsabilidade civil segue a Teoria Subjetiva, ou seja, é necessária, no caso de abandono afetivo paternal, a comprovação de que o pai agiu como dolo ou culpa para que a este impute o dever de indenizar.

Acerca dessa matéria, assim se manifesta Rolf Madaleno:

A responsabilidade civil no Direito de Família é subjetiva, exige um juízo de censura de agente capaz de entender o caráter de sua conduta ilícita. É preciso demonstrar sua culpa, tanto que Sérgio Cavalieri Filho observa que: “A vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que esse alguém agiu com culpa; caso contrário, terá que se conformar com sua má sorte e sozinha suportar o prejuízo.(MADALENO,2006, p.275) (grifo)

Neste aspecto, para compelir um pai a ressarcir um filho pelo dano moral resultante do abandono afetivo, é preciso que se comprove a ato volitivo com o intuito de abandonar o filho (dolo ou culpa), o prejuízo resultante desse ato repugnante de abandono e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano ocasionado, tudo isso embasado na dignidade da pessoa humana.

É interessante ressaltar, porém, que há entendimentos de que não há necessidade de se comprovar o dano sofrido, pois este decorre, por si só, do ato de abandono paterno. Essa postura deve ser levantada com as devidas cautelas, pois, em alguns casos, a conduta paterna de abandono não produz abalos interiores na criança, como na hipótese de educação e formação da criança por uma família substituta, que lhe proporcionou, desde o berço, amor, carinho, afeto e dedicação que todo filho precisa.

Nessa esteia, deve o magistrado, ao julgar questões como estas, atentar-se para os efeitos psicológicos e sociais causados no filho e, então, decidir se cabível ou não o dever de indenizar, sob pena de se prestar a responsabilidade civil por abandono afetivo à banalização do dano moral.

É importante asseverar que, mesmo diante de todos os pressupostos do dever de indenizar, não é pacífico, como se verá adiante, nos Tribunais Pátrios, a responsabilidade civil fruto do abandono afetivo, sendo um tema que tem produzido muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Há aqueles que combatem veementemente essa responsabilidade civil, aduzindo que não se pode monetarizar o afeto, uma vez que amor não se compra nem se vende

Ora, não se objetiva indenizar a falta de atenção, carinho, amor, nem tampouco obrigar um pai a amar o filho, mas de responsabilizar a postura omissiva desse genitor para com o desenvolvimento da criança. O dano moral em razão do abandono afetivo está in re ipsa, como bem ensina Sergio Cavalieri Filho:

O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe “in re ipsa”; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, “ipso facto” está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção “hominis” ou “facti”, que decorre das regras de experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; (...) por isso que o dano moral está “in re ipsa”; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral. (2004, p. 100/101).

Afinal, como defende a corrente favorável, essa reparação é uma tentativa de atentar os pais acerca da conduta imprópria que cometeram, ao abandonar seus filhos, negando-lhes o direito à convivência, ao amparo moral e psíquico, bem como a referência paterna.

Ressalta-se que não se objetiva com essa condenação do pai que ele volte atrás, que procure o filho para passar a amá-lo e dedicá-lo afeto. A responsabilidade civil, nesses casos, tem, além da função de conscientizar o pai, a de inibir situações similares, permitindo que outros pais, ao colocar um filho no mundo, lembrem que seu dever não é apenas de procriação ou de sustento, é também de participar do desenvolvimento e formação da criança a fim de que esta se torne um adulto virtuoso, sem traumas psicológicos e emocionais.

Como salienta Claudete Carvalho Canezin, integrante do Instituto Brasileiro de Direito de Família, “a dor sofrida pelo filho em virtude de abandono paterno que privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.” (CANEZIN, 2006, p.84).

Nesse toar, ainda que não se possa valorar o amor e nem punir o desamor paterno, é inaceitável premiar a omissão de pais que procriam e negam à prole o direito à convivência, ao afeto e a outros atributos necessários a saudável formação da personalidade da criança. A conduta dos Tribunais, que resistem em proporcionar essa indenização ao filho abandonado, está a permear a certeza de que basta conceder o pão de cada dia, como elucida Munir Cury:

Não basta pôr um ser biológico no mundo. É fundamental complementar sua criação com a ambiência, o aconchego, o carinho, o afeto indispensáveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentação, medicamento ou cuidado se torna ineficaz. O ideal é que os filhos sejam planejados e desejados por seus pais e que estes possam garantir-lhes a sobrevivência nas condições adequadas. É fundamental, pois, que os adultos que gerarem a criança a assumam e adotem. A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo. (2000, p.85)

Cumpre salientar que são poucos ainda os Tribunais Pátrios que tiveram o “prazer” de se deleitar sobre essa questão tão encantadora que é preocupar-se com as repercussões ocasionadas ao íntimo do indivíduo que, infelizmente, foi privado de conviver com o seu pai e receber todo o amor e carinho que todo filho necessita.

A primeira decisão acerca dessa matéria foi proferida no Estado do Rio Grande do Sul, na Comarca de Capão de Canoas, em 2003, cujo magistrado decidiu pela condenação do pai que abandonou moral e afetivamente sua filha, fixando em 200 (duzentos) salários mínimos o valor da indenização. O juiz rio-grandense fundamentou seu decisium no já transcrito artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e concluiu que a ausência, o descaso e a rejeição paterna violam a honra e a imagem do filho.

Foi este julgado o marco inicial, o ponto de partida para o rompimento do tradicionalismo que imperava na maioria dos Tribunais Brasileiros, abrindo, assim, precedentes para que outros juizes, desembargadores ou ministros pensem e repensem acerca da responsabilidade civil por abandono afetivo paterno.

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o entendimento jurisprudencial predominante é o de que o filho abandonado afetivamente pelo seu pai tem o direito a pleitear indenização, desde que preencham alguns requisitos: é preciso, primeiramente, que o genitor tenha conhecimento da paternidade; não há a necessidade de comprovação do dano, estando este ínsito a própria ofensa, ao próprio abandono paterno (há conclusões diversas a esse respeito); e ainda tem que restar demonstrado que o pai tomou a decisão de abandonar moral e afetivamente um filho de forma consciente e voluntária. São essas as decisões do Tribunal de Justiça gaúcho sobre o tema:

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA PATERNA. INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NECESSIDADE DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE DANO E DOLO. Sendo subjetiva a responsabilidade civil no Direito de Família, o dever de indenizar pressupõe ato ilícito. Não se pode considerar como ilícito o desamparo afetivo de quem desconhecia o atributo de pai. A paternidade pressupõe a efetiva manifestação socioafetiva de convivência, amor e respeito entre pai e filho, não podendo ser quantificada, em sede indenizatória, como reparação de danos extrapatrimoniais, salvo raras situações do que os autos não tratam nesse caso. APELAÇÃO DESPROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70026428714, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 18/02/2009)

EMENTA:  INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO PAI. 1. O pedido de reparação por dano moral é juridicamente possível, pois está previsto no ordenamento jurídico pátrio. 2. A contemplação do dano moral exige extrema cautela e a apuração criteriosa dos fatos, ainda mais no âmbito do Direito de Família. 3. O mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, e constitui antes um fato da vida. 4. Afinal o questionamento das raízes do afeto ou do amor, e da negação destes, leva a perquirir as razões íntimas do distanciamento havido entre pai e filho, que perpassam necessariamente as categorias do imanente e do transcendente e implicam indébita invasão do campo jurídico ao terreno conceitual impreciso que avança pelo mundo da medicina, da biologia e da psicologia. 5. Embora se viva num mundo materialista, onde os apelos pelo compromisso social não passam de mera retórica política, em si mesma desonesta e irresponsável, nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço, e valor econômico nenhum poderá restituir o valor de um abraço, de um beijo, enfim de um vínculo amoroso saudável entre pai e filho, sendo essa perda experimentada tanto por um quanto pelo outro. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70029347036, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 11/11/2009

EMENTA:  ALIMENTOS. FILHA MAIOR E CAPAZ. APTA AO TRABALHO. DANO MORAL. DESCABIMENTO. 1. Os alimentos decorrentes do poder familiar, cessam com a maioridade civil dos filhos, mas persiste a relação parental, que pode justificar a permanência do encargo alimentar. 2. Sendo a filha maior, capaz, com 27 anos e já exerce atividade remunerada, descabida a fixação de alimentos, quando não comprovada a necessidade. 3. Estando demonstrado que o genitor esteve presente na vida da filha, visitando-a, auxiliando-a financeiramente e trazendo-a para o convívio com os demais irmãos, e não havendo comprovação de efetivo abalo emocional, deve ser afastada a pretensão de indenização. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70016263923, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 18/10/2006)

EMENTA:  INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. Embora não se deva falar em necessidade de prova do dano sofrido pelo filho, uma vez que este decorre do próprio abandono paterno, no caso, não há ilícito indenizável. Verdade biológica que foi omitida do autor por sua mãe durante cerca de cinqüenta anos, sendo que foi registrado, já nos primeiros anos de vida, pelo marido daquela, e com quem estabeleceu vínculo afetivo, e tendo crescido e se desenvolvido em uma família sob a proteção de um pai registral. Inexistência de provas seguras acerca de eventuais prejuízos e frustrações na realização da afetividade que pudessem repercutir negativamente ao longo da vida do autor, o qual teve oportunidade de estudar, trabalhar e constituir sua própria família. NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019239037, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/07/2007)

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nas poucas oportunidades que teve de apreciar a questão do abandono afetivo paterno, proferiu decisões a favor do dever de indenizar, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, como também outras contrárias a essa obrigação, sob a afirmativa de que não há, no ordenamento jurídico, obrigação legal de amar ou dedicar amor:

EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (Apelação Cível Nº 408.550-5, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Relator: Unias Silva, Julgado em 01/04/2004, TJMG)

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO- DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO - REQUISITOS PARA RESPONSABILIDADE CIVIL - INEXISTÊNICIA. - A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. - O abandono paterno atem-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. - O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor, angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.05.219641-0/001, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 06/12/2006, TJMG)

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE (EXAME DE DNA) - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - ATO ILÍCITO - INEXISTÊNCIA - ALIMENTOS - MAIORIDADE CIVIL - NECESSIDADE PREMENTE - AUSÊNCIA DESTA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O abandono afetivo do pai em relação ao filho não enseja o direito à indenização por dano moral, eis que não há no ordenamento jurídico obrigação legal de amar ou de dedicar amor. Logo, não há responsabilidade civil, pretérita ou atual, do pai em relação ao filho, face à ausência de conduta ilícita ou antijurídica daquele, e devido à ausência de nexo causal entre a conduta dele e o alegado dano, pois não há que se falar em conduta antijurídica, ou em omissão dolosa, pelo fato de o pai, não sabendo ou não acreditando na questionada paternidade, não se ter antecipado em reconhecer o filho espontaneamente. Em princípio, ainda que já considerado maior e capaz civilmente, não perderá o filho, automaticamente, quando atingir a maioridade. Tal permanece até que se comprove concretamente a desnecessidade e a possibilidade de sustentar a si próprio. Presente tal comprovação, não há como deferir a pretensão, pelo que improcede o pedido de pensão alimentícia. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.03.056438-0/001, Relator: GERALDO AUGUSTO , DJ.:25/09/2007, TJMG)

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar pela primeira vez a matéria relativa à responsabilidade civil por abandono moral, prolatou, em 2005, decisão contrária ao direito do filho em ser indenizado civilmente por haver sofrido desprezo, desamparo e desafeto de seu pai, sob o argumento de que não se pode obrigar um pai a amar um filho ou a manter um relacionamento afetivo, consequentemente, nenhuma finalidade positiva se alcançaria com a indenização, inexistindo, assim, dano passível de reparação civil:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1.             A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.

2.             Recurso especial conhecido e provido.(RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 - MG (2005⁄0085464-3), Relator: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, D.J.: 29/11/2005, STJ)

Saliente-se que a questão ora posta foi recentemente levada ao Supremo Tribunal de Federal, através do RE 567164, tendo a Ministra Relatora Ellen Gracie,no dia 14 de maio de 2009, por meio de decisão monocrática, negado seguimento ao recurso.

Entendeu a referida Ministra que o abandono afetivo não ofende diretamente à Lex Matter, “não tem lugar nesta via recursal considerados, respectivamente, o óbice da Súmula 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao texto constitucional”. A ministra asseverou ainda que, conforme o Código Civil e o ECA, eventual lesão à Carta Magna, se existente, “ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também, é incompatível com a via eleita”.

A decisão prolatada pela Ministra Ellen Gracie frustou as expectativas dos defensores do dever de indenizar, entendendo ser esta e as outras decisões desfavoráveis aos reclamos dos filhos abandonados um “presente” aos pais irresponsáveis.

Nesse diapasão, diante da resistência dos Tribunais Superiores em acolher pleitos dessa magnitude, mostra-se patente a burla aos direitos e garantias constitucionais e infraconstitucionais direcionadas aos filhos, principalmente os menores, como o direito à saúde, à afetividade, à convivência familiar, à integridade física e psíquica, enfim, diversos direitos de personalidade, amparados no princípio da dignidade da pessoa humana.

3.            CONCLUSÃO

O presente estudo abordou a possibilidade de utilização do instituto da Responsabilidade Civil nas relações familiares, mais especificamente, naquelas situações em que o filho, diante do sentimento de abandono afetivo paternal, ingressa no Poder Judiciário, pleiteando o ressarcimento pelos danos resultantes desse comportamento de menosprezo paterno.

Geralmente, a ausência paterna decorre do rompimento dos laços conjugais existentes entre os genitores, pois, na maioria das vezes, é com a mãe que os filhos permanecem quando há uma separação dos seus pais. Diante disso, muitos pais parecem esquecer que filho é para vida toda, pois decorre da filiação e não do casamento ou assemelhados.

Assim, o pai que realiza a conduta de abandonar um filho, privando-lhe os direitos à convivência, à assistência moral e intelectual, à integridade física e psíquica, enfim, negando-lhe os direitos elementares à dignidade humana, está a praticar um conjunto de comportamentos que, a priori, podem determinar o dever de indenizar os danos morais.

Ademais, ao agir com esse menosprezo, estão os pais descumprindo os deveres que lhes incumbem em vista do munus que detêm do poder familiar, como o de zelar moral e materialmente, provendo aos filhos meios de subsistência e de educação, o de acompanhá-los e guardá-los, enfim, de protegê-los para se tornarem indivíduos adultos respeitáveis e saudáveis física e moralmente.

Nesse diapasão, é perfeitamente possível o abandono afetivo paterno ser guarnecido pelo instituto do Dano Moral, em vista da evidente burla aos direitos de personalidade, amparados no princípio da dignidade da pessoa humana. É interessante frisar que é preciso, logicamente, a comprovação dos pressupostos necessários ao dever de indenizar.

Entretanto, não é pacífico este posicionamento, tendo em vista que há doutrinadores e juízes que rejeitam friamente essa possibilidade de se condenar um pai pelo abandono moral e afetivo, sendo este, inclusive, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. O ideário desta Corte é o de que amor não tem preço, sendo impossível obrigar um pai a ter afeto pelo seu filho.

Ora, é preciso ter em mente que a condenação de um pai ao pagamento de indenização decorrente do abandono afetivo que impingiu ao filho não visa atribuir preço ao amor, valor o afeto, obrigar um pai a amar um filho. Realmente, é óbvio que amor e afeto são imensuráveis. Na verdade, a responsabilidade civil aqui possui mais uma função punitiva e inibitória, ou seja, visa com o dano moral por abandono afetivo punir aquele pai que se comportou de forma reprovável, deixando de conceder ao filho direito à convivência e ofendendo os seus direitos mais inatos, e ainda objetiva estimular a sociedade a pensar e agir de forma diversa, lembrando sempre que colocar um filho no mundo é muito mais do que um ato de procriação ou de sustento, é também de participação na formação da criança a fim de que esta se torne um adulto virtuoso, sem traumas psicológicos e emocionais.

Nesse toar, conclui-se que presentes os elementos da responsabilidade civil, não há óbice à concessão ao filho atingido psíquica e/ou moralmente de indenização decorrente do abandono afetivo paterno. A punição servirá, além de meio punitivo e compensatório, como instrumento dissuasório, evitando comportamentos similares. É justamente o propósito desse tema, ora analisado, ou seja, o de conscientização e mudança de postura do pai, antes mesmo que o dano chegue a ocorrer.

Sinalize-se, por fim, que, como defendem alguns doutrinadores nos casos de ânimos acalmados entre os cônjuges, a possível solução para situações de abandono pós-ruptura do liame conjugal é a guarda compartilhada, permitindo a preservação dos laços paterno-filiais firmes e fortes.

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