Introdução

                                   Por mais que as causas de suspensão da exigibilidade já acompanhem o CTN desde o seu nascimento em 25 de outubro de 1966, com exceção dos incisos V e VI do art. 151, incluídos pela Lei Complementar n° 104/2001, há ainda muitas dúvidas e divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.

                                   O presente artigo tem o intuito de apresentar de forma sucinta algumas questões controversas acerca de duas causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário: a moratória e o depósito no seu montante integral.

1. Dos Créditos Tributários

1.1. Conceito

                                   Os créditos tributários são aqueles oriundos de tributos, prestações pecuniárias compulsórias lícitas, conforme art. 3° do CTN:

Art. 3° - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

                                   CARVALHO[1] define crédito tributário “como o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional, representado por uma importância em dinheiro.”

                                   Para MACHADO[2] o crédito tributário “É o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).”

                                   No entendimento de NOGUEIRA[3], “tem [o crédito tributário] a mesma natureza da obrigação, porque ele é a própria obrigação depois de apurada e matematicamente expressa em conceito absolutamente determinado, ou seja, em quantia.”

                                   BALEEIRO[4], em sua doutrina, assinala a diferença entre crédito tributário e obrigação tributária:

Uma e outra nascem do fato gerador que coloca o sujeito passivo na posição de devedor do Fisco. Resulta daí o crédito tributário, que se reveste da mesma natureza jurídica daquela obrigação. Vale dizer, o crédito tributário nasce da obrigação e é conseqüência dela.

O Título III do CTN regula esse crédito tributário em sua essência e formação em todas as suas etapas. A obrigação principal é a de pagar o tributo ou pena pecuniária, em princípio. O crédito tributário converte essa obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível na data ou no prazo da lei, inclusive por execução expedita.

                                   Observa-se que, em todas as citações doutrinárias feitas, a distinção entre crédito tributário e obrigação tributária é destacada.

                                   O art. 140 do CTN reforça a autonomia do crédito tributário em relação à obrigação tributária, já que havendo qualquer vício formal no lançamento, a obrigação tributária não será afetada, uma vez que um novo lançamento poderá ser refeito, desde que dentro do prazo decadencial.

Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.

                                   Na verdade, o crédito tributário é a obrigação tributária após lançamento previsto no art. 142 do CTN.

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.                         

1.2. Nascimento dos Créditos Tributários

                                   Com a subsunção do fato à norma, isto é, com a ocorrência no mundo real do fato hipoteticamente previsto na norma, surge a obrigação tributária principal (art. 113, §1º do CTN) que visa ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Entretanto, essa obrigação só poderá ser exigida com a sua constituição em crédito tributário, a qual se dá pelo lançamento, conforme art. 142 do CTN.

                                   Desta forma, o crédito tributário nasce com a sua constituição por ato administrativo vinculado e privativo da autoridade administrativa.

                                   Observa-se, então, que o lançamento tem natureza jurídica mista: uma é constitutiva do crédito tributário e outra, declaratória da obrigação tributária, pois a obrigação é anterior ao lançamento.

                                   Contudo, TORRES[5] diverge desse entendimento por vislumbrar que o crédito tributário nasce e extingue-se juntamente com a obrigação tributária, ou seja, no momento da ocorrência do fato gerador (art. 114 do CTN).

                                   Por tanto, para esse autor a natureza do lançamento é meramente declaratória.

                                   O STF[6] já se manifestou diversas vezes sobre essa divergência e afirma que “o crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento”.

                                   Constituído o crédito tributário, o fisco poderá exigir administrativamente ou judicialmente o seu pagamento e a inscrição do não-pagador na Dívida Ativa.

2. Suspensão da exigibilidade dos Créditos Fazendários

2.1. Suspensão da exigibilidade dos Créditos Tributários

                                   O curso natural dos créditos tributários é a sua extinção pelo pagamento. Entretanto, existem situações em que a exigibilidade do crédito tributário é suspensa por um determinado lapso temporal.  Dessa forma, o sujeito ativo – Estado – fica impedido de cobrar tais créditos ao sujeito passivo – contribuinte.

                                   CARVALHO[7] acentua que só existe suspensão da exigibilidade do crédito tributário depois dele já lançado:

Por exigibilidade do crédito tributário havemos de compreender o direito que o credor tem de postular, efetivamente, o objeto da obrigação, e isto só ocorre, como é óbvio, depois de tomadas todas as providências necessárias à formalização da dívida, com a lavratura do ato de lançamento tributário.

                                   No mesmo sentido é o entendimento de TORRES[8], pois “a suspensão só vai operar após a data em que o crédito se tornar exigível.”

                                   Já MACHADO[9] afirma que a causa de suspensão antes da constituição do crédito tributário não é, na realidade, suspensão, mas sim impedimento.

                                   Diversamente, são os ensinamentos de AMARO[10], com os quais este trabalho compartilha:

As causas de suspensão do crédito tributário (inclusive a moratória, incluída como tal pelo CTN) podem ocorrer mesmo antes do lançamento e, portanto, não pressupõem a existência de ‘crédito tributário’ no sentido que lhe deu o código (de entidade que só se constituiria pelo lançamento).

                                   ÁVILA[11] apóia a tese de possibilidade de suspensão do crédito tributário antes do lançamento:

Embora o Código Tributário Nacional faça referência ao crédito tributário, supondo-se já ter havido o lançamento, em muitos casos a suspensão opera-se em momento anterior à própria constituição do crédito tributário. Nestes casos, as causas suspensivas servirão para momentaneamente dispensar o contribuinte do cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, mas jamais poderão impedir que a Autoridade administrativa proceda o lançamento, sobretudo porque a Fazenda Pública poderá decair do direito de constituir o crédito tributário.

                                   São seis as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a saber: a moratória; o depósito do seu montante integral; as reclamações e os recursos administrativos; a concessão de medida liminar em mandado de segurança; a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, e o parcelamento.

                                   Todas elas estão dispostas nos incisos do art. 151 do Código Tributário Nacional e serão analisadas no decorrer deste trabalho.

                                   Mas antes, é importante diferenciar os institutos da suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário, pois não é raro eles causarem certa confusão.

                                   Pelo exposto neste item, depreende-se que suspensão é a impossibilidade da Fazenda Pública exigir, por meio de execução fiscal, o seu crédito enquanto qualquer uma das circunstâncias do art. 151 do CTN persistir.

                                   Já a extinção do crédito tributário faz desaparecer a obrigação tributária e as suas causas são: pagamento do crédito tributário; compensação; transação; remissão; decadência; prescrição; conversão do depósito em renda; pagamento antecipado; consignação em pagamento; decisão administrativa irrevogável; decisão judicial transitada em julgado e dação em pagamento de bens imóveis.

                                   Quanto à exclusão, essa ocorre quando a lei determina a não-exigibilidade do crédito tributário pela Fazenda Pública, ou seja, o lançamento não poderá ser efetuado. O crédito tributário sequer será constituído.          O CTN, em seu art. 175, enumera a isenção e a anistia como causas de exclusão do crédito tributário.

2.1.1. Natureza Jurídica do Art. 151 do CTN

                                   O Capítulo III do Livro Segundo do Código Tributário Brasileiro apresenta-se como suspensão do crédito tributário. Entretanto, o art. 151 desse mesmo código assinala que os seus seis incisos são causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

                            CAPÍTULO III

                Suspensão do Crédito Tributário

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

        I - moratória;

        II - o depósito do seu montante integral;

        III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

        IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

        V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

          VI – o parcelamento.

        Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

                                   Por esta dualidade, a doutrina pátria diverge acerca do tema. Sendo que para o posicionamento majoritário, o art. 151 do CTN suspende a exigibilidade do crédito tributário.

                                   CARVALHO[12] corrobora tal entendimento ao afirmar que “ocorrendo alguma das hipóteses previstas no art. 151 da Lei nº 5172/66, aquilo que se opera, na verdade, é a suspensão do teor da exigibilidade do crédito, não do próprio crédito que continua existindo tal qual nascera”.

                                   Já para o ilustre doutrinador MACHADO tal artigo tem natureza híbrida, pois há tanto hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário – art. 151, I, II e VI – quanto de suspensão do crédito tributário propriamente dito – art. 151, I, IV e V –.

                                   É importante esclarecer a pertinência do questionamento acerca da natureza jurídica do art. 151 do CTN, visto que a dinâmica do crédito tributário apresentar-se-á com diferenças significativas entre os dois posicionamentos doutrinários.

                                   Para aqueles que tratam os incisos art. 151 do CTN como causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a dinâmica será:

1.      Ocorre o fato gerador;

2.      Nasce a obrigação tributária;

3.      Formaliza-se o crédito tributário pelo lançamento. Entretanto, tal crédito não poderá ser exigido pela Fazenda Pública.

                             Já para aqueles que visualizam no art. 151 do CTN hipóteses de suspensão do próprio crédito tributário, a dinâmica é outra:

1.      Ocorre o fato gerador;

2.      Nasce a obrigação tributária, porém o Fisco estará impedido de promover o lançamento. Desta forma, o crédito tributário não será formado.

                                   Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não se posicionou acerca dessa temática. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF) tende a seguir o posicionamento doutrinário de Hugo de Brito Machado.

                                   Além dessa celeuma, discute-se se, ainda, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário elencadas nos incisos do art. 151 do CTN são taxativas ou exemplificativas.

                                   Para a doutrina não há dúvidas de que o rol do art. 151 do CTN é taxativo, sob o fundamento do inciso I do art. 111 do CTN que exige interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre suspensão do crédito tributário.

                                   Todavia, pragmaticamente, é fácil observar o caráter exemplificativo deste artigo, pois o próprio CTN tem institutos com efeitos equiparados, como, por exemplo, o art. 161, § 2º.

                                   Por fim, antes de se apresentar as causas de suspensão do crédito tributário, é oportuno relembrar que mesmo suspenso o crédito tributário, o cumprimento de sua obrigação acessória não é dispensável (art. 151, parágrafo único do CTN) e que a obrigação tributária que o originou não será afetada, conforme o art. 140 do CTN. Possibilitando-se, assim, exigência imediata do crédito tributário quando extinta a causa da sua suspensão.

2.1.2. Moratória e Depósito no seu Montante Integral: Duas Hipóteses de Suspensão de Exigibilidade do Crédito Tributário

2.1.2.1. Da Moratória

                                   Elencada no inciso I do art. 151 e disciplinada nos arts. 152 a 155, todos do CTN, a moratória é a única causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário tratada de forma detalhada pelo CTN. Entretanto, faltou-lhe a sua conceituação, a qual é tradicionalmente definida pela doutrina como a prorrogação do prazo para o pagamento do crédito tributário.

                                   CARVALHO[13] conceitua moratória como “a dilação do intervalo de tempo, estipulado para o implemento de uma prestação, por convenção das partes, que podem fazê-lo tendo em vista uma execução unitária ou parcelada.”

                                   Acepção semelhante é a de AMARO[14], já que a trata como “prorrogação do prazo (ou na concessão de novo prazo, se já vencido o prazo original) para o cumprimento da obrigação”.

                                   Já ÁVILA[15] a compara com o parcelamento para diferenciá-la e melhor defini-la:

A moratória e o parcelamento são institutos jurídicos interligados. As disposições relativas à moratória são aplicadas subsidiariamente ao parcelamento (art. 155-A, §2°). A moratória consiste na concessão de um novo prazo para o pagamento do tributo, enquanto o parcelamento é a decomposição do crédito tributário em prestações.

                                   Esse alargamento do prazo para o pagamento do tributo devido não é concedido aleatoriamente pela autoridade administrativa, pois a moratória, como todas as causas de suspensão do crédito tributário, deve ser estabelecida em lei, conforme leitura do art. 97, VI do CTN.

                                   Segundo doutrina abalizada de CARVALHO[16]:

Modificar o prazo de implemento das prestações tributárias, ampliando-o, não é um ato discricionário que a autoridade administrativa celebre de acordo com critérios de conveniência ou oportunidade. Não. Trata-se de um ato vinculado que há de ser presidido pelos ditames da lei, quer na moratória de caráter geral, que na de caráter individual.

                                    Contudo, para a sua concessão, não há exigência de lei específica, uma vez que ela não está disciplinada no rol do art. 150, §6º da CRFB/88. Bastando-se, portanto, lei ordinária para a concessão de tal benefício fiscal.

                                   Essa lei, necessariamente, deverá tratar do prazo de duração do favor, das condições da concessão do favor em caráter individual, dos tributos em que ela se aplica, do número de prestações e de seus vencimentos, além das garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.

                                   Segundo o art. 152 do CTN, a moratória pode ser de caráter geral ou individual. A primeira é concedida diretamente por lei, independente de autorização da autoridade administrativa. Já a segunda, é concedida caso a caso por despacho da autoridade administrativa, mediante lei autorizadora.

                                   A lei que concede a moratória em caráter geral ou que autorize a sua concessão em caráter individual poderá ser expedida pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refere.

                                   Todavia se deve atentar, ao tratar de moratória de caráter geral, para as chamadas moratórias heterônomas – art. 152, I, ‘b’, do CTN –, que são aquelas concedidas pela União a tributos estaduais, distritais ou municipais, desde que haja concessão simultânea quanto aos tributos federais.

                                    Embora ainda não haja decisão judicial acerca da recepção desse dispositivo, observa-se flagrante inconstitucionalidade e ofensa ao pacto federativo, art. 150, §6º da CRFB/88.

                                   A moratória individual não gera direito adquirido e poderá ser revogada de ofício quando o beneficiário não satisfazia ou não mais satisfaz as condições ou quando o sujeito passivo não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para sua concessão.

                                   Por último, assinala-se que apenas, salvo dispositivo legal em contrário, os créditos tributários definitivamente constituídos à data da lei – no caso das moratórias de caráter geral – ou do despacho que conceder a moratória individual ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo poderão ser beneficiados pelo instituto em análise.

2.1.2.2. Do Depósito no seu Montante Integral

                                   O contribuinte, ao propor ação judicial em face da Fazenda Pública para questionar o valor do crédito tributário cobrado ou para anulá-lo, poderá realizar depósito judicial, em dinheiro e no valor integral, com intuito de impedir o ajuizamento da ação de execução pela Fazenda Pública e evitar a correção monetária.

                                   Não há dúvidas de que o depósito também poderá ser utilizado nos processos administrativos, porém seus efeitos apenas prevenirão a mora, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário já estará suspensa em função da impugnação ou do recurso administrativos.

                                   Deste modo também são os ensinamentos de CARVALHO[17]:

É somente quando efetuado na esfera judiciária que surge o depósito no seu montante integral como causa suspensiva da exigibilidade, posto que feito perante a Administração, seja ao impugnar o lançamento, seja ao interpor recurso aos órgãos superiores, a virtude suspensiva já está assegurada por tais expedientes.

                                   SOUZA[18] aponta que a finalidade do depósito no seu montante integral é de impedir a incidência de juros, além de suspender a exigibilidade do crédito tributário:

O depósito do montante integral do tributo é medida que visa suspender a exigibilidade do crédito tributário e elidir a incidência de acréscimos moratórios. O contribuinte ou responsável pode depositar (não é pagar) o montante que está sendo cobrada, e, quando isso ocorrer, sempre o faz com segunda intenção, que é, invariavelmente, questionar o depósito. Ou seja, o sujeito passivo deposita o valor que está sendo cobrado, para suspender a exigibilidade desse valor e para estancar a incidência de acréscimos moratórios, enquanto discute o crédito tributário. O depósito pode ser administrativo ou judicial. 

                                   É importante esclarecer que esse depósito não se confunde com a consignação em pagamento, que consiste no depósito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação. No depósito do art. 151, II do CTN, o contribuinte não deseja realizar o pagamento, enquanto que na consignação em pagamento o devedor quer realizar o pagamento, mas o devedor não o aceita por motivos outros.

                                   Assim, por não se tratar de hipótese de consignação em pagamento, o termo montante integral diz respeito ao valor apontado pela Fazenda Pública. Não havendo a possibilidade de o depositante impugnar esse valor.

                                   Conjugando dessa idéia, é a doutrina de MACHADO[19]:

Para suspender a exigibilidade do crédito tributário, o depósito deve corresponder ao valor deste tal como pretendido pela Fazenda Pública, e não aquele efetivamente devido. O depósito é feito exatamente nos casos em que o contribuinte entende não ser devido o tributo. Se entende que o valor devido é menor, correto será pagar o que considera devido e depositar apenas o que entende ser indevido.

                                   ÁVILA[20] também ressalta a necessidade de depósito ser em dinheiro e no valor integral para que a exigibilidade do crédito tributário seja efetivamente suspensa:

O depósito sempre deve ser em dinheiro e no valor integral. Não é possível, portanto, que o contribuinte ofereça caução ou outra forma de garantia do crédito tributário, a fim de obter a suspensão da sua exigibilidade.

                                   Na jurisprudência, a Súmula nº 112 do STJ assinala que o depósito deverá ser integral e em dinheiro.

                                   Quanto à exigência de o depósito ser no seu montante integral não há qualquer problema, uma vez que tal requisito está insculpido no art. 151, II do CTN. Além de ele ter também a função de garantia para a Fazenda Pública.

                                   No entanto, o CTN não faz qualquer menção de que o depósito deva ser feito somente em dinheiro.

                                   A exigência extra legem de depósito somente em dinheiro traz enorme prejuízo aos contribuintes hipossuficientes economicamente, pois estes não conseguem suspender o crédito tributário for falta de dinheiro. O mesmo não acontece com os abastados, pois não encontram dificuldades para suspendê-lo. Há, sem dúvidas, uma flagrante violação ao princípio da isonomia.

                                   Diante dessa situação, o STJ deveria mitigar o conteúdo desta Súmula, já que, sob o fundamento do princípio do acesso à Justiça, poderia aceitar garantias diferentes de dinheiro para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Aplicando-se, por analogia, a LEF que aceita bens diferentes de dinheiro na penhora.

                                    Efetuar o depósito é direito subjetivo do contribuinte, isto é, trata-se de faculdade do sujeito passivo da obrigação tributária. Assim sendo, o contribuinte poderá a qualquer momento requerer, por meio de uma petição singela, o depósito, desde que não haja o transito em julgado da decisão.

                                   A jurisprudência pátria comunga dessa assertiva:

DEPÓSITO JUDICIAL. ART. 151, II, DO CTN. O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte. O juiz não pode ordenar o depósito, nem o indeferir. (STJ – REsp 324.012/RS - 1ª Turma – Relator Ministro Humberto Gomes de Barros – DJ 05/11/2001)

TRIBUTÁRIO. CPMF. DEPÓSITO JUDICIAL. É direito do sujeito passivo da obrigação tributária suspender a exigibilidade do crédito tributário mediante depósito do seu montante integral. (TRF 4ª Região – AI 97.04.03108-4/RS – 1ª Turma - Relator Desembargador Gilson Langaro Dipp – DJ 27/08/1997)

                                   Diante disso, resta claro que o art. 38 da Lei nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – está eivado pela inconstitucionalidade, já que exige o depósito no valor do débito para a propositura de ação anulatória de crédito tributário.

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

                                   Há muito tempo a jurisprudência entende que o depósito do art. 151, II do CTN não é pressuposto da ação anulatória:

TFR[21] Súmula nº 247 - 13-10-1987 - DJ 20-10-87

Ação Anulatória do Débito Fiscal - Depósito

Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o Art. 38 da Lei 6.830, de 1980.

                                   Embora o depósito seja uma faculdade do contribuinte, os valores não poderão ser levantados pelo depositante, muito menos convertido em renda pela Fazenda Pública, antes do trânsito em julgado, conforme súmula do TRF da 4ª Região:

Súmula nº 18 – O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da sentença.
DJ (Seção II) de 02-12-93, p.52558.

                                   Após o transito em julgado da sentença, o contribuinte, caso seja o vencedor da lide, sacará o dinheiro por meio de alvará judicial. Porém, se sucumbir, o depósito converter-se-á em renda para a Fazenda Pública.

                                   Grande controvérsia existe acerca da destinação desse depósito judicial ante a extinção do processo sem resolução do mérito[22].

                                   Já que uns entendem que o depósito deveria ser devolvido ao contribuinte imediatamente, ficando ele privado da suspensividade.

                                   Nesse sentido é posicionamento de MACHADO[23]:

Ocorrendo a extinção do processo sem julgamento de mérito o valor depositado deve ser devolvido ao depositante. Não cabe a conversão do depósito em renda, como erroneamente alguns juízes têm decidido. O valor depositado deverá, em tais casos, ser devolvido ao depositante. Com razão, portanto, o Superior Tribunal de Justiça quando assim decidiu:

Processual - Depósito Inibitório de Ação Fiscal - Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito - Liberação em Favor de Terceiro - Ilicitude. - Se o processo foi extinto sem julgamento do mérito, não é lícito entregar-se o valor do depósito inibitório de ação fiscal a terceira pessoa, não integrante da relação processual. Se não houve julgamento de mérito o depósito deve ser devolvido a quem o efetuou. (REsp 319.954/RJ - Min. Gomes de Barros - RDDT 102 - Julgado em 18/11/2003 - DJU de 15/12/2003)

Realmente, a sentença de mérito, afirmando a validade da constituição do crédito tributário, empresta fundamento para a conversão do depósito em renda da Fazenda Pública credora, com a conseqüente extinção do crédito tributário cuja existência e validade está sendo afirmada. Se não há julgamento de mérito a sentença nada afirma sobre o crédito tributário. Não haverá, portanto, fundamento para a conversão do depósito em renda da Fazenda Pública. Não haverá título jurídico a justificar a transferência da propriedade do valor depositado.

                                   Interessante é o entendimento de VIEIRA[24] que admite o reaproveitamento do depósito judicial em ação futura:

Inicialmente, porque a decisão que extingue o processo sem julgamento do mérito, como o próprio nome diz, não se pauta na controvérsia em si para decidir, mas em pontos de admissibilidade da demanda, sem os quais ela não pode prosseguir de forma regular, que foi o que ocorreu.

Em face disso, é possível a repropositura da ação, para discutir o mérito que não foi debatido na primeira demanda, se sanados os vícios que impediram o seu prosseguimento em um primeiro momento.

Seguindo esta linha de raciocínio, a conversão do depósito em renda também não é possível, porque não há coisa julgada material, e decisão DE MÉRITO favorável ao Fisco, assim pode o contribuinte fazer o levantamento do depósito, ou utilizá-lo na nova ação, já que este último ato não gera prejuízos à parte contrária, nem tumulto ao processo, só acarretando benefícios, como demonstrado.

                                   No entanto, o atual posicionamento da 1ª Seção do STJ é de que, em caso de extinção do processo sem resolução do mérito, o depósito deverá ser convertido em renda para a Fazenda Pública:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR DO TRIBUTO. NATUREZA. EFEITOS. LEVANTAMENTO, PELO CONTRIBUINTE, CONDICIONADO AO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA DE MÉRITO EM SEU FAVOR. PRECEDENTES. 1. O depósito do montante integral, na forma do art. 151, II, do CTN, constituiu modo, posto à disposição do contribuinte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Porém, uma vez realizado, o depósito opera imediatamente o efeito a que se destina, inibindo, assim, qualquer ato do Fisco tendente a haver o pagamento. Sob esse aspecto, tem função assemelhada à da penhora realizada na execução fiscal, que também tem o efeito de suspender os atos executivos enquanto não decididos os embargos do devedor. 2. O direito - ou faculdade - atribuído ao contribuinte, de efetuar o depósito judicial do valor do tributo questionado, não importa o direito e nem a faculdade de, a seu critério, retirar a garantia dada, notadamente porque, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, ela operou, contra o réu, os efeitos próprios de impedi-lo de tomar qualquer providência no sentido de cobrar o tributo ou mesmo de, por outra forma, garanti-lo.

3. As causas de extinção do processo sem julgamento do mérito são invariavelmente imputáveis ao autor da ação, nunca ao réu. Admitir que, em tais casos, o autor é que deve levantar o depósito judicial, significaria dar-lhe o comando sobre o destino da garantia que ofereceu, o que importaria retirar do depósito a substância fiduciária que lhe é própria. 4. Assim, ressalvadas as óbvias situações em que a pessoa de direito público não é parte na relação de direito material questionada - e que, portanto, não é parte legítima para figurar no processo - o depósito judicial somente poderá ser levantado pelo contribuinte que, no mérito, se consagrar vencedor. Nos demais casos, extinto o processo sem julgamento de mérito, o depósito de converte em renda. 5. Agravo regimental provido. (STJ - AgRg no REsp 660.203/RJ – Primeira Seção - Relator Ministro Teori Zavascki – DJ 04/04/2005) (grifou o subscritor)

                                   Quando a ação é em face da Fazenda Pública Federal e o contribuinte realiza o depósito judicial na Caixa Econômica Federal (art. 11 da Lei nº 9.289/96), a sua quantia não fica sub judice, já que será repassada imediatamente para a Conta Única do Tesouro Nacional, na forma do art. 1º e seus parágrafos da Lei nº 9.703/98:

Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para essa finalidade.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União.

§ 2º Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais.

 § 3º Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será:

I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou

II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional.

§ 4º Os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição.

§ 5º A Caixa Econômica Federal manterá controle dos valores depositados ou devolvidos. (grifou o subscritor)

                                   Discute-se, então, a constitucionalidade do depósito regularmente realizado fazer, às vezes, de início de pagamento de modo que o numerário seja automaticamente direcionado aos cofres públicos. Não ficando, assim, mais a disposição do juízo.

                                   A Doutrina pátria afirma ser essa prática inconstitucional, embasada nas seguintes fundamentações:

1. Ofende a separação dos Poderes. Como não houve transito em julgado, não há receita;
2. A medida tem efeito confiscatório, pois o Fisco se apropria de valor que não é seu;
3. É hipótese de enriquecimento sem causa, pois o Fisco percebe renda que é objeto de litígio;
4. Por último, o contribuinte só será restituído por precatório, se houver previsão orçamentária para tanto, o que acarreta, ao final, a uma insegurança para o depositante.

                                   Entretanto, o STF posiciona-se pela legalidade da medida, pois entende tratar-se de um pagamento em condição resolutória. Não há efeito confiscatório porque o crédito estará precariamente outorgado aos cofres públicos, ou seja, o quadro poderá ser revertido. Pela mesma razão, não se poderá falar em enriquecimento sem causa, já que o Fisco só converterá o depósito em renda com o advento da coisa julgada.

O Tribunal iniciou julgamento de mérito de ação direta proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na qual se objetiva a declaração de inconstitucionalidade da Lei federal 9.703/98, que, dispondo sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, determina sejam os mesmos efetuados na Caixa Econômica Federal e repassados para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, e, em caso de devolução, assegura o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC. Com base no que decidido na cautelar, orientação reafirmada pela Corte no julgamento da ADI 2214 MC/MS (DJU de 19.4.2002), o Min. Eros Grau, relator, julgou improcedente o pedido formulado, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. O relator entendeu não haver ofensa ao princípio da harmonia entre os Poderes, porquanto não suprimida ou afetada competência ou prerrogativa ínsita ao magistrado como integrante do Poder Judiciário, haja vista não consubstanciarem o recebimento e a administração dos depósitos judiciais atos da atividade jurisdicional. Afastou, de igual modo, as alegações de violação ao princípio da isonomia, tendo em conta que a lei corrigiu uma discriminação, já que instituiu a taxa SELIC como índice de correção dos depósitos, bem como de irregular instituição de empréstimo compulsório, por não estar o contribuinte obrigado a depositar em juízo o valor do débito em discussão. Rejeitou, por fim, o argumento de ofensa ao devido processo legal, já que a previsão de que o levantamento dos depósitos judiciais dar-se-á depois do trânsito em julgado da decisão que definir o cabimento da exação não inova no ordenamento. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. ADI 1933/DF, rel. Min. Eros Grau, 5.10.2006. (ADI-1933)

                                   Para o STF é um equívoco dizer que a restituição será onerosa porque a lei prevê que o Fisco, em caso de derrota, restituirá automaticamente o valor depositado em um prazo razoável, 24 horas. O que na prática jamais acontece.

                                   Se o depósito for parcial, segundo o entendimento do STJ, o juiz não poderá indeferir de plano o pedido de suspensão do crédito tributário. Devendo, antes disso, intimar a parte para completar o depósito. Nada sendo feito, poderá, então, indeferir o pedido.

                                    Por fim, há de ressaltar que o juiz, com base no poder geral de cautela, poderá suspender o crédito tributário sem qualquer garantia ofertada pelo réu.

Conclusão

                                   Por este breve texto já é possível verificar que embora a suspensão do crédito e/ou da sua exigibilidade seja temática antiga, o mesmo apresenta um grande número de divergências e controvérsias doutrinárias.

                                   Não há dúvida que a grande questão acerca da moratória é a inconstitucionalidade das moratórias heterônomas, art. 152, I, ‘b’, do CTN. Entretanto, esse assunto é bastante fictício, pois até o momento a União jamais utilizou tal mecanismo.

                                   Já em relação ao depósito no seu montante integral, por mais que haja justificativas do STF quanto à legalidade transferência automática do depósito para os cofres públicos antes do transito em julgado da sentença, não é fácil deixar de concordar com o posicionamento doutrinário que afirma ser tal medida inconstitucional e confiscatória. Restando, apenas, aos contribuintes aguardar pela mudança de entendimento da Suprema Corte acerca desse tema.

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