SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO.2 2. RELAÇÃO ENTRE EMPRESA E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL.3. TEORIA DO CONTRATO ORGANIZACIONAL.3.1. Teorias clássicas que tratam da relação entre personalidade jurídica e separação patrimonial.3.2. A teoria do contrato-organização como fundamento para a separação patrimonial. 4.ELEMENTOS FUNDAMENTADORES DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL.4.1. Aspectos gerais sobre o tema4.2 Argumentos contrários à tese da limitação patrimonial ora defendida.4.3 O fenômeno da globalização econômica e os modelos de limitação no direito comparado. 4.4Compatibilidade dos princípios constitucionais à limitação da responsabilidade patrimonial. 4.5 A ineficácia social da norma incidente.5.CONCLUSÃO.

RESUMO

Ao analisarmos o tratamento jurídico dispensado ao empresário individual, verificamos que, diferentemente do que ocorre com a sociedade empresária, sua responsabilidade patrimonial é ilimitada. Tal diferenciação lastreia-se em fundamentos jurídicos passíveis de questionamentos, conforme se poderá verificar ao realizar análise acerca da forma como o ordenamento brasileiro tem tratado o tema, levantando e discutindo os principais argumentos teóricos até então utilizados, bem como procurando adequá-los à nova sistemática decorrente de inovação doutrinária a esse respeito[1].

ABSTRACT

In reviewing the legal treatment meted out to the individual entrepreneur, we found that unlike what happens with the business company, its financial liability is unlimited. This distinction underlies on legal grounds open to discussion, as demonstrated by performing analysis on how the Brazilian legal system has dealt with the issue, raising and discussing the main theoretical arguments used so far and looking to adapt them to new systematic due to doctrinal innovation in this regard.

PALAVRAS CHAVE

Responsabilidade patrimonial - Empresário Individual – Limitação - Contrato Organizacional

KEYWORDS

Financial liability - Entrepreneur – Limited – Organizational Contract

1      INTRODUÇÃO.

Ao estudar o direito empresarial brasileiro, verificamos que a sua regulamentação se encontra prevista no diploma civil de 2002, que revogou parte substancial do Código Comercial, em virtude da adoção, pelo ordenamento pátrio, da teoria da empresa em detrimento da clássica teoria dos atos de comércio, na tentativa de unificação dos respectivos regimes jurídicos.

Na análise dessa regulamentação, observamos a construção de um conceito para o praticante da atividade empresarial a que se pode denominar empresário. Tal conceito se refere ao exercício habitual de atividade organizada de produção e circulação de bens e serviços. Daí é que se retira a definição de empresa.

Assim, ao se definir o objeto de estudo da mencionada ciência, podem-se identificar aqueles que se sujeitarão a este regime jurídico, isto é, os praticantes da empresa, quais sejam os empresários individuais e as sociedades empresárias.

Uma vez constatada a existência desses dois tipos de empresários, mostra-se relevante destacar a existência de distinção quanto à responsabilidade patrimonial relacionada à atividade econômica, uma vez que a empresa exercida individualmente terá a responsabilidade patrimonial incidente sobre a totalidade do patrimônio do seu titular, enquanto que no caso das sociedades, que apresentam patrimônio distinto do de seus sócios, verificar-se-á responsabilização até o limite do capital social empregado.

Verificada a responsabilidade patrimonial ilimitada do empresário individual pelas obrigações da respectiva firma, evidencia-se a necessidade de analisar a solidez dos fundamentos jurídicos atualmente adotados como pressupostos para a distinção de tratamento entre às sociedades empresárias dotadas de personalidade e os empresários individuais, ante a existência de teorias inovadoras que os desafiam.

Nesse sentido, mostra-se válido atentar para as recentes elaborações doutrinárias que tratam da personalidade jurídica e da separação patrimonial, uma vez que nelas se verifica a relativização dos critérios atualmente aceitos pelas teorias clássicas para a configuração da autonomia patrimonial, sobretudo na teoria do contrato-organização de Calixto Salomão Filho[2].

A mencionada teoria tem o objetivo precípuo de desconstituir a alegada incoerência sistemática que obsta o reconhecimento da separação patrimonial da firma individual em razão da noção já consagrada pelo Direito de que somente é possível tal separação mediante existência de interesses conflitantes (dos sócios) compatibilizados em contrato ou estatuto. Justifica, dessa forma, a possibilidade de separação patrimonial entre a firma individual e o seu titular.

A importância do tema encontra respaldo na evidente necessidade de modificação do tratamento jurídico dispensado ao empresário individual no que diz respeito a sua responsabilidade patrimonial decorrente das relações jurídicas empresariais no direito brasileiro.

Registre-se que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei nº 4605/09 que visa, em conformidade com o direito comparado, introduzir a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRL) no cenário jurídico pátrio, consagrando os fundamentos ora defendidos.

Nessa esteira, deve-se atentar para a importância dessa reformulação nos paradigmas teóricos que embasam a opção dos legisladores na adoção de uma nova sistemática adotada atinente ao tratamento jurídico dispensado aos empresários individuais. Em outras palavras, é necessário que os estudiosos do direito sejam alertados acerca da quebra de antigos obstáculos teóricos para a implementação de um regime de separação patrimonial entre a firma individual e o seu titular.

2    RELAÇÃO ENTRE EMPRESA E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL.

A empresa possui o seu conceito no âmbito da ciência jurídica retirado das ciências econômicas. O código civil de 2002 apenas determina quem a exerce, através de seu art. 966, caput, conforme se pode verificar do seu teor:

CC/02 - Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Desse modo, pode-se inferir que a empresa não se confunde com o seu titular como em outrora se chegou a cogitar[3], nem mesmo com o estabelecimento, local em que normalmente se desenvolve a referida atividade econômica. Trata-se, segundo a concepção atual e mais abrangente, de atividade economicamente organizada para produção ou circulação de bens ou serviços com o objetivo principal da obtenção de lucros. (ALMEIDA; 2001; pp. 3/4)

A atual regulamentação do código civil vigente apresenta forte influência do sistema italiano, que se baseia na teoria da empresa, em detrimento da teoria dos atos de comércio, cuja criação é devida aos franceses. A sua fundamental característica é a regulamentação das atividades consideradas civis e empresariais por um regime geral contido no diploma pátrio. Com efeito, a referida norma determina a hipótese e as condições mediante as quais se configura a empresa. (COSTA; 2004; p. 266)

Uma vez considerada atividade de cunho econômico, a empresa pressupõe a existência de uma complexa cadeia de relações jurídicas por meio das quais se observa o regular desempenho da atividade, com a consumação da produção e circulação dos bens, bem como da prestação dos serviços.

Podemos perceber que existem três espécies distintas de relações jurídicas presentes no exercício da mencionada atividade quais sejam, a relação com os seus fornecedores, com o Fisco (recolhimento dos tributos) e com os consumidores de seus produtos e serviços.

Observe-se que a relação firmada com os consumidores está tutelada pelo Código do Consumidor, recebendo, portanto, regulamentação própria e direcionada à proteção destes, tendo em vista a presunção de vulnerabilidade.

Nas relações com o Fisco, verifica-se a existência da incidência de princípios e regras de direito público em tal relação, tais como a sujeição ao poder de polícia e preponderância do interesse público. 

Enquanto que, na relação com seus fornecedores, devem viger os princípios e normas gerais da teoria geral das obrigações.

Nesse contexto, inserem-se na órbita das relações empresariais as discussões quanto à formação do negocio jurídico, em que se verifica a existência de credores, devedores, bem como de uma prestação devida (objeto do contrato) geralmente de cunho econômico, inerente ao exercício da atividade empresarial.

Firmada a relação obrigacional, verifica-se a formação de vínculo entre credor e devedor que se biparte em débito e na responsabilidade.

Desse modo, mostra-se oportuno trazer à discussão a seguinte lição de Silvo Venosa sobre o tema:

(...) Cria-se, dessa forma, uma relação de subordinação jurídica, devendo o devedor praticar ou deixar de praticar algo em favor do credor. Em contrário, existe o poder atribuído ao credor de exigir a prestação. Não conseguida espontaneamente a prática da prestação, o credor possui meios coercíveis, postos pelo Estado, para consegui-la, ressaltando-se aí a responsabilidade. (VENOSA; 2006; p.23)   

Com efeito, surge a necessidade de se definir quem responderá pelos contratos realizados em prol da atividade, ou seja, de definir a responsabilização patrimonial, tendo em vista o princípio da segurança jurídica. Não seria possível, pois, aos exercentes da atividade, a concretização dos negócios se não estivesse bem determinado quem será responsável pelas obrigações assumidas.

Nesse sentido, é válido trazer à colação respeitada lição de Said Yussef Cahali que bem define a situação jurídica instituída:

A ciência jurídica moderna sublimou o conceito de obrigação como sendo um vínculo jurídico, em virtude do qual, uma pessoa pode exigir de outra, uma prestação economicamente apreciável; dá-se uma vinculação entre uma pessoa e outra pessoa, com repercussão no patrimônio do devedor, onde aliás, repousa a idéia de garantia, ou de a garantia de poder conseguir, em caso de inadimplemento, satisfação coativa pelos meios executivos.(CAHALI;1989; p.17)

Ainda sobre o tema, cumpre registrar a consideração sobre responsabilidade patrimonial feita por ilustre processualista pátrio:

É de se notar que a responsabilidade patrimonial consiste na “sujeitabilidade, ou seja, na possibilidade de sujeição de um patrimônio às medidas executivas que se dirigem a fazer cumprir a vontade concreta do direito substancial. Não se deve considerar, como fazem alguns autores, que a responsabilidade se confunda com a efetiva sujeição patrimonial. Há responsabilidade porque há possibilidade de que tal sujeição ocorra. (CÂMARA; 2007; p. 219)

Observa-se, portanto, que a responsabilidade patrimonial constitui uma garantia (através de potencial sujeição dos bens) à satisfação creditícia[4], ou seja, está essencialmente vinculada à relação obrigacional em que seu titular figure como devedor.

Consagrando tal entendimento, Mendonça Lima, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, defende que

Ao constituir-se a obrigação, o credor tranqüiliza-se, porque, incontinenti, obteve o direito de, se necessário, tornar os bens do devedor responsáveis, satisfazendo-se do dano sofrido; e, conseqüentemente, o devedor passou a arcar com o ônus de seus bens responderem pela sua violação ao compromisso assumido ou pelo ato ilícito praticado (...) (LIMA apud CAHALI; 1979; p. 20)

Diante de tal situação, em que se configura o eminente risco econômico que acompanha a atividade[5], é que se insere a discussão acerca do tema da responsabilidade patrimonial dos titulares da empresa, já que o seu patrimônio é a única garantia oferecida aos credores diante de uma eventual insolvência, conforme se pode inferir do artigo 391 do diploma civil, quando diz que “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor[6]”.

No caso das pessoas jurídicas, constituídas em conformidade com o direito pátrio, hábeis ao exercício da empresa, tais como a sociedade anônima e a limitada, constata-se que a responsabilidade patrimonial dos sócios reduz-se ao capital integralizado ou ao valor das ações ou cotas respectivamente, salvo nos casos expressamente previstos em lei de desconsideração da personalidade jurídica.  

Em contrapartida, as pessoas físicas que exercem a empresa não gozam de tal benefício, ou seja, respondem ilimitadamente pelas obrigações adquiridas em virtude da atividade. Sendo assim, os credores da firma individual têm como objeto de uma eventual execução, em caso de falência, a totalidade dos bens componentes do patrimônio do titular da empresa falida.

Confirmando o exposto, mostra-se válido trazer o seguinte julgado da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – FIRMA INDIVIDUAL – COMERCIANTE – PENHORA – CITAÇÃO – RECURSO PROVIDO – "Para os efeitos da responsabilidade civil ou comercial, tratando-se de empresa individual, o comerciante responderá ilimitadamente, com todos os seus bens, pelos atos que praticar, atinentes ao comércio, inexistindo distinção entre dívida contraída pelo comerciante singular e aquela a que está obrigada a pessoa física, de modo que os seus bens respondem pelas obrigações assumidas, qualquer que seja sua natureza" (AI nº 3.014, Des. Xavier Vieira, JC 49/288). Citado o comerciante, tem-se também como citada a pessoa física, sendo dispensável que se repita o ato para viabilizar a penhora de seus bens particulares. (TJSC – AI 97.004765- 7 – 2ª C.C. – Rel. Des. Newton Trisotto – J. 21.08.1997)[7]

Ainda neste sentido, João Paulo de Oliveira[8] em trabalho sobre a responsabilidade do empresário individual traçou os seguintes comentários

A pessoa natural titular da firma individual responde com todos seus bens pelos débitos contraídos na atividade empresarial, não havendo qualquer preferência quanto a penhorabilidade daqueles afetados ao estabelecimento. O exercício de atividade empresarial não restringe a responsabilidade patrimonial dos titulares das firmas individuais pelas dívidas tributárias.(OLIVEIRA, 2006)

Tal distinção encontra seu cerne na existência ou inexistência de separação patrimonial entre a empresa e o seu titular. As sociedades são dotadas de personalidade jurídica do que resulta a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações de forma autônoma em relação aos seus sócios, tendo, como conseqüência, o surgimento de esfera própria de direitos e obrigações, o que forçosamente gera a separação patrimonial.

A firma individual, por sua vez, não se encontra no rol do art. 44 do diploma civil[9], não possui, portanto, segundo a concepção vigente no ordenamento pátrio, a capacidade aludida para as sociedades. Entende-se que, por não haver o conflito de interesses existente no contrato social ou no estatuto, a empresa se sujeita a único interesse, que é o do seu titular. De tal raciocínio chega-se à conclusão de que o titular utiliza a empresa como “coisa própria’, devendo, portanto, arcar com todos os ônus da atividade, já que é o único beneficiário das vantagens (lucros) oferecidas pela empresa.

Reforçando tal entendimento, defende-se que a empresa individual não reúne as condições necessárias para ser contemplada pela separação patrimonial, diante da clássica teoria contratualista adotada pela legislação brasileira.

Assim sendo, constata-se que a atual situação jurídica do empresário individual, no que concerne à responsabilidade patrimonial, apresenta-se de forma defasada e bastante desconfortável se comparada aos ordenamentos vigentes na Europa e, até mesmos em países vizinhos, na América Latina, como é o caso do Chile, que por meio da promulgação da Lei nº 19.857 de 11 de fevereiro de 2003, instituiu a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

3. TEORIA DO CONTRATO ORGANIZACIONAL.

O surgimento da personalidade jurídica, enquanto mecanismo jurídico destinado a garantir a autonomia patrimonial, processual e obrigacional das sociedades em relação aos seus sócios, deu ensejo a um grande número de teorias, que tratam de sua natureza jurídica, bem como dos elementos que a justificam. Algumas teorias lograram maior êxito, dentre as quais se encontra a teoria ficcionista de Savigny, segundo a qual a pessoa jurídica é uma criação mental que deve ser utilizada como instrumento nas relações humanas, e as orgânicas pelas quais as mesmas são criações fáticas, assim como as pessoas físicas, diferenciando-se quanto ao seu surgimento[10] .

No Brasil, o posicionamento adotado em relação à natureza da pessoa jurídica é a da realidade técnica conforme a qual elas de fato existem (em contraposição àquelas que defendem uma mera convenção ou ficção), mas devem receber tratamento diferenciado das pessoas naturais, pois estas são o centro das relações jurídicas enquanto que aquelas funcionam como um meio de viabilizar as atividades impossíveis à pessoa física.

Confirmando tal informação, cumpre apresentar a seguinte lição de Caio Mário

O jurista moderno é levado, naturalmente, à aceitação da teoria da realidade técnica, reconhecendo a existência dos entes criados pela vontade do homem, os quais operam no mundo jurídico adquirindo direitos, exercendo-os, contraindo obrigações, seja pela declaração de vontade seja pela imposição da lei. (PEREIRA; 2007; p.310)

Diante do cenário exposto, consolidou-se no ordenamento vigente o entendimento de que somente à sociedade, ou seja, pessoa jurídica é dado exercer a atividade de empresa utilizando-se de total autonomia patrimonial. Fundamenta-se tal entendimento do tradicional pensamento de que da personalidade jurídica é que decorre a separação patrimonial.

Ver-se-á, adiante, um compilado das principais teorias clássicas em relação ao tema até se chegar à teoria do contrato-organizacional, defensor da possibilidade de separação patrimonial na firma individual, entendimento favorável à limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual, já consolidada até mesmo em países como Paraguai, Uruguai e Chile. (SALOMÃO FILHO; 1995; p.10)

3.1. Teorias clássicas que tratam da relação entre personalidade jurídica e separação patrimonial.

Na análise da problemática envolvendo a limitação da responsabilidade do comerciante individual, tem-se que duas questões se mostraram fundamentais para a construção teórica: a possibilidade de personificação de um ente não-coletivo e de separação patrimonial de uma pessoa natural para o exercício de determinada atividade.

A visão ficcionista de Savigny foi uma forma de afirmar o caráter “artificial” da atribuição da personalidade sem negar a realidade própria dos agrupamentos humanos. Sua teoria está ligada ao antropocentrismo do seu tempo; na realidade, somente a pessoa natural existiria. Desse modo, as pessoas jurídicas somente possuíam capacidade patrimonial. A ficção aliada à negação do “realismo social” abre caminho para posições posteriores permissivas com relação à sociedade unipessoal. (SALOMÃO FILHO; 1995)

As teorias de Brinz e Bekker formaram a teoria do patrimônio de afetação. A dita teoria se resume em que apenas as pessoas humanas podem ser sujeitos de direitos e obrigações, mas admitem a existência de patrimônio que não podem ser atribuídos aos homens. Brinz defende a existência da “atribuição” como formadora do patrimônio, ou seja, de bens pertencentes a uma finalidade. Somente após tal atribuição é que se pode conferir a personificação do patrimônio. Sua teoria mostrou-se incoerente e de difícil concretização, principalmente por não diferenciar a responsabilidade.

Bekker, por sua vez, identifica o conteúdo da personalidade jurídica na disponibilidade de fruição de direitos. É exclusiva do homem não a possibilidade de fruição, mas a própria fruição de direito. Com efeito, somente o homem pode de fato fruir dos direitos; no entanto, a possibilidade pode ser conferida a coisas materiais e relações imateriais. A atribuição dessa personalidade traz uma maior discricionariedade para o legislativo, vez que fica a critério dos parlamentares a escolha das hipóteses contempladas por tal separação patrimonial. O cerne de sua teoria sobre a pessoa jurídica está em que esta se constitui de administração aliada a um conjunto de bens que passam a se restringir às finalidades estabelecidas na constituição da sociedade. Há uma separação desse patrimônio dos seus antigos proprietários. (SALOMÃO FILHO;1995)

Gieke reintroduz na teoria da pessoa jurídica a concepção do fenômeno associativo como “realidade social”. O mérito de sua teoria está em ter atentado para o perfil interno das associações. Para ele a associação tem capacidade de ter vontade própria. Ele identifica a “vontade própria” à existência da pluralidade de sócios, tendo-se a redução a um só sócio como “morte” da personalidade jurídica. Neste “tipo social” não há vontade independente do seu sócio. Somente a fundação poderia ”sobreviver”, por tempo limitado, à ausência de todos os sócios. (SALOMÃO FILHO;1995)

Tais teorias apontadas apresentam características que remetem às circunstâncias históricas nas quais estavam inseridos os seus respectivos teóricos, servindo apenas para a extração de idéias hábeis à uma construção teórica moderna acerca da situação do responsabilidade patrimonial no âmbito do exercício da empresa.

3.2. A teoria do contrato-organização como fundamento para a separação patrimonial.

Ao seu turno, o jurista Calixto Salomão Filho, ao defender a viabilidade da sociedade unipessoal, traz ao cenário jurídico brasileiro a idéia do contrato-organização como forma de fundamentar a necessidade de limitação da responsabilidade patrimonial e ao mesmo tempo refutar as teses tradicionais que defendem a existência de confusão patrimonial e de subordinação da empresa (objeto) ao empresário (sujeito de direito) na prática da empresa por único empresário, baseando-se nos conceitos de contrato de permuta e contratos associativos. (SALOMÃO FILHO; 1995; P. 58)

Para tanto, o referido jurista defende que a natureza organizacional do contrato social possibilita a concentração autônoma de competências decisórias para a sociedade desenvolver uma organização apta de forma a atribuir individualidade e perpetuidade ao patrimônio, tendo em vista que do sucesso de tal organização é que se poderá retirar os lucros almejados na referida atividade. Assim, é no valor organização e não na concentração de interesses que se identifica o elemento essencial do contrato social.

Daí, segundo seu entendimento, é que decorre a personalidade e não o contrário, isto é, a personalidade deve ser atribuída quando há uma nítida separação de interesses originada da criação de centro próprio de imputação ou centro gerencial destinado à otimização do patrimônio afeto à atividade, não se devendo percorrer o caminho contrário, qual seja, o de exigir-se como pressuposto a personalidade jurídica (existência de ao menos duas pessoas) para se proceder à separação patrimonial. (SALOMÃO FILHO, 1995, p.61)  

Desse modo, faz-se mister reconhecer a existência do interesse social de permanência (interesse da sociedade) e o interesse de obtenção do lucro (interesse particular).

Relativiza-se, desta maneira, a argumentação oriunda da concepção contratualista de que o interesse da empresa se identifica ao do empresário individual, o que resultaria na sua responsabilização ilimitada, possibilitando-se, a partir da argumentação retro, a existência de empresas individualmente exploradas com patrimônios distintos dos seus titulares.

4.    ELEMENTOS FUNDAMENTADORES DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL.

4.1. Aspectos gerais sobre o tema

A discussão acerca da limitação da responsabilidade no âmbito da atividade empresarial exercida de forma individual, em que pese toda a repercussão que ocasionou no cenário internacional, não tem obtido, até o presente momento, a devida relevância entre os juristas pátrios.

Observa-se que, enquanto nos países participantes da União Européia já se verifica a coexistência de formas de limitação de responsabilidade^[11], no Brasil ainda prevalece a discussão concernente à viabilidade de a referida limitação ser estendida aos empresários individuais.

Dessa forma, como se mostrará posteriormente, não se apresenta unânime a idéia ora defendida, podendo-se destacar alguns argumentos contrários a tal tese, tais como a proteção aos credores, a inexistência de separação de interesses entre o titular e a empresa, assim como a inexistência de separação patrimonial em virtude da despersonalização da empresa individual e a possibilidade de fraudes em favorecimento ao titular da atividade.

Por outro lado, ficou constatado que a situação econômica atual reclama pela urgente alteração da legislação brasileira regulamentadora de tal matéria.

Primeiro, pela óbvia necessidade de acompanhamento das alterações jurídico-econômicas externas, em decorrência do fenômeno denominado por José Eduardo Faria de Economia Globalizada, na qual estamos inseridos.

Segundo, pela verificação da existência de princípios constitucionais frontalmente contrariados pela ilimitação da responsabilidade dos empresários individuais, tais como o da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

Além disso, a flagrante ineficácia da norma incidente no caso também reflete tal necessidade, uma vez que se verificou a existência de sociedades cuja criação se deu com o único objetivo de limitação patrimonial, de forma flagrantemente fraudulenta, utilizando-se de sócios inexpressivos, os denominados “homens de palha”, sem qualquer representatividade, relevância ou interferência no exercício da empresa. Percebe-se, desse modo, que o contrato ensejador deste tipo societário encontra-se eivado de vício material, pois o elemento volitivo que o constitui não repousa na figura do “afecctio societatis”, mas no simples desejo de limitar a responsabilidade e, conseqüentemente, o risco.  

Outro argumento a ser levantado é o da vantagem que a referida limitação poderia proporcionar à economia, visto que a redução dos riscos, na atividade econômica, constantemente vem acompanhada da redução dos preços, das taxas de juros cobradas sobre as operações financeiras, tornando a atividade bastante convidativa, aumentando as chances de obtenção de êxito da atividade.

Por derradeiro, faz-se mister salientar a importância da continuidade da empresa para a sociedade, tendo em vista a existência de instrumentos normativos criados com o escopo de recuperá-las, como é o caso da Lei 11.101 de fevereiro de 2005. Diante desse cenário, cresce a importância de limitação patrimonial como meio preventivo de manutenção da empresa, beneficiando de forma direta a sociedade em sua integralidade, já que é para ela que se direcionam os produtos das atividades empresariais.

Destarte, as circunstâncias econômicas externas e internas, os princípios constitucionais supracitados, a ineficácia das normas regulamentadoras e o interesse coletivo na manutenção da empresa convergem para um ponto comum: a emergente necessidade de limitação da responsabilidade do empresário individual.

4.2    Argumentos contrários à tese da limitação patrimonial ora defendida.

Conforme já exposto, percebe-se que os argumentos sustentados pelos defensores da ilimitação patrimonial repousam, fundamentalmente, na idéia de proteção aos credores oriundos das relações jurídicas conexas à atividade empresarial, na impossibilidade teórica do reconhecimento da separação pelo direito brasileiro, na inexistência de autonomia patrimonial da firma individual e na possibilidade de fraudes em favorecimento dos titulares ou terceiros em detrimento dos credores da empresa.

No que concerne ao primeiro argumento, tem-se que a ilimitação da responsabilidade patrimonial representaria uma garantia maior para a satisfação do crédito, tendo

em vista o risco inerente ao exercício deste tipo de atividade econômica.  Desse modo, o credor teria à sua disposição uma relação maior de bens, na hipótese de uma eventual execução.

Insere-se, ainda, nesse contexto, a impossibilidade de o direito brasileiro recepcionar tal separação patrimonial no âmbito da firma individual, haja vista se tratar de instrumento jurídico idôneo apenas para as relações de natureza contratual^[12], qual seja a sociedade limitada, constituída mediante contrato social, ou nas sociedades por ações; não existindo tal característica na prática individual da empresa.

Com efeito, diante de tal realidade, resta ao empresário, segundo o entendimento prevalecente no ordenamento brasileiro, arcar com todos os riscos econômicos inerentes da atividade empresarial, tendo em vista a preservação do interesse dos credores e em defesa da norma vigente.

Por outro lado, é de se atentar para o fato de que a ilimitação da responsabilidade patrimonial se dá em duplo sentido, isto significa que a lei possibilita a um credor empresário executar bens particulares, da mesma forma que permite a satisfação dos credores pessoais do titular por meio da execução do patrimônio destinado à firma individual.

Sendo assim, a ilimitação da responsabilidade em comento apresenta dois gumes, ora beneficiando, ora prejudicando o credor empresarial, a depender da qualidade do crédito apresentado, posto que haverá a concorrência entre a totalidade de credores (particulares e profissionais) também em relação aos bens destinados à empresa, o que poderá significar a redução das garantias disponíveis. Logo, como se pode observar, a defesa de tal idéia perde substância na sua fundamentação teleológica.

Ora, a limitação patrimonial possibilitaria a impossibilidade de concorrência entre credores pessoais e credores empresariais. Além disso, não permitiria a execução de bens da empresa para satisfazer créditos particulares, o que poderia levar a firma à insolvência, após uma seqüência de desfalques patrimoniais.

Assim, a limitação da responsabilidade apresenta tal contrapartida à alegada proteção aos credores, o que pode, na situação concreta, representar uma verdadeira vantagem para os credores da empresa. Calixto Salomão Filho defende tal idéia, em sua defesa à sociedade unipessoal.

Do ponto de vista econômico, o problema que se coloca é saber até onde a limitação da responsabilidade pode implicar uma perda de crédito por parte da empresa, decorrente da diminuição da garantia oferecida aos credores. Tal critério pode ser contestado empiricamente, afirmando que é impossível determinar se o desaparecimento da concorrência dos credores pessoais do sócio sobre o passivo social (outra decorrência da limitação de responsabilidade) não contrabalança ou até supera essa aparente desvantagem. (SALOMÃO FILHO, 1995, p. 29/30)

É de se argumentar, ainda, que, não obstante as sociedades limitadas possuírem uma concepção contratual, não o são, no entanto, em sua essência, já que parte considerável de sua regulamentação é exercida pela Lei da Sociedades Anônimas;

Outro ponto a ser analisado é a inexistência de autonomia patrimonial da firma individual, como decorrência da tradição jurídica pátria de não contemplar o exercício individual da atividade empresarial com o instituto da personalidade jurídica. A idéia defendida em tal vedação é a presunção de identificação de interesses entre a firma individual e o seu titular, isto é, a obtenção de lucro, o que sugere a utilização da empresa em prol dos interesses particulares do seu titular, devendo este, portanto, suportar integralmente todos os riscos. Enquanto que, nas sociedades, verifica-se a presença de interesse coletivo, distinto do interesse de cada sócio (de obtenção de lucro), e que se reflete na manutenção da sociedade e na sua liquidez (liquidez).

Ademais, é de se argumentar que para a obtenção de êxito no exercício da atividade, mister se faz a criação de órgão gerencial com centro de decisões próprio, o que ensejaria a possibilidade de conciliar os interesses dos sócios ou do titular da empresa, aos interesses de continuidade da empresa. Em tal hipótese, Calixto Salomão Filho entende ser imputável à empresa as responsabilidades, já que se mostra capaz de tomar decisões de forma autônoma em relação ao seu titular. (SALOMÃO FILHO, 1995, p. 61)  

Por fim, cumpre ressaltar que a limitação da responsabilidade patrimonial deve vir acompanhada de todas as formas de coibição de fraudes contra os credores ou terceiros de boa-fé. Nesse sentido, temos saudosa lição de Carlos Concha

los incentivos a emprender requieren de La limitación de esponsabilidad, sin perjuicio de sacionar aquellos casos em que se han asumido riesgos com infracción de ley, como podría ser La administración com dolo o com La falta de La debida deligencia (CONCHA G., 2003, p. 36)

Desse modo, a limitação não se dará de forma absoluta, mas atenderá aos mesmos princípios que regem a disciplina jurídica da separação patrimonial nas sociedades empresárias, isto é, em todas as hipóteses previstas de desconsideração da personalidade jurídica, dever-se-á aplicar, analogicamente, a ruptura da limitação de responsabilidade do empresário individual, com a penetração da obrigação sobre os bens particulares do titular da firma.

Sendo assim, verifica-se que os argumentos utilizados pelos doutrinadores no sentido contrário à implementação da limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual no ordenamento jurídico pátrio, data vênia, vem perdendo paulatinamente a sua força persuasiva, haja vista às evidências empíricas seguirem em sentido contrário, isto é, as fundamentações acima expostas perdem espaço em virtude da necessidade de novo tratamento jurídico para o caso em tela.

4.3       O fenômeno da globalização econômica e os modelos de limitação no direito comparado.

A atual situação da economia global exige uma postura distinta por parte dos Estados. Mostra-se necessária a alteração normativa com a finalidade de tornar o ordenamento jurídico apto a comportar as mudanças estruturais causadas pelos progressos e alterações no novo cenário econômico.

Corroborando a idéia ora esposada, trazemos à colação os seguintes dizeres:

(...) As “linhas de produção” tornaram-se transnacionais. Esse fator é, também, de grande importância, inclusive por reduzir o poder dos Estados (sobre as empresas produtoras), onde se acham implantadas apenas partes, ou parcelas da atividade produtiva (...) (CAVALCANTI;1997; p. 69)

Logo, constata-se que o fenômeno da globalização econômica impõe modificações legislativas no sentido de adequar o Estado ao seu novo papel diante do cenário econômico estabelecido. A existência de divergência quanto ao tratamento destinado aos empresários nacionais em relação aos estrangeiros mostra-se prejudicial à implementação do regime de livre concorrência, já que a responsabilidade patrimonial é um dos elementos economicamente considerados no estabelecimento do preço do produto ou serviço fornecido.

Em outras palavras, a uniformização do tratamento jurídico dos empresários em nível global mostra-se imprescindível para a preservação de ambiente favorável para o exercício das atividades econômicas em condições de igualdade, protegendo-se a livre concorrência, tendo em vista a inevitável inserção de produtos e serviços estrangeiros no mercado nacional.  

Verifica-se, assim, que não é possível aos Estados permanecerem omissos, tendo em vista o extremo risco de seus ordenamentos deixarem de reunir as condições mínimas necessárias para regulamentar, de forma adequada, as novas espécies de relações oriundas da atividade empresarial no atual cenário, sob pena de perder o controle das referidas relações e de se apresentar soluções excessivamente obsoletas em relação aos demais ordenamentos jurídicos^[13] existentes.

Nesse sentido, verifica-se pertinente lição de Luiz Olavo Baptista:

Há muito que se vem observando que “o princípio da responsabilidade patrimonial ilimitada, especialmente no caso das pessoas físicas, não se coaduna com os caracteres apontados há algumas décadas, acrescenta-se o da transnacionalização da economia; associado ao princípio de conflito de leis de que as sociedades regem-se pela lei do local de sua constituição, o fato de que em alguns países se admite a sociedade unipessoal, temos sociedades unipessoais atuando legitimamente dentro de outros países – não é preciso ir longe para buscar exemplos: o chamado “Projeto Jari” era controlado pelo Sr. Ludwig, através de uma sociedade unipessoal.(BAPTISTA; 1992;149)

Diante dessa realidade, o Brasil situa-se em situação desconfortável, já que não promove o devido acompanhamento normativo das alterações econômica, principalmente no que tange à regulamentação jurídica da responsabilidade patrimonial dos empresários individuais, em sentido contrário ao comportamento adotado pela maioria dos estados soberanos. Senão, vejamos.

O princípio da limitação da responsabilidade se mostra presente em grande parte dos estados soberanos, como reflexo da citada modificação das relações econômicas. Visa-se, com isso, o estímulo à pequena e média empresa, uma vez que possibilita ao titular da firma individual exercer a atividade sem o correspondente comprometimento integral do seu patrimônio.

Com efeito, observa-se uma progressiva evolução doutrinária nesse sentido, conforme defende o senador chileno Sergio Fernández Fernández:

La evolución doctrinária que han experimentado las concepciones jurídicas em esta matéria há hecho que em todo El mundo se vaya entendiendo que es posible adscribir ciertos bienes – y no todo el patrimônio de uma persona – al desarollo de determinado negocio, arriesgandólos em el mismo. (FERNÁNDEZ; 2003; 115)

Ademais, o autor retro mencionado ainda alerta para um inconveniente da ilimitação patrimonial da responsabilidade da empresa individualmente explorada que estimula a alteração legislativa nos países que adotaram o princípio da limitação, qual seja a formação de sociedades irregulares, conforme se infere do trecho abaixo transcrito:

El mundo há ido advirtiendo progresivamente que esas restriciones no tienen justificación: lejos de otorgar garantias y seguridad, producen el efecto contrario; ellas disuaden al empresário de iniciar nuevos negócios, o lo alientam a buscar soluciones alternativas, no siempre acordes com La transparenia que la sociedade moderna demanda. Eso conduce a fórmulas torcidas em su origen e irregulares em su funcionamento.(FERNÁNDEZ; 2003;117) 

Tal princípio encontra ressonância em países como Liechtenstein, Paraguai, Costa Rica e Portugal, que adotaram o instituto do patrimônio de afetação como forma de limitar a responsabilidade da empresa individual.

As principais características do referido instituto são a afetação do patrimônio do titular da firma individual que corresponderá ao capital do “ente”, o titular da EIRL (Empresa Individual de responsabilidade Limitada) não poderá exercer outra atividade, registro público dos atos constitutivos, o termo EIRL deve integrar o nome empresarial, instituição de capital social mínimo, o patrimônio destacado somente deverá satisfazer as dívidas oriundas da atividade profissional (Moraes, 2005).  

Em outros estados, tais como Perú^[14], Chile^[15] e Panamá^[16] a EIRL é encarada como dotada de personalidade jurídica própria, sendo possuidora de patrimônio direcionada ao exercício da atividade e distinto do patrimônio do seu titular. Tal teoria repercutiu no Brasil, através de discussões no Plenário promovidas pelo Deputado Freitas e Castro^[17] sem que tenha, no entanto, conseguido lograr êxito.

Nesse diapasão, observa-se que há uma tendência em escala global de limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual, com o escopo de estimular o surgimento da micro e da pequena empresa, reduzir os seus custos e, como conseqüência, ensejar o crescimento econômico.

Desse modo, pode-se concluir que a atual situação econômica, definida por José Eduardo Faria como “Economia-mundo”^[18], exige uma maior uniformização do tratamento jurídico aplicado, sobretudo, nas relações empresariais, tendo a vista a necessidade de se garantir aos empresários oportunidades isonômicas em relação aos concorrentes estrangeiros e a adaptação paradigmáticas do ordenamento jurídico às novas exigências da atividade empresarial. (FARIA; 2000; P. 87)

4.4        Compatibilidade dos princípios constitucionais à limitação da responsabilidade patrimonial. 

Uma análise a ser realizada é a compatibilidade do tratamento jurídico dispensado à firma individual sob a óptica da nova realidade implantada pela Constituição Federal de 5 de outubro de 1988.

Verifica-se, após tal operação, que o ordenamento jurídico pátrio apresenta incoerência lógica ao permitir a validade das normas incidentes sobre as relações do empresário individual em face da norma suprema.

Ao depararmos com o artigo 1º da referida norma, já podemos perceber a existência de valores contrariados, conforme se poderá verificar adiante.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

É de se argumentar que os incisos III e IV são fundamentos, por si sós, suficientes para a construção de uma regulamentação mais favorável para aquele que exerce de forma individual a atividade de empresa. 

Ora, quando o constituinte elegeu a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da República, implicitamente, defende as causas do segmento mais frágil da economia, no qual se insere o empresário individual. Daí, pode se concluir que, para assegurar o valor da livre iniciativa e da dignidade da pessoa humana é necessário garantir a proteção das condições mínimas para tal, que pode significar a “blindagem” do patrimônio do titular da empresa individual contra os credores da relação empresarial. Ademais, não se pode pensar em livre iniciativa sem que os patrimônios particulares estejam libertados das obrigações oriundas da referida atividade econômica.

Outro elemento a ser considerado é que os artigos regulamentadores da ordem econômica na Constituição devem ser interpretados à luz dos princípios fundamentais, de forma sistemática. Deve-se proceder à relativização dos princípios econômicos em favor da concretização dos valores protegidos constitucionalmente. (MORAES, 2005,P.146)

A esse respeito, temos grande lição de Fábio Konder Comparato:

Os princípios da ordem econômica e social, ainda quando explicitados no texto normativo, consideram-se subordinados, todos eles, aos princípios fundamentais da soberania popular e do respeito aos direitos humanos (COMPARATO apud MORAES, 2005;p.146)

Acalentando a tese ora defendida, temos também comentários tecidos por Maria Antonieta Lynch de Moraes:

A dignidade da pessoa humana condiciona a atividade econômica a assegurar a todos essa existência. Nos termos dos dispositivos legais, a dignidade da pessoa humana alcança e inspira também a esfera de proteção jurídica de interesses econômicos, tendo essa mesma finalidade já referida (MORAES; 2005;p.149)

Conclui-se, portanto, que a liberdade de empresa, consagrada nos artigos 170 e seguintes da Constituição, deve estar, necessariamente, condicionada ao respeito a fundamentos constitucionais, principalmente a dignidade da pessoa humana e o valor do trabalho e da livre iniciativa.

O princípio constitucional da igualdade também se encontra prejudicado em virtude da postura adotada pelo ordenamento pátrio de responsabilizar integralmente o empresário individual pelas obrigações contraídas em decorrência do exercício da atividade mercantil.

A análise realizada para verificar o atendimento ao referido princípio baseia-se na analogia de situações concretas que se mostram idênticas, e que devem receber, em tese, o mesmo tratamento jurídico, salvo justificativa razoável.

Celso Antônio Bandeira de Melo, em trabalho sobre o conteúdo do princípio da igualdade, revela que a diferenciação de tratamento é possível, desde que sejam atendidas determinadas condições.

Para ele, não é permitido ao legislador individualizar o seu efeito diferenciador, exceto se os sujeitos são indetermináveis ou indeterminados. Ademais, deve existir justificativa racional, isto é, fundamento lógico para a distinção de tratamento, em outra palavras, a desequiparação deve ser idônea para a realização otimizada dos objetivos da norma. Por fim, se na desigualdade promovida valores constitucionais forem suprimidos, esta não restará legitimada e deverá ser extinta (BANDEIRA DE MELO, 2001, PP. 47-48).

Desse modo, a ordem jurídica não permite a desequiparação realizada de forma fortuita ou injustificada. Logo, não se justifica o critério formador da desigualdade ser o da pessoa que realiza a atividade (física ou jurídica).

Primeiro, porque não se fundamenta em critérios razoáveis, capazes de garantir o melhor atendimento ao escopo proposto pela norma jurídica incidente no caso em questão.

Além disso, constata-se que valores constitucionais considerados fundamentais são suprimidos em decorrência da distinção feita em relação aos sujeitos da atividade de empresa, sendo somente as sociedades protegidas em detrimento dos empresários individuais. O considerado princípio estruturante da dignidade da pessoa humana resta prejudicado em tal situação.

Em tal sentido, temos opinião de Freitas e Castro nos fundamentos do seu Projeto de Lei:

(...) o mesmo princípio e as mesmas razões que justificam a limitação da responsabilidade individual em diversos tipos de sociedades, se aplicou a essas empresas. Duas pessoas podem tentar um empreendimento sem arriscar a totalidade de seu patrimônio: fazer uma delas isoladamente não o pode. (DIÁRIO OFICIAL DO BRASIL apud MORAES; 2005)

Endossando o posicionamento ora adotado, faz-se oportuno trazer à baila a argumentação apresentada por Maria Antonieta Lynch de Moraes, em artigo relacionado ao tema[19]:

A disparidade latente existente entre o empresário individual que se encontra numa posição de desvantagem em relação ao empresário coletivo que, associado sob quaisquer das formas sociais com responsabilidade limitada, pode manter incólume seu patrimônio pessoal, não obstante, os riscos da atividade de ambos serem similares, é um justo e fundado argumento para a utilização de um mecanismo diferenciado por parte do empresário unipessoal. (MORAES, 2010, P. 72)

O derradeiro princípio transgredido com a ilimitação da responsabilidade patrimonial é o do favorecimento do tratamento dispensado à empresa de pequeno porte constituído pelas leis brasileiras e com sede administrativa no Brasil (MORAES, 2005, P. 156).

Trata-se de critério de isonomia, tendo em vista que as desigualdades entre os agentes econômicos devem ser contrabalanceadas pelos benefícios concedidos aos mais fracos. Prevalece, nesse caso, a idéia de que incumbe ao Estado, enquanto detentor do poder político, promover a igualdade material da condição de concorrer e não a mera igualdade formal.

Portanto, resta claro que as diretrizes traçadas pelo constituinte originário indicam a limitação da responsabilidade patrimonial como instrumento de concretização dos direitos e princípios constitucionalmente assegurados.

Argumente-se que a norma jurídica, para produzir efeito, necessita da força do poder político no sentido de realizar a conexão entre os mundos ontológicos e deontológicos. Portanto, o estado necessita posicionar-se de forma ativa e proporcionar as condições favoráveis para a produção de efeitos de suas normas, sob pena de as mesmas permanecerem na abstração sem qualquer eficácia na concretude das relações humanas.

Tal posicionamento é representado, no caso em tela, pela implantação de mudanças normativas tendentes a fortalecer a situação do empresário individual no cenário econômico moderno, visando-se o fiel atendimento aos princípios supracitados.

Nesse cenário, a necessidade de modificação do tratamento jurídico dispensado ao empresário individual ultrapassa os limites da simples discussão doutrinária para ganhar relevo de problemática constitucional. 

4.5        A ineficácia social da norma incidente.

A análise da norma jurídica civil incidente sobre as relações envolvendo o empresário individual tem grande importância para a configuração da necessidade de alteração da referida regulamentação, uma vez que as mesmas são responsáveis pela existência de sociedades fictícias em prejuízo dos seus concorrentes, fieis cumpridores da referida norma.

Para Tércio Ferraz JR., a norma jurídica deve possuir três qualidades distintas sem as quais não poderá realizar a sua função social, quais sejam a validade, a vigência e a eficácia.

Note-se que, num primeiro momento, atendidos os requisitos legais de formação da norma, ela adquire a validade perante o ordenamento jurídico. A vigência, por sua vez, decorre do decurso do prazo previsto no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, de 45 (quarenta e cinco) dias, ou de outro prazo qualquer previsto na própria norma. Pode até ter vigência imediatamente após a publicação.

A eficácia constitui a capacidade de a referida norma produzir regularmente os seus efeitos. Para tanto, necessita atender a certos requisitos, sendo uns de natureza técnico-normativa e outros de natureza fática. Os primeiros elementos dizem respeito à questão de dependência de algumas normas em relações a outras para a produção de efeitos(FERRAZ JR, 2003, p.199).

Os elementos fáticos tornam a norma socialmente eficaz. Isso significa que encontra condições adequadas para produzir seus efeitos no caso concreto. Tal tipo de eficácia é também denominada efetividade (FERRAZ JR, 2003, p.199).

Transferindo tal análise para as normas incidentes sobre as relações jurídicas envolvendo a firma individual, tem-se que as mesmas possuem validade, pois foram elaboradas pela autoridade competente, obedecendo-se os ditames legais; encontram-se vigentes, haja vista já haver transcorrido a vacatio legis; no entanto, não encontram as condições fáticas adequadas para a produção dos seus efeitos, em decorrência dos fatores já expostos, tendo, como conseqüência, o desatendimento por boa parte dos empresários individuais.

Vale ressaltar que a norma jurídica é instrumento de realização do direito, que deve cumprir a função social de manutenção da ordem pública e do apaziguamento social, criando situação confortável e segura para os membros da sociedade. Deve, para tanto, representar um comando de comportamento considerado desejável perante os valores estimados na sociedade em que vige. Sendo assim, deve se esperar da norma uma atuação propulsora de benefício de ordem geral.

Nesse diapasão, observa-se que as normas civis em tela não têm cumprido a referida função, uma vez que dispensam tratamento diferenciado entre aqueles que a cumprem e os que criam, de forma fraudulenta, sociedades fictícias.

Tal desequiparação apresenta-se de forma prejudicial para os cumpridores, em decorrência da ilimitação patrimonial, já que os fraudadores não sofrem qualquer sanção em virtude da ilegítima limitação da sua responsabilidade de que gozam.

Desse modo, rompe-se a lógica comum das normas, uma vez que o seu fiel cumpridor é quem sofre o ônus de suportar a situação economicamente desfavorável em relação aos seus burladores.   

Assim, possibilita-se a criação de situação em que duas pessoas em condições fáticas iguais, isto é, empresários individuais de fato, sujeitarem-se a dois regimes distintos o de separação e o de unificação do patrimônio em relação à atividade empresarial exercida. Isso porque o primeiro criou uma sociedade com o único objetivo de limitar a sua responsabilidade, enquanto o segundo seguiu rigorosamente as disposições normativas incidentes sobre o caso. Trata-se de flagrante transgressão às finalidades a que se propõe a norma jurídica.

Do exposto, observa-se que a norma jurídica incidente sobre o caso necessita ser alterada, pois não mais atende às expectativas sociais.  

4.6 A importância da manutenção da empresa para o bem social.

Conforme já discutido, a atividade empresarial não deve ser analisada apenas sob a óptica daqueles que a exercem, isto é, dos participantes ativos, os empresários. Deve-se, também, ter em vista os benefícios trazidos pela atividade no ambiente em que é exercido. 

A empresa é definida pelo novo Diploma Civil, em seu artigo 966, como “atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”. Deste modo, não restam dúvidas de que a referida atividade é direcionada ao saneamento das necessidades sociais. Tem-se, portanto, que a principal finalidade da empresa é o abastecimento social.

Assim, deve se considerar os aspectos relacionados à manutenção da empresa para a determinação de sua regulamentação jurídica. A existência de um estabelecimento empresarial representa a geração de empregos, a injeção de capitais e o desenvolvimento econômico para o local em que a referida atividade existe.

Em outras palavras, a existência da empresa não é somente vantajosa para o seu titular em decorrência dos benefícios financeiros que a mesma pode gerar, mas é igualmente importante para os destinatários de tal serviço, qual seja a sociedade.

Deve-se, portanto, ressaltar a importância da manutenção da empresa como instrumento propulsor do desenvolvimento econômico, tendo-se em vista a variedade de oportunidades que são criadas tanto diretamente como indiretamente em decorrência do microorganismo sócio-econômico que se desenvolve em torno da empresa.

Nesse sentido temos lição do Deputado Osvaldo Biolchi^[20] a calhar tal posicionamento:

Malgrado vivermos numa sociedade eminentemente capitalista, neoliberal e de forte economia globalizada por meio de blocos integrados, a empresa se constitui hoje, patrimônio de todos, com conotação social. Deste organismo multidisciplinar que traduz depende essencialmente o trabalhador; as regras de consumo se estabelecem, os impostos são recolhidos, a demanda e a oferta se regulam, o controle inflacionário é supervisionado e a sociedade marcha na direção do crescimento e do desenvolvimento. (TOLEDO, 2007, XXXVII)

Ora, não restam dúvidas de que a preservação da empresa é um valor a ser perseguido pelos detentores do poder político, dada a sua importância estrutural no desenvolvimento social. A maior prova disso é a construção de norma cujo objetivo crucial é a recuperação da empresa em crise e só num segundo momento é que se pensa na decretação da falência, salvo quando a recuperação se mostrar inviável.

O artigo 47 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência resume o escopo do legislador em tal sentido:

ART. 47 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica

Destarte, pode-se concluir que a continuidade da atividade empresarial representa a ininterrupção da produção de bens e serviços em benefício da sociedade e da prosperidade econômica.

Diante de tal realidade, apresenta-se necessário para a sociedade o desentravamento burocrático, o estímulo à atividade empresarial, através da limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual, diante do risco de interrupção da referida atividade econômica ou, até mesmo, da possibilidade da ausência de prestação de alguns serviços relevantes para a sociedade, em virtude da falta de estímulo à exploração individual de tal atividade.

Dessa forma, se a manutenção da empresa como fonte propulsora da economia levou os legisladores a criarem norma de recuperação judicial, através de movimentação da máquina jurisdicional brasileira, num processo bastante oneroso; por mais forte razão deve promover à limitação da responsabilidade do titular da firma individual, como forma não só de manter as já existentes, mas também de ampliar a quantidade de serviços e bens prestados e destinados à sociedade.

Nesse diapasão, tem-se que uma modificação legislativa neste sentido representaria a construção de realidade jurídico-econômica idônea para que os pequenos e médios empresários possam, cada vez mais, desenvolver suas atividades, livres dos excessivos encargos que o insucesso poderia lhes causar. Em decorrência, verificar-se-ão todos os benefícios estruturais já acima expostos.  

5      CONCLUSÃO.

Diante do que foi exposto, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro se apresenta retrógrado e conservador no que concerne ao tratamento jurídico dispensado à responsabilização patrimonial do empresário individual, tendo em vista os pressupostos teóricos em que se baseia a distinção do tratamento jurídico dispensado à firma individual em relação às sociedades limitadas e anônimas.

Basta observar que a tendência verificada nos países componentes da União Européia, bem como em alguns Estados da América Latina[21] é no sentido de proporcionar ao empresário individual as mesmas proteções de que se valem as multirreferidas sociedades empresárias.

Podemos apontar como ponto relevante para essa nova postura, a construção teórica moderna tendente a conceber a separação patrimonial entre os bens afetos ao exercício da empresa daqueles utilizados nas relações particulares do empresário individual, tal como pode ser observada na teoria do contrato organizacional.

Desse modo, evidencia-se a importância da discussão dos estudiosos acerca da compreensão de tal fenômeno de modificação paradigmática, enquanto fruto de amadurecimento teórico, no qual se observa a flexibilização das clássicas teses impeditivas da adoção de uma sistemática de responsabilidade patrimonial mais favorável aos empresários, em virtude da uma suposta impossibilidade de separação patrimonial.

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