1 Considerações Iniciais

Conciliar significa ficar em paz, tranqüilizar-se, entrar em acordo com outrem, fazer aliança, juntar-se, harmonizar coisas contrárias.

No âmbito do Direito, entende-se por conciliação o ato realizado entre as partes litigantes em que se chega a um acordo com o objetivo de pôr fim à demanda (NUNES, 1974, p. 321), ou a parte dela.

Pode-se dizer que a conciliação surgiu como instituto jurídico no Brasil a partir da nova abrangência dada ao princípio do devido processo legal, que passou a não ser traduzido apenas na observância das formalidades legais que regem o andamento do processo, e sim na idéia de processo justo, onde se garanta a aplicação do direito material no caso concreto de forma justa (THEODORO JUNIOR, 2006, p. 28-29).  

Nesse diapasão, podemos acreditar que a conciliação surge no direito como um procedimento de cunho mais social, onde se busca aproximar o Poder Judiciário do cidadão e proporcionar o encerramento da contenda de forma célere e justa, sem demasiadas técnicas e burocracia, uma vez que compete aos próprios litigantes moldar o acordo conforme seus entendimentos, produzindo efeitos que repercutirão no futuro dos conciliados e, conseqüentemente, da sociedade.

A conciliação também é traduzida em um princípio em determinados ramos do direito, como na ceara trabalhista, onde há previsão legal expressa (art. 764, CLT) no sentido de que todos os dissídios individuais ou coletivos apreciados pela Justiça do Trabalho devem se sujeitar à conciliação, além de ser lícito às partes conciliar a qualquer tempo durante o processo (art. 764, § 3º, CLT) (SARAIVA, 2007, p. 39). A conciliação, então, ganha certa importância, sobretudo no direito trabalhista, já no ano de 1943, quando da aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho, durante o governo de Getúlio Vargas.

No direito processual civil, a conciliação está prevista no Código de 1973 em diversos dispositivos, inclusive no rol do artigo 125, que estabelece as funções do juiz na condução do processo. O inciso IV, adicionado ao referido artigo pela Lei nº 8.952, de 1994, dispõe que o juiz dirigirá o processo “competindo-lhe tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”.

Outras leis surgiram posteriormente criando métodos que privilegiam a forma pacífica de solução do conflito. Podemos citar, no âmbito do direito civil das sucessões, a recente Lei nº 11.441, de janeiro de 2007, que possibilita a abertura do inventário extrajudicial (em cartório) quando os herdeiros, todos capazes, estiverem de comum acordo quanto à herança, ou seja, oferecendo maior celeridade e menor burocracia nos casos em que haja concordância entre as partes interessadas, o que, de fato, não deixa de consistir em um estímulo para que os herdeiros conciliem com relação à partilha.

Mas é sem dúvida com a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que a conciliação passa a ter maior relevância no âmbito do direito, abrangendo não só a ceara cível como também a criminal, a partir da criação dos Juizados Especiais Estaduais, cuja previsão já constava na Constituição Federal, artigo 98, inciso I.

2 A Jurisdição Consensual

Tem-se que a Lei 9.099 trouxe a aplicação de um novo modelo de direito penal, qual seja a jurisdição de consenso, no lugar da formação clássica onde predominava a jurisdição de conflito. Tal inovação, conforme ensina Capez (2006a, p. 539), já era sinalizada, mesmo que de forma tímida, pela Emenda Constitucional nº. 1, de 1969 (art. 144, § 1º, I, b) e pela Lei nº 7.244, de 1984, que instituía os antigos Juizados de Pequenas Causas.

 O modelo clássico do direito penal é caracterizado pelo conflito entre o réu e o acusador, onde este busca a aplicação da pena àquele pela prática de uma conduta definida em lei como crime, sem espaços para o consenso, por força da radicalização dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do processo (ASSIS, 2006, p. 15).

Nesse modelo, apenas é titular desse direito de punir o Estado, que deveria preservar o bem comum reprimindo e prevenindo o crime, sem a preocupação com a efetiva ressocialização do infrator ou com a reparação à vítima.

Já a jurisdição de consenso é aplicada ao direito penal de maneira a estimular e buscar sempre que possível o acordo entre o autor da infração e a vítima, a partir da manifestação da autonomia de vontade dos indivíduos.

Conforme a incidência da lei dos juizados especiais, esse modelo de jurisdição é aplicado nos casos em que o ilícito praticado é de menor ou médio potencial ofensivo, objetivando-se eliminar as penas curtas de prisão e, a partir da conciliação, obter a reparação do dano à vítima (Op. cit., p. 16).

Tendo a Lei 9.099 como a principal norma que estimula a justiça de consenso, cabe transcrever os ensinamentos de Capez (2006b, p. 540-541), a respeito das inovações trazidas pela referida lei no processo criminal:

A partir daí, dogmas inquestionáveis, como a da inflexível obrigação de o ministério Público oferecer a denúncia, sem nenhuma possibilidade de disposição sobre o processo, ou o da necessária e imperiosa resistência do acusado à pretensão punitiva, tiveram de ser revistos. Em vez da jurisdição obrigatória e indisponível, na qual as partes ocupam trincheiras opostas em permanente vigilância e litígio, possibilita-se o entendimento.

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o devido processo legal passa a ser também aquele em que se harmonizam os interesses de todos, mediante concessões recíprocas.

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Finalmente, a vítima deixa de ser mera colaboradora da Justiça, relegada a segundo plano, para assumir o papel de protagonista: seus interesses, inclusive os civis, não são esquecidos pelo processo criminal. Faz-se, assim, em delitos de escassa lesividade social, uma sábia opção pelo sujeito passivo imediato da lesão, antes esquecido e desprezado, em detrimento da obsessiva busca de uma pena moral, inútil e ineficaz, na prática.

Ainda seguindo a direção apontada pelos Juizados Especiais Criminais, outros dispositivos legais penais foram surgindo enaltecendo a aplicação da jurisdição consensual no ordenamento jurídico brasileiro. Podemos dizer que o mais marcante e importante deles, até por se tratar de um tema muito polêmico, qual seja a questão dos usuários de droga, é a nova de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006), que, apesar de agravar a pena de alguns crimes, acabou por despenalizar o crime de uso previsto em seu art. 28[1], e agora prevê apenas a aplicação de medidas sócio-educativas.

Mais recentemente, a Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, surge sintonizado com essa nova corrente, ao dar maior valor à vítima dentro do processo penal. Por meio dessa lei, novas redações foram dadas a diversos dispositivos do Código de Processo Penal, conferindo uma maior participação do ofendido durante o curso da ação penal pública.

Foi alterado pela nova norma ora em comento, o Capítulo V do Título VII do CPP, cujo título agora é “Do Ofendido”, onde está prevista a intimação e qualificação do ofendido, sempre que possível, além da necessidade de mantê-lo informado sobre o andamento do processo, caso assim queira, dentre outras alterações significativas que evidenciam a maior atenção agora dada à vítima, objeto principal da jurisdição de consenso.

Não restam dúvidas, portanto, quanto à importância da conciliação no direito, sobretudo no direito penal (material e processual), uma vez que é a mais expressiva manifestação da nova filosofia da jurisdição de consenso, onde se objetiva eliminar institutos ineficazes e retrógrados, com as penas curtas de prisão em condenações por crimes de menor lesividade à coletividade; e produzir efeitos mais concretos na sociedade, como o caráter pedagógico que carrega as funções do juiz, do representante do Ministério Público e do conciliador nas audiências de conciliação.

3 Lei nº 9.099/95

3.1 Precedentes históricos

Da importância da Lei nº 9.099 não se pode questionar, por tudo já exposto no item anterior, inclusive. Mas há de se observar que há muito tempo o direito penal brasileiro já vinha sendo modificado visando a melhoria da prestação jurisdicional e, conseqüentemente, a melhor aplicação da lei criminal. E talvez o primeiro passo para essa melhoria tenha sido perceber que o processo, para ser justo, também precisa ser célere, e para isso, é de suma importância a simplificação e a desburocratização do sistema.

É aí que entra a oralidade e a informalidade, com a conseqüente aproximação entre o Judiciário e o cidadão comum. O juiz, então, passaria a exercer uma função mais social e menos técnica, enxergando no ressarcimento à vítima a própria satisfação da sociedade diante do ato lesivo praticado, e submetendo ao procedimento comum (mais detalhista e mais complexo) apenas aqueles crimes mais graves, com os quais realmente o Estado deve ter mais atenção (GRINOVER et al, 1999, p. 30).

Como já citado, o próprio Constituinte de 1988 já compartilhava dessa corrente e previu, no art. 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais Criminais, para o processamento de crimes de menor potencial ofensivo, em cuja formação estariam juízes leigos competentes para a conciliação, e seria obedecido o princípio da oralidade.

Comenta-se que essa busca dos constituintes de 1988 de agilizar o processo penal foi motivada pelo excessivo número de infrações de pouca monta a emperrar a máquina judiciária, sem produzir nenhum resultado prático, e da grande quantidade de presos que abarrotavam o sistema carcerário brasileiro. Aliado a isso, as experiências bem sucedidas nos ordenamentos europeus e os bons resultados dos Juizados de Pequenas Causas no direito civil brasileiro foram outros fatores que impulsionaram a criação dos Juizados (TOURINHO FILHO, 2008).

Sobre a intenção do legislador constituinte, Tourinho (Op. cit., p. 4) ensina:

Era preciso abrir espaço para que os órgãos que integram a Justiça Penal pudessem dedicar-se mais aos graves problemas criados pelos crimes de elevado ou elevadíssimo potencial ofensivo, como o homicídio, o estupro, tráfico de drogas, o seqüestro, o crime organizado etc. Com as Varas Criminais enfrentando extraordinária sobrecarga de processos atinentes a infrações de menor e médio potencial ofensivo, pouco tempo era destinado aos Juízes Criminais, membros do Ministério Público e Autoridades Policiais para se dedicarem aos processos de maiores complexidades, tanto mais quanto a pequena criminalidade não devia levar seus autores ao cárcere, verdadeira “universidade do crime”.

Para que essa nova filosofia vigorasse, foi de suma importância a superação de alguns dogmas por alguns ordenamentos jurídicos europeus, como no direito italiano, onde a Lei nº 689/1981 previu pela primeira vez o patteggiamento, instituto que propiciava a aplicação de uma pena substitutiva conforme acordo celebrado entre o Ministério Público e o acusado que confessasse antecipadamente o crime (ASSIS, 2006, p. 28).

Os conhecidos plea bargaining e charge barganing, do direito norte-americano, que possibilitavam a negociação entre o acusado e o acusador quanto à pena e quanto à imputação, respectivamente, e mediante a admissão de culpa, foram institutos que também ajudaram na superação de velhos dogmas processuais, dando ampla discricionariedade ao Ministério Público para decidir quando, como e por quais delitos vai acusar alguém (Op. cit., p. 21).

A transação do Direito holandês, o arquivamento condicional do Direito polonês e do alemão, além da suspensão provisória do processo, prevista no Código de Processo português, são outras medidas alternativas ao processo penal tradicional que já existiam quando da promulgação da Constituição Federal de 1988.

Naquele momento histórico, podemos dizer que o modelo político-criminal brasileiro seguia uma tendência “paleorrepressiva” (GRINOVER et al., 1999, p. 41; GOMES, apud ASSIS, 2006, p. 41), com medidas sempre no sentido de criar leis mais severas, prevendo cada vez mais crimes novos e penas mais altas, beirando a desproporcionalidade, até. Tudo isso impulsionado pela onda crescente de criminalidade que se instaurou no país a partir da década de 1990, com a política de abertura do mercado e do crescimento da indústria.

Prova disso foi a edição de leis como a do Combate ao Crime Organizado (1995), a Lei nº 9.426/1996, que majorou a pena de alguns delitos contra o patrimônio e criou outros tipos penais, e, sobretudo, a tão criticada Lei de Crimes Hediondos, de 1990, posteriormente alterada pelas Leis 8.930/94 e 11.464/2007, que criou verdadeiras desproporções em determinados casos.

E é nesse mesmo momento, paradoxalmente, que é publicada a Lei dos Juizados Especiais, em 26 de setembro de 1995, pondo em prática o legislador federal a previsão constitucional do art. 98, inciso I.

3.2 Características e inovações

Passa a prevalecer, então, a busca da solução do conflito – agora considerado como parte de todo um contexto social – em detrimento da busca por uma decisão em conformidade simplesmente com os ditames legais. Busca-se a reparação do dano à vítima, maior prejudicada nos casos dos crimes de menor lesividade à sociedade, além de a forma como será punido o infrator apresentar um caráter essencialmente pedagógico, passando ele a ter uma relação mais estreita com o Estado dentro do processo.

As inovações trazidas pela lei são de reconhecida importância e singularidade perante todo o ordenamento jurídico brasileiro; algumas até sem paralelo no direito comparado.

É o caso da transação penal proposta pelo Ministério Público, que consiste na aplicação de uma medida alternativa (pena restritiva de direito ou pecuniária), em que fica resguardada a liberdade do sujeito, poupado inclusive do já penoso processo acusatório, deixando de lado o caráter implacável da presença da ação penal.

Na transação penal não há a declaração de culpa, sendo discutível inclusive a afirmação de que se configuraria uma aplicação imediata da pena, haja vista que se apresenta mais como uma medida sócio-educativa que efetivamente uma punição imposta unilateralmente pelo Estado uma vez considerado culpado o réu[2].

Não há portanto discussão sobre a culpabilidade do sujeito, fazendo com que não seja contrariado o princípio constitucional de que ninguém será considerado culpado até que transite em julgado sentença penal condenatória. Trata-se, portanto, de acordo proposto pelo Ministério Público que objetiva resguardar o cidadão de responder a um processo criminal, evitando que seu nome seja eventualmente incluído no rol dos culpados, apenas ficando o sujeito impossibilitado de ser beneficiado pelo mesmo instituto novamente durante os 5 anos subseqüentes.

A transação penal hoje é considerada pela maioria da doutrina e da jurisprudência como um poder-dever do Ministério Público, e como um direito público subjetivo do autor do fato, uma vez que este preencha os requisitos legais, fazendo jus ao benefício[3].

Outra inovação da Lei 9.099/95 é a previsão da suspensão condicional do processo, que segue a orientação da reforma de 1984 no Código Penal Brasileiro, qual seja superar a idéia utópica de coibir delitos de menor gravidade utilizando-se de penas privativas de liberdade de curta duração.

A suspensão condicional do processo é cabível nos casos em que o ilícito penal tenha pena prevista na lei inferior ou igual a 1 ano e o acusado não esteja respondendo a outro processo criminal ou já tenha sido condenado em um anterior, além de preenchidos os requisitos da suspensão condicional da pena do Código Penal (art. 77).

Consiste na oportunidade dada ao acusado, através de proposta feita pelo Ministério Público ao oferecer denúncia, de evitar que contra ele prossiga o processo criminal após o recebimento da peça acusatória, mediante o cumprimento de certas condições a serem observadas durante um prazo de 2 a 4 anos. Tais condições estão previstas em lei (art. 89 e parágrafos, da Lei 9.099/95 – de caráter obrigatório) e podem ser estabelecidas pelo representante ministerial quando da proposta – de caráter discricionário.   

Conforme Bitencourt (1997, p. 113-114), apesar das semelhanças com o sursis, de origem belgo-francesa (como já dito, também presente no ordenamento jurídico brasileiro como a suspensão condicional da pena, do Código Penal), bem como com o probation system, de origem anglo-saxônica, com estes a suspensão condicional do processo não se confunde, pois nenhum desses dois institutos é aplicado de forma a evitar a condenação do acusado, apenas evitando a aplicação da pena ao final de todo o curso do processo penal.

Nesse sentido manifesta-se o referido autor (Op. cit., p. 115):

Assim, com algumas semelhanças com probation system, sursis e suspensión del fallo, o novo instituto da suspensão do processo, consagrado pela Lei 9.099/95, representa o mais significativo avanço do atual Direito Penal brasileiro, com inúmeras vantagens em relação aos outros institutos ora referidos [...]

A valorização da desburocratização e simplificação no processo penal também é uma das virtudes inovadoras trazidas pela Lei dos Juizados Especiais a partir da instituição do rito sumaríssimo, podendo ser observadas com a incorporação da oralidade e da informalidade na utilização de juízes leigos competentes para conciliação, além do julgamento dos recursos ficar a cargo de turmas formadas por juízes de 1º grau, sem a necessidade de que subam ao Tribunal de Justiça Estadual.

Por fim, a lei inovou ao disciplinar o instituto da conciliação, principal objeto de estudo deste trabalho.

3.3 Divergências entre os institutos da conciliação e da transação penal

Com relação a nomenclatura, é de vital importância frisarmos que no presente trabalho trataremos da conciliação apenas como o acordo civil estabelecido entre a vítima (ou seu representante legal) e o infrator, não englobando nesse conceito o instituto da transação penal, como faz parte da doutrina[4], que se refere à conciliação como sendo toda a fase preliminar (compreendendo tanto a composição como a transação); e que utiliza o termo “conciliação” como gênero da qual a transação seria espécie, não se preocupando em diferenciá-los enquanto institutos jurídicos, e apenas interpretando-os no sentido gramatical das palavras[5]. 

Acreditamos que a transação penal, além de integrar a nova idéia de jurisdição consensual, consiste, de fato, em verdadeiro acordo estabelecido entre o Ministério Público e o infrator, uma vez que este cumpre uma medida restritiva de forma antecipada em troca da vantagem de não precisar discutir sua culpa em um processo penal, enquanto aquele, ao efetuar a proposta, abre mão de prosseguir com a ação penal visando a melhor ressocialização do acusado. No entanto, igualá-la à conciliação – aqui entendida apenas como a composição civil do dano – seria estimular uma confusão desnecessária, sobretudo neste trabalho, por dois motivos essenciais.

Primeiramente, porque a própria Lei nº 9.099 faz tal distinção em diversas passagens, tratando os dois institutos como distintos entre si e nunca se utilizando do termo “conciliar” para se referir à aceitação da proposta de transação penal, além de designar a expressão “conciliadores”, como a própria palavra já denota, àqueles que orientarão as partes somente na tentativa da composição civil, sem envolvimento do representante ministerial[6]. Assim demonstram os dispositivos abaixo transcritos:

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. (grifo nosso)

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Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei. (grifo nosso)

É nesse sentido que interpreta a matéria Tourinho Filho (2008, p. 93), ao examinar o art. 73 da Lei nº 9.099, conforme transcrição abaixo:

Atentando para o fato de que o artigo em exame proclama dever a conciliação ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob a sua orientação, e que o art. 76, que cuida da transação, refere-se ao Ministério Público, concluímos que, “de jure constituto”, o conciliador atuará apenas na área da satisfação do dano. Se o legislador criou dois institutos, conciliação (para a satisfação dos danos) e a transação (para a aplicação de pena não privativa de liberdade), e se conferiu ao Juiz ou conciliador a tarefa de conduzir a conciliação, por óbvio ficará ele arredado da transação, mesmo porque, nesta, formulada a proposta, cumpre ao autor do fato dizer se a aceita ou não, podendo, conforme vimos, formular uma contraproposta.  (grifo nosso)

Por fim, há de se verificar que a transação penal não apresenta a mesma liberdade que o termo “conciliação” comporta. Não é difícil, como já dito, achar entendimentos de que esse instituto é identificado como direito subjetivo do infrator, uma vez preenchidos os requisitos, o que, por si só, já denota uma forte limitação à discricionariedade do Órgão Ministerial ao decidir se propõe ou não os benefícios. Por outro lado, há limitações ao poder de negociação também do infrator, uma vez que, caso não seja preenchido apenas um dos requisitos exigidos em lei, não há como ser concedido o benefício, mesmo que ambas as partes, Promotor e autor do fato, em sua íntima convicção, desejem e achem justo firmar o acordo.

Na conciliação em si, em contrapartida, a vítima pode inclusive renunciar ao seu direito de representação e queixa mediante simples perdão, após conversa informal nos corredores do fórum antes da audiência, por exemplo; ou até mesmo renunciar tacitamente a esses direitos ao se ausentar injustificadamente da audiência e demonstrar pelos seus atos que não tem o interesse sequer em participar da tentativa de conciliação; e ainda mais, pode até acontecer, após negociação entre as partes, de os pólos da relação serem invertidos, ficando estabelecido no acordo final que a vítima (naquele processo) repare o infrator (vítima em outra oportunidade ou detentor de crédito contra a vítima, por exemplo), em razão de fato anterior ocorrido entre eles e que desejem conciliar em conjunto, naquela oportunidade.

Basicamente por esses dois motivos, além de ser praxe entre os operadores do direito referir-se à conciliação apenas como o ato de vontade entre a vítima e seu ofensor que põe fim ao litígio pacificamente, mediante reparação de danos (ou excepcionalmente não, como exemplificado acima), não englobaremos neste trabalho, no conceito de “conciliação”, toda a fase preliminar prevista da Lei 9.099/95, excluindo, portanto, os demais atos que não signifiquem apenas o acordo realizado entre ofendido e infrator nos moldes antes referidos.

Podemos acreditar que a conciliação é a mais impactante e audaciosa novidade trazida pela Lei 9.099/95, uma vez que é a maior evidência da adoção da jurisdição consensual e da maior atenção do Estado para com a vítima, além de se basear essencialmente nos princípios da oralidade e da informalidade, fundamentais para uma melhor eficácia e celeridade (já que as duas estão naturalmente interligadas) no processo penal.

3.4 Princípios inovadores da Lei nº 9.099/95

Quanto á oralidade, esta há muito tempo já é ponte de discussão entre os juristas, acreditando-se que já nos debates que rodearam a aprovação do Código de Processo de 1930 ela já era considerada por alguns como:

[...] a grande solução para agilização dos procedimentos criminais e, até mesmo, [...] a maneira mais viável para a apuração da verdade real – ao qual há fulcrar-se todo o processo penal – e a forma de se prestar com maior equidade e justiça a tutela jurisdicional (MALULY, 1997, p. 17).

Consiste, pois, na maior valorização da comunicação oral que a escrita, entre os atos praticados durante o processo.

Conforme art. 65, §3º, da Lei nº 9.099, só será reduzida a termo os atos essenciais, enaltecendo a informalidade e celeridade nas audiências, por exemplo. Assim, observando o aspecto prático, podemos acreditar que se buscou uma maior aproximação entre os operadores do direito e o cidadão (seja este a vítima ou o infrator), uma vez que a conversa pode ser efetuada entre eles durante a audiência sem que se tenha que ditar de forma pausada e de acordo com todas as normas gramaticais cada pergunta, proposta, conselho e informação (que, ao final do acordo serão relativamente irrelevantes) ao servidor responsável por redigir o termo.

O mesmo dispositivo ainda prevê que se faça a gravação em mídia digital[7] dos atos praticados nas audiências, o que garante uma celeridade ainda maior, além de ser possível a captação, áudio-visual ou somente auditiva, das minúcias da audiência, como, por exemplo, a voz trêmula da testemunha ao responder questão contundente, que, ainda que insuficientes e demasiadamente inseguras para oferecer base para o convencimento do juiz, enriquecem o conteúdo da prova produzida proporcionando um entendimento e interpretação mais rápidos e precisos no momento de sua análise.

Outro princípio introduzido pela Lei dos Juizados Especiais é o da informalidade, intimamente ligado ao princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual. Através da maior valoração a esses princípios, a Lei 9.099 intensificou a idéia de que não importa se a forma prescrita para o ato foi obedecida se o fim alcançado foi o ideal.

A informalidade acentuada da Lei 9.099 pode ser observada através do texto abaixo transcrito, de autoria de MALULY (1997, p. 22):

A mais clara manifestação da informalidade situa-se na audiência preliminar (art. 72), na qual o autor do fato, vítima e representante do Ministério Público estarão reunidos e, sem quaisquer regras preestabelecidas, serão esclarecidos pelo magistrado, num primeiro momento, acerca da possibilidade da composição dos danos – que inclusive repercutirá, em determinados casos, na extinção da punibilidade. Num segundo momento, será aberto espaço à formulação da “proposta” do Ministério Público, em torno da qual será possível uma informal discussão, objetivando a transação.

Podemos ainda citar como verdadeiras manifestações do princípio da informalidade a própria superação da idéia de indisponibilidade absoluta da ação penal por parte do Ministério Público e a utilização de conciliadores leigos competentes para presidir a audiência conciliatória e orientar as partes acerca da composição.

Podemos destacar ainda o princípio da autonomia de vontade, já que esse é o principal pilar no qual se sustenta a conciliação entre as partes.

Como já explanado anteriormente quando da diferenciação que entendemos existir entre a conciliação e da transação penal, no primeiro instituto prevalece a autonomia de vontade no seu auge, já que, ao contrário da transação penal, onde é limitada a atuação das partes no acordo em razão de seu objeto adentrar, naturalmente, na esfera do direito público, a conciliação trata o delito pela ótica da vítima, onde o interesse desta toma o lugar do interesse público. Será discutido, portanto, os danos cíveis causados ao indivíduo, traduzindo-se, geralmente, em reparação patrimonial.

Mas não é só o patrimônio que se visa reparar. Outra forma de atingir-se o acordo civil entre as partes, agora mais comum nos crimes contra honra, é o pedido de desculpas formalizado na audiência e reduzido a termo, que será assinado pelos conciliados. Nesses casos, ainda se mantêm a valorização à vítima e a prioridade do seu ressarcimento, mesmo que através da reparação à sua moral, tornando público o arrependimento do infrator e a confissão de que cometera uma injustiça contra o ofendido.

Como vimos defendendo ao longo deste primeiro capítulo, é louvável a previsão desse novo instituto em razão de seu caráter pedagógico e pelo poder que seus efeitos têm em refletir no futuro das partes, não se exaurindo ao término da jurisdição, uma vez que não significa uma imposição de uma decisão do Poder Judiciário, e sim do resultado da manifestação livre da vontade das partes que, após serem orientadas pelo conciliador, têm a oportunidade e discricionariedade de decidirem qual a melhor forma de por fim ao conflito.

Dentre os mais importantes princípios, podemos por último citar o princípio da intervenção mínima estatal, que consiste na preferência a outras formas de sanção e outros meios de controle social na proteção de um determinado bem jurídico antes de se recorrer à criminalização de uma determinada conduta lesiva a essa bem.

Aplicando-o no âmbito da Lei 9.099, podemos dizer que ele se confunde ligeiramente com o princípio que alguns doutrinadores denominam de “princípio da desnecessidade da pena de prisão” (ASSIS, 2006, p. 58), uma vez que o objetivo de ambos é encontrar uma forma menos lesiva ao infrator de fazê-lo responder por seus atos danosos.

No entanto, não entendemos que o chamado princípio da desnecessidade da pena de prisão corresponda realmente a um princípio autônomo, uma vez que, caso  considerássemo-lo em separado ao princípio da intervenção mínima, cometeríamos a falha técnica de afirmar que impera nos Juizados Especiais Criminais a idéia de que a pena de prisão não tem utilidade, de que é meio inidôneo para combater os crimes ali apreciados, quando, na verdade, o que se prega é a preferência a outras formas de punição e pacificação, em razão de se acreditar serem elas mais eficazes e menos lesivas ao infrator que a privação à liberdade.

A conciliação é, então, um desses meios aos quais recorre o direito penal, no âmbito da Lei nº 9.099, recorre, visando a menor lesividade na vida social do infrator além de uma melhor eficácia na sua ressocialização.

Alguns outros princípios do direito penal são também aplicados aos Juizados Especiais Criminais, alguns inclusive mitigados em razão de outros com tratamento específico da Lei.

O princípio da legalidade, por exemplo, perde um pouco de sua força ao tempo em que a lei estabelece que o acordo resultado da livre vontade das partes, na conciliação, resulta na extinção da punibilidade, ou seja, produz efeitos materiais no direito penal, de natureza essencialmente pública.

O princípio da indisponibilidade da ação penal por parte do Ministério Público também é limitado, como já apontamos ao explicitar sobre a transação penal e a suspensão condicional do processo.

O princípio da publicidade do direito processual penal também não pode ser considerado em sua totalidade na ceara dos Juizados Especiais Criminais uma vez que na fase conciliatória, por se tratar de composição de danos cíveis, de caráter particular, entendemos que deve este se adequar ao princípio da privacidade do indivíduo, tal como já ocorre nas ações penais privadas. Assim, as audiências conciliatórias, por exemplo, não devem ser de livre acesso ao público, nem os autos serem disponibilizados a qualquer cidadão até o recebimento da denúncia, mesmo porque, até ali, ainda não existe processo em si, apenas o registro do procedimento administrativo manejado com vistas à aplicação das medidas despenalizadoras.

3.5 Competência: infrações de menor potencial ofensivo

Diante de todas as inovações trazidas pela lei e da aplicação de princípios tão peculiares ao novo procedimento adotado, não se pode exigir também que os Juizados Especiais Criminais abranjam toda e qualquer infração. Até porque, como já dito antes, há crimes que trazem grande lesividade à sociedade e, estes, merecem uma atenção maior do Poder Judiciário, não sendo lógico aplicar ao processamento desses crimes a Lei nº 9.099 e seus princípios.

Portanto, vale ressaltar que a Lei em comento somente é aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, àqueles que possuem um poder limitado de causar dano à sociedade como um todo e, por isso mesmo, justificam a atenção prioritária à vítima, já que nesses casos é ela a maior prejudicada, como vimos explanando durante todos os comentários antes feitos.

Define CAPEZ (2006a, p. 599):

[...] são consideradas infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidas ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça Comum estadual quanto da Justiça Federal: - todas as contravenções penais, qualquer que seja o procedimento previsto; - os crimes a que a lei comine pena máxima igual ou inferior a dois anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento previsto; - os crimes a que a lei comine exclusivamente pena de multa, qualquer que seja o procedimento previsto.

Dessa forma, importante lembrar que a Lei nº 9.099 abrange os crimes com pena máxima cominada não superior a 2 anos inclusive aqueles previstos em leis especiais, fora do Código Penal, como, por exemplo, alguns dos ilícitos penais do Código de Trânsito Nacional.

3.6 Juizados na prática: procedimento sumaríssimo

Acerca do procedimento dos Juizados Especiais Criminais, nos interessa aqui essencialmente a fase preliminar, que já foi quase que em sua totalidade explanada quando do estudo dos institutos despenalizadores da conciliação, da transação penal e da suspensão condicional do processo.

Apesar da Lei 9.099 prever apenas uma audiência para a tentativa de conciliação, proposta de transação penal e a oferta de denúncia (com ou sem proposta de suspensão do processo), não há óbice quanto ao desmembramento da fase preliminar, como se depreende dos parágrafos 2º e 3º do art. 77, abaixo transcritos:

§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei. (grifamos)

§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei. (grifo nosso)

Portanto, conclui-se que também não há impedimento à realização da tentativa de conciliação e da proposta de transação penal em audiências separadas, uma vez que esta só poderá ser ofertada caso o promotor entenda não ser caso de arquivamento, ou seja, nos casos em que se justifique a oferta da denúncia uma vez recusada a oferta de transação penal.

Ora, se lei confere determinada liberdade para o representante do Ministério Público requerer vistas dos autos a fim de melhor analisar se há justa causa para oferecer a denúncia, tal entendimento também deve ser aplicado nos casos em que as circunstâncias do fato exijam uma análise mais minuciosa acerca da possibilidade da oferta de transação penal, ou seja, que tal procedimento seja realizado em audiência posterior à de tentativa de conciliação.

Particularmente em Aracaju/SE, a praxe é de se realizar uma audiência conciliatória entre infrator e vítima, presidida por conciliador bacharel em direito[8]. Caso não haja acordo, em um dia posterior, realiza-se a audiência para proposta de transação penal.

Tal procedimento é louvável, haja vista a grande quantidade de processos conciliados e, conseqüentemente, encerrados somente com a realização desta primeira audiência, poupando tempo tanto para os servidores quanto para a própria população, que vê o tempo entre o conflito e a sua solução diminuírem.

Havendo acordo, o termo assinado pelas partes e pelo conciliador é juntado aos autos e remetido ao Ministério Público. Se for caso de renúncia ao direito de queixa ou representação, o Ministério Público requererá a homologação do acordo pelo juiz e a conseqüente decretação da extinção da punibilidade do autor do fato.

É muito comum que sejam feitos acordos de boa convivência, sobretudo em infrações de conduta continuada, como a injúria praticada através de fofocas ou vias de fato resultantes de discussões constantes entre vizinhos ou familiares. Tais acordos conciliatórios geralmente estipulam que, diante do compromisso do infrator em não mais se comporta da forma reprovada, fique o feito suspenso até o final do prazo decadencial, como se fosse um período condicional de prova em que, caso o infrator retorne a delinqüir, é o feito restaurado, deflagrando-se contra ele a ação penal.

Não havendo acordo, os autos do processo são remetidos ao Ministério Público, que analisará a questão e decidirá se é caso de arquivamento e, não sendo, se o autor do fato preenche os requisitos da transação penal, caso em que deverá fazer a proposta. Não sendo os requisitos preenchidos pelo infrator, o promotor de justiça fundamentará seu entendimento com base no art. 76, §2º, oferecendo em seguida a denúncia. O mesmo ocorrerá se a proposta for recusada.

Caso o magistrado entenda em sentido contrário ao Ministério Público quanto a aplicação da transação penal, ou seja, quando este entender pela aplicação e aquele não, ou vice-versa, aplicar-se-á o art. 28, do Código de Processo Penal, por analogia, remetendo-se os autos ao Procurador-Geral.

Havendo aceitação da proposta de suspensão condicional do processo, que será feita no momento da denúncia, como já explicado, o feito ficará suspenso, bem como a prescrição restará suspensa.

De fato, todo esse procedimento visa não somente aplicar uma sanção ao infrator, e sim criar condições para satisfazer o dano sofrido pela vítima, sem deixar a impressão de impunidade; além de, ao mesmo tempo, servir de contra-partida a esse dano provocando um equivalente àquele que delinqüiu, sem, no entanto, contribuir para a sua exclusão social.