1.INTRODUÇÃO

     A sucessão hereditária decorre de um conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, seja em virtude de lei ou de testamento.

    Com a morte do de cujus o sucessor passa a ter posição do finado, sem que haja qualquer alteração na relação de direito, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo aos sucessores.

    Dessa forma, o herdeiro insere-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém do autor da herança, como diz Lacerda de Almeida:     “a sucessão implica a continuação de uma pessoa em relação jurídica que cessou para o anterior sujeito e prossegue com outro”.

    A redação anterior do artigo 990 incisos I e II do Código de Processo Civil trazia o rol das pessoas que poderiam exercer a inventariança, não havendo, entretanto, previsão de o companheiro ser inventariante, apesar de a doutrina e jurisprudência já admitir essa possibilidade.

    Com o advento da Lei 12.195/2010, publicada, no dia 14 de janeiro do corrente ano, foi inserido o companheiro como inventariante, acertadamente, em consonância com a nossa Carta Magna em seu artigo 226, § 3º que reconheceu a união estável como entidade familiar.

    Impende salientar que, a Constituição Federal reconheceu a união estável do homem e da mulher como entidade a ser protegida, colocando um ponto final na discriminação existente entre famílias legalmente constituídas e aquelas baseadas simplesmente na convivência, mas deixou para as leis infra-constitucionais a incumbência de estabelecer as regras para o reconhecimento, bem como a tarefa de facilitar a sua conversão em casamento, o que foi feito anos depois.

    Primeiramente pela Lei 8.971/94, que disciplinou os direitos do companheiros a alimentos  e à sucessão, logo após, pela  Lei 9.278/96, que acrescentou o direito real de habitação do companheiro sobrevivente; atualmente, com a promulgação da Lei 10.406/02, a matéria foi inserida no Código Civil.

2. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

    A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos ou também conhecido como Princípio da Isonomia, com o texto de que, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, sem distinção de qualquer natureza, em consonância com as disposições do ordenamento jurídico que nos rege. O que prevê o princípio é a proibição de diferenciações e discriminações, buscando uma certa finalidade, que é a regulamentação da vida em sociedade. Para tanto, é importante ressaltar que o princípio não defende apenas uma igualdade formal, mas, essencialmente, a igualdade material, à mediada que trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.

    Assim, o mandamento constitucional é desrespeitado, quando o elemento discriminador não se coaduna com a finalidade acolhida no direito.

    O princípio da igualdade tem eficácia no momento em que impede que normas sejam criadas de modo a oferecer tratamento diferenciado a pessoas que se encontram numa mesma situação ou ao vedar a aplicação de regras, igualitariamente, quando, por natureza, não se pode estabelecer uma isonomia. É preciso haver uma justificativa razoável para que se permitir aplicações distintas de normas jurídicas, verificando-se a razoabilidade e proporcionalidade, em conformidade com os direitos e garantias dispostos na constituição.

    Constituição Federal:

"Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

    O princípio da igualdade consagrado pela constituição manifesta-se em dois sentidos: o primeiro, frente ao legislador ou ao executivo, na edição de leis, atos normativos ou medidas provisórias, impedindo que se criem tratamentos diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas; o outro, na obrigatoriedade da autoridade pública de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de qualquer tipo de diferenciação. A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal.

    É difícil conceber uma igualdade absoluta entre os seres humanos nem seria possível, afinal existe a diferença de cor, sexo, religião, etc. Porém, o direito procura dar uma mesma perspectiva às pessoas, não os distinguir perante o tratamento legal, pois a lei não pode ignorar as desigualdades naturais e sociais, sendo necessário e       indispensável a busca por esse tratamento isonômico.

    De fato não se pode negar que as pessoas são diferentes entre si, isso intrínseco da natureza humana. Quando há a referencia à igualdade, esta é originada pela norma, não pelo fato social ao qual se depara o ser. Desta forma, pode-se afirmar que a igualdade busca respaldo na norma, objetivando reduzir as desigualdades. A constituição confere a igualdade perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, salientando que as hipóteses enumeradas em seu texto são meramente exemplificativas, logo, sem prejuízo de outras, por ventura existentes.

    Diante do exposto, perfaz-se inconstitucional o beneficio dado a um grupo, em face de uma mesma situação, em detrimento de outro, conforme incorre a lei civil pátria, quando não confere equiparação no tratamento dado aos institutos do casamento e da união estável, afinal, a lei Maior, estabelece a isonomia a todas as famílias, sem preconceito, diante de sua forma de constituição, importando tão somente, que a família é a base da sociedade e formadora da personalidade do indivíduo.

3.UNIÃO ESTÁVEL

    Foi o Novo Código Civil, em conseqüência da evolução histórico-social, que apresentou o melhor conceito de união estável. Para entendê-lo, primeiramente, é necessário compreender o significado de família, base da sociedade.

    Conforme preleciona o ilustre Clóvis Beviláqua sobre família:

“é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as varias legislações.

Outras vezes, porém, designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie”.

    A Declaração dos Direitos Humanos estabelece que família “é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”, regra esta que inspirou a Carta Magna brasileira, por ser promulgada antes desta, precisamente em 1948, entretanto, a Constituição Federal é mais abrangente e de eficácia com superior concretude.

    Para o direito brasileiro, o conceito tradicional de família anuncia que esta é constituída por pais e filhos unidos a partir de casamento regulado pelo Estado. Entretanto, a Constituição Federal de 1988 ampliou esse conceito, reconhecendo o Estado, “como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, bem como a união estável entre homem e mulher, o que configura uma evolução significativa na ordem jurídica brasileira, impulsionada pela própria realidade social.

    A família pode se apresentar de diversas formas, patriarcal, poligâmica, etc, mas em sua essência se apresenta como um grupo de indivíduos unidos por uma conseqüência do amor e conservação da prole. Porém, não é somente um fato social, mas também um fato cultural. Há toda uma estruturação psíquica, ou melhor, a família não se constitui somente de seus progenitores, mas também de um elo psíquico estruturante, tendo cada membro uma função no grupo. Exatamente aqui que se forma o indivíduo, tornando-se sujeito. E, este vinculado às normas morais, à medida que as relações jurídicas se estabelecem.

    A importância de considerar a família como uma estrutura, é entender que sua importância está acima das normas jurídicas que disciplinam a sociedade civilmente. A idéia de família expressa na Constituição Federal de 1988 demonstra noção clara dessas considerações.

    Anteriormente, a nomenclatura empregada para distinguir o instituto era “concubinato”, expressão que sempre fora vista de modo depreciativo. Somente, a partir do texto constitucional de 1988, passou-se a usar a nomenclatura “união estável”.

    Da vontade de constituir uma entidade familiar, analisa-se os requisitos exigidos para configurar uma união estável: certa durabilidade, estabilidade, convivência more uxório, prole, notoriedade, respeito mútuo, enfim, apresentar as condições para que possa ser convertida em casamento. O legislador ordinário de 2002 apostou um conceito legal de união estável:

Artigo 1.723 do novo Código Civil: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

    No novo Código, observa-se que no artigo 1.726, o legislador dita o procedimento pelo qual se dará a conversão da união estável em casamento: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no RegistroCivil”. Porém, apesar dos mandamentos legais, tanto da constituição quanto do novo Código Civil, o artigo reveste-se de inaplicabilidade, afinal em nenhum momento há essa facilitação, porque não se eliminam nem as formalidades nem os impedimentos próprios do casamento.     Então, os companheiros que desejam regulamentar a situação de fato, ao invés de acionar a via judiciária, terminam por realizar o casamento civil, em virtude da menor dificuldade. Se essa facilidade fosse realmente conferida, os efeitos jurídicos já teriam eficácia desde o inicio da união.

    Os pressupostos para que a sociedade de fato se componha no tipo de família capaz de receber proteção do Estado se configuram em: certo lapso temporal, distinguindo, assim, de uma união efêmera, vinculando os companheiros num aspecto matrimonial; a publicidade da relação, necessário que um certo grupo social tenha conhecimento de que as partes tenham interesse em constituir família, em conformidade com enlace matrimonial; exige-se também afeto, respeito e assistência mútua, tanto moral quanto patrimonial; continuidade da relação; e, a união deve ser tão somente entre pessoas de sexos diferentes.

    Não é qualquer relação que se configura união estável, mas aquela que dure um certo lapso temporal, com o desejo de formar uma família. Vale ressaltar que a questão do tempo não tem padrão fixado em lei vigente. Em nenhum momento a Constituição estabeleceu prazo determinado, conforme anterior regulamentação. A caracterização temporal dependerá de cada caso em concreto.

    Outro fator imprescindível é a notoriedade da relação de fato constituída. A vontade de constituir família deve ter um conhecimento de um grupo social. É imprescindível para fazer comprovação em autos de ação de reconhecimento de união estável apresentar testemunhas que possam delatar que essa convivência era pública e notória, ou seja, pessoas sabiam da finalidade da relação, que era a formação de uma família, absorvendo os seus entes responsabilidades.

    Quanto à coabitação, este não é um requisito imprescindível para caracterização da união estável, conforme vista disposição da Súmula 382 do STF. Hoje em dia, é bastante natural casais viverem em tetos separados, pois alegam que assim, podem eleger uma convivência mais pacífica, haveria um respeito melhor quanto às individualidades de cada um, não descaracterizando em nenhum momento intuito de compleição familiar. Também não é necessária à presença de filhos, nem assim poderia ser, pois o que interessa é a intenção de constituir família, viver como se casado fosse. Filhos são conseqüência da maturidade da relação afetiva ou mesmo de condições biológicas, fatores que variam, de acordo com as possibilidades de cada indivíduo.

    Dessas características, estabelecem-se as obrigações dos companheiros, bem como os deveres do casamento, conforme artigo 1.724 do novo Código Civil, in verbis: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

4.UNIÃO ESTÁVEL APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

    A Constituição Federal foi a pioneira em sedimentar a crescente aceitação social das famílias, esta considerada sob um aspecto mais psicanalítico, ligadas pela não formalidade matrimonial, hoje, o que chamamos União Estável. Este era um fato marginalizado das regras jurídicas. Havia uma desmoralização, que conduzia ao estabelecimento de uma distinção entre os filhos, chamados, à época, pejorativamente de ilegítimos, além de influenciar no direito das sucessões.

    O legislador constituinte, atendendo ao clamor público da época, substituiu a expressão “concubinato” por “união estável”, termo que melhor se adequa ao instituto. O conceito etimológico da palavra concubinato significa mancebia, vindo do verbo grego concumbo, que expressa o sentido de dormir, descansar, ter ao lado outra pessoa. Além de apresentar o sentido de caracterizar uma união livre ou uma união duradoura, porem desvinculada de responsabilidades, como de lealdade. Assim, pode configurar o concubinato uma conduta reprovável. Isto na concepção da maioria dos autores.     Entretanto, no entendimento desta que aqui subscreve, não há motivo em se distinguir concubinato e união estável, pois em ambos se tem a vontade livre e consciente de um homem e uma mulher em viver como se casados fossem. Quanto a junção de pessoas impedidas não só de direito, porque situações diversas podem ocorrer, mas de fato, caracteriza adultério, não simples concubinato.

    As uniões livres, ou seja, aquelas desprovidas da formalidades exigidas pelo Estado, sempre existiram nas sociedades que se formaram ao longos dos tempos. O problema é que o conceito abrangeu não só as uniões desimpedidas, mas aquelas que não respeitavam as obrigações do casamento, o que fez com que o vocábulo sofresse incessante preconceito social.

    Foi na França, durante a Idade Contemporânea, que surgiram as primeiras manifestações jurídicas em relação ao tema. Apreciando as reivindicações das concubinas, surgiram os primeiros julgados, o que culminou numa nova concepção jurídica para o instituto.

    No Brasil, não havia, na verdade, uma marginalização acirrada nem tão pouco uma regulamentação, em virtude do caráter conservador da sociedade, que até hoje não se desentranhou do seio de nossa civilização, a ponto de até os mais vanguardistas doutrinadores do direito de família da atualidade, ainda serem tão tímidos em seus comentários sobre a realidade legal, que se passa com a advento do novo Código Civil brasileiro.

    O concubinato tinha sua existência, simplesmente, ignorada, relegada á irrelevância para alguns e até à imoralidade para outros. Porem, principalmente, com a proteção dada às famílias oriundas da união livre dada pela última Constituição Federal, o assunto passou a ser tratado no campo do direito de família, saindo do campo do direito das obrigações.

    É imprescindível aceitar a família como fato social que muda através dos tempos, devido às grandes transformações socioeconômicas, que precisam ser entendidas pelo Estado e pela própria sociedade.

    Dos sentidos para acepção do conceito de concubinato, duas espécies foram criadas: concubinato puro e impuro. O primeiro, pode-se dizer, configura-se no que conhecemos como União Estável – união duradoura, informal, entre homem e mulher, com intenção de constituir família, o que acontece entre pessoas solteiras, viúvas, separadas. O concubinato impuro é aquele que se constitui de forma adulterina, incestuosa.

    Devido a esta distinção e por entender o termo concubina de forma pejorativa, comumente se vê a distinção dos vocábulos companheira e concubina. Este vocábulo empregado na acepção do concubinato impuro; aquele, no concubinato puro, o qual foi “elevado” à categoria de união estável pela Constituição Federal de 1988.

    O interesse do atual sistema constitucional é a proteção da família, não importando sua forma de constituição, cabendo ao próprio indivíduo a escolha de formação familiar, não ao Estado, que só deve intervir na relação familiar quando os costumes sociais estão prejudicando parte ou o todo da sociedade. Ademais, o interesse do Estado em regulamentar esse fato social é principalmente a proteção da base existencial de um cidadão, que é a família, não mais permitindo o enfraquecimento dos laços familiares com a desvalorização moral, que até então incide sobre a família informal.

    Devido à necessidade de regulamentação do texto constitucional, foram promulgadas duas leis, a Lei 8.971 de 29 de dezembro de 1994 e a Lei 9.278 de 10 de maio de 1996; a primeira previa a possibilidade de os companheiros terem direito a alimentos, bem como fazer jus aos direitos sucessórios, como o direito ao usufruto vidual, à condição de herdeiro legítimo e à meação dos bens amealhados com o esforço em comum durante a convivência; a segunda, completando a anterior, dispôs sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, em relação ao único imóvel deixado pelo de cujus, por exemplo.

    Porém, entende-se que o novo Código Civil revogou inteiramente a Lei n..971/94, afinal, lei posterior revoga a anterior ao tratar da mesma matéria, aplicando-se, então, as regras do novo Código Civil, permanecendo em vigor tão-somente o parágrafo único do artigo 7º da Lei n. 9.278/96, quanto ao direito real de habitação do supérstite sobre o único imóvel residencial dos conviventes ao tempo da morte, o que não foi objeto de discussão no novo Código Civil, o qual, inclusive, trata o direito sucessório do companheiro de forma injusta e discriminatória.

5.CONCLUSÃO

    O presente trabalho trouxe pontos polêmicos, com divergências doutrinárias, referentes aos direitos sucessórios da união estável. Isso porque, ao dispor sobre os direitos da herança do companheiro sobrevivente, o artigo 1790 do CC estabelece critérios distintos daqueles previstos nos artigos 1829 e 1832 do CC para o cônjuge sobrevivente. Ou seja, o Código diferencia o companheiro do cônjuge, sem atentar para o relevante fato de que, numa  e noutra das situações, a proteção do Estado deveria estender-se na forma ditada pela Constituição Federal, porque tanto no casamento quanto na união estável subsiste uma entidade familiar.

    Insta, ainda, destacar que a posição sucessória do companheiro não é cuidada no capítulo da vocação hereditária, e sim, em dispositivo isolado das disposições gerais referente ao Direito das Sucessões.

    O caput do artigo 1790 CC restringe a participação do companheiro sobrevivo apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, ou seja, não terá qualquer participação na herança relativa a outros bens adquiridos antes ou havidos graciosamente (herança ou doação) pelo autor da herança.

    Os incisos I, II e III do referido artigo tratam da convocação concorrente com os filhos comuns, com descendentes só do autor da herança e com os ascendentes e os colaterais até o quarto grau. Prescreve ainda o inciso IV que não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade da herança dos bens adquiridos onerosamente na constância da relação estável, na conformidade do caput do aludido dispositivo legal.

    No entanto, inexistindo bens comuns , mas apenas bens particulares, aplica-se, na ausência  de outros parentes sucessíveis, o disposto no art. 1844 do Código Civil

    Com o advento da Lei 12.195/2010, o legislador infraconstitucional assegurou ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal já conferido ao cônjuge supérstite no que se refere à nomeação de inventariante, o que já era reconhecido pela doutrina e jurisprudência.