O presente artigo aborda o novo regime legal das debêntures no Brasil, instituído através da Medida Provisória nº 517, de 30 de dezembro de 2010 (MP 517/2010). Também analisa as mudanças introduzida pela própria MP 517/2010 quanto à carga tributária incidente sobre esses títulos, no tocante ao Imposto de Renda na Fonte (IRF), bem como as alterações feitas pelo Decreto nº 7.412, igualmente datado de 30 de dezembro de 2010 (Decreto 7.412/2010), no que diz respeito ao  Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF). O Decreto 7.412/2010 alterou o regulamento do IOF, aprovado pelo Decreto no 6.306, de 14 de dezembro de 2007.

I - Introdução

Debêntures são títulos representativos de dívida que podem ser emitidos pela sociedade anônima (o emissor ou a companhia emitente) e conferem a seus titulares (os debenturistas) direito de crédito contra o emissor, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. As debêntures emitidas por companhia aberta são classificadas como valores mobiliários e estão sujeitas a registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures. Cada emissão pode ser dividida em séries. As debêntures da mesma série terão igual valor nominal e conferirão a seus titulares os mesmos direitos. Cada nova série de mesma emissão será objeto de aditamento à respectiva escritura.

A debênture poderá conter cláusula de correção monetária[1] e assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso. A debênture poderá ser conversível em ações (debênture conversível), nas condições constantes da escritura de emissão[2].

Existem quatro espécies de debêntures[3]: (i) debêntures quirografárias, que não gozam de nenhuma preferência; (ii) debêntures subordinadas, que contém cláusula de subordinação aos credores quirografários, preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidação da companhia; (iii) debêntures com garantia real, que tem a garantia de um determinado bem; e (iv) debêntures com garantia flutuante[4]. A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo.

II - Legislação Aplicável

Atualmente, o regime legal aplicável às debêntures está previsto nos artigos 52 a 74 da Lei das Sociedades por Ações. A matéria é regulada pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei 6.404/1976), com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, e pela MP 517/2010. As mudanças instituídas pela MP 517/2010, que serão analisadas a seguir, visam adequar o regime ao qual as debêntures estão sujeitas a processos mais flexíveis de emissão e permitir a formação de um mercado secundário mais dinâmico para a negociação de debêntures, que são instrumentos considerados essenciais para viabilizar o financiamento de longo prazo da economia brasileira.

III - Alterações na Lei das Sociedades por Ações

As modificações introduzidas na Lei das Sociedades por Ações pela MP 517/2010, no tocante às debêntures, são as seguintes:

1. Flexibilização da recompra de debêntures pelo emissor

As novas regras permitem ao emissor melhor administrar a sua exposição ao mercado e o seu padrão de endividamento (nova redação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 55 da Lei 6.404/1976, aprovada pelo artigo 6º da MP 517/2010).

A amortização de debêntures da mesma série que não tenham vencimentos anuais distintos e o resgate parcial de debêntures[5] continuarão a ser feitos por sorteio. Nesse particular, a sistemática não sofreu nenhuma alteração. Todavia, se as debêntures estiverem cotadas por preço inferior ao valor nominal, a amortização ou o resgate parcial deverão ser feitos por compra no mercado de valores mobiliários, observadas as regras pertinentes da CVM[6]. Anteriormente, tais operações somente podiam ser feitas por compra em bolsa de valores, e agora poderão ser feitas tanto em bolsa quanto no mercado de balcão.

A companhia poderá adquirir debêntures de sua emissão, desde que observe as regras expedidas pela CVM[7]. Essa aquisição, quando ocorrer, deverá constar do relatório de administração e das demonstrações financeiras da companhia emitente. Antes essa aquisição pelo emissor somente podia ser feita por valor igual ou inferior ao valor nominal das debêntures. Essa condição foi eliminada da Lei das Sociedades por Ações e o preço de aquisição deverá ser regulamentado oportunamente pela CVM.

2. O Conselho de Administração poderá deliberar sobre qualquer espécie de debênture

Regra geral, a deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da Assembléia Geral de Acionistas, que poderá delegar essa competência ao Conselho de Administração em determinadas hipóteses expressamente previstas na Lei das Sociedades por Ações.

A MP 517/2010 estabelece a competência do Conselho de Administração para a deliberação sobre a emissão de debêntures de qualquer espécie, inclusive debêntures conversíveis (nova redação do parágrafo 1º do artigo 59 e inclusão de novo parágrafo 2º no referido artigo 59 da Lei 6.404/1976, que também constam do artigo 6º da MP 517/2010).

Dentre as hipóteses previstas, temos a regra do parágrafo 1º do artigo 59 da Lei 6.404/1976, segundo a qual, na companhia aberta, o Conselho de Administração poderá deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, independentemente de disposição estatutária, ou seja, ainda que o estatuto social do emissor seja omisso a esse respeito ou regule a matéria de forma diferente. Aplicam-se aqui as regras de capital autorizado[8]. No regime anterior, a competência do Conselho de Administração estava limitada a deliberar apenas sobre debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real.

O mesmo parágrafo 1º do artigo 59 da Lei 6.404/1976 já determinava e continua a estipular que a Assembléia Geral de Acionistas poderá delegar ao Conselho de Administração sobre as seguintes condições: (ii) a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate das debêntures; (ii) a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros e do prêmio de reembolso, se houver; (iii) o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures; e (iv) a oportunidade da emissão. Nesse aspecto a situação continua exatamente  a mesma e não houve qualquer alteração.

Continua a ser de competência privativa da Assembléia Geral de Acionistas deliberar sobre: (i) o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e a sua divisão em séries, se for o caso; (ii) o número e o valor nominal das debêntures; (iii) as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver; (iv) as condições da correção monetária, se houver; e (v) a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão. Também nesse sentido nada mudou. Essa regra consta do caput do artigo 59 da Lei 6.404/1976.

O novo parágrafo 2º do artigo 59 da Lei 6.404/1976 permite que o estatuto social da companhia aberta autorize o Conselho de Administração a deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações. Nesse caso caberá ao Conselho de Administração especificar o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures, bem como as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas[9]. O aumento de capital poderá ser realizado em valor do capital social ou em número de ações.

3. As emissões podem ser realizadas concomitantemente

A MP 517/2010 permite realizar várias emissões concomitantemente, o que permite ao emissor aproveitar de maneira mais eficiente as oportunidades que surgirem no mercado para o lançamento de debêntures com características diferentes (nova redação do parágrafo 3º do artigo 59 da Lei 6.404/1976, aprovada pelo artigo 6º da MP 517/2010).

Nos termos do parágrafo 3º do artigo 59 da Lei 6.404/1976, a Assembléia Geral de Acionistas poderá deliberar que a emissão terá valor e número de série indeterminados, dentro dos limites por ela fixados. No regime anterior, a companhia não podia efetuar nova emissão antes de colocadas todas as debêntures das séries de emissão anterior ou canceladas as séries não colocadas, nem negociar nova série da mesma emissão, antes de colocada a anterior ou cancelado o saldo não colocado. Tais restrições foram completamente eliminadas.

4. Não mais existe limite para a emissão de debêntures quirografárias

A MP 517/2010 revogou o artigo 60 da Lei 6.404/1976, que previa limite para a  emissão de debêntures quirografárias (a revogação consta do inciso I do artigo 21 da MP 517/2010). Conseqüentemente, as debêntures quirografárias são igualadas às debêntures subordinadas, que não estavam sujeitas a nenhum limite, e por esse motivo até agora acabavam sendo mais utilizadas pelo mercado. Com essa revogação, a escolha do emissor entre esses instrumentos de captação de recursos (debênture quirografária e debênture subordinada) levará em conta critérios de conveniência e deixará de ser feita por  mera "indução legal".

O artigo 60, ora revogado, determinava que o valor total das emissões de debêntures quirografárias não podia ultrapassar o capital social da companhia, exceto nos casos previstos em lei especial. Todavia, esse limite poderia ser excedido até alcançar 80% do valor dos bens gravados, próprios ou de terceiros, no caso de debêntures com garantia real. Esse percentual era determinado em relação à situação do patrimônio da companhia, depois de investido o produto da emissão. Neste caso, os recursos ficariam sob controle do agente fiduciário dos debenturistas, sendo entregues à companhia, observado o percentual de 80%, à medida em que fosse sendo aumentado o valor das garantias. No caso de debêntures com garantia flutuante, o limite poderia ser excedido até alcançar 70% do valor contábil do ativo da companhia, diminuído do montante das suas dívidas garantidas por direitos reais. O dispositivo revogado também atribuía à CVM competência para fixar outros limites para emissões de debêntures negociadas em bolsa ou no mercado de balcão, ou a serem distribuídas no mercado. A emissão de debêntures subordinadas não estava sujeita a nenhum limite.  Todas essas restrições não mais existem.

5. O mesmo agente fiduciário poderá ser contratado para diferentes emissões de uma mesma companhia

A MP 517/2010 permite contratar um mesmo agente fiduciário para diferentes emissões de uma mesma companhia, nos termos de regulamentação a ser expedida pela CVM (nova redação da alínea (a) do parágrafo 3º do artigo 66 da Lei 6.404/1976, aprovada pelo artigo 6º da MP 517/2010). A própria CVM reconhece que hoje a demanda de mercado por serviços de agente fiduciário é maior do que a real oferta de tais serviços, e a CVM já se deparou várias vezes com pleitos de flexibilização do regime anterior.

No regime anterior, não podia ser agente fiduciário pessoa que já exercesse essa função em outra emissão da mesma companhia. Em decorrência do novo regime, o mesmo agente fiduciário poderá atuar em diferentes emissões de uma mesma companhia, nos termos autorizados pela CVM[10].

A CVM editou a Instrução CVM nº 490, de 24 de janeiro de 2011 (Instrução CVM 490/2011), que altera a Instrução CVM nº 28, de 23 de novembro de 1983, sobre o exercício da função de agente fiduciário na emissão de debêntures. A Instrução CVM 490/2011 permite que uma mesma pessoa física ou instituição financeira seja contratada para exercer a função de agente fiduciário em emissão de debêntures de companhias integrantes do mesmo grupo. Em contrapartida, a Instrução CVM 490/2011 impõe ao agente fiduciário deveres de transparência em relação à existência de outras emissões de debêntures, públicas ou privadas, feitas por sociedade coligada, controlada, controladora ou integrante do mesmo grupo da emissora em que tenha atuado como agente fiduciário no período, especificando os seguintes dados: (i) denominação da companhia ofertante; (ii) valor da emissão; (iii) quantidade de debêntures emitidas; (iv) espécie; (v) prazo de vencimento das debêntures; (vi) tipo e valor dos bens dados em garantia e denominação dos garantidores; e (vii) eventos de resgate, amortização, conversão, repactuação, inadimplemento do período. A divulgação da existência de outras emissões de debêntures, bem como as respectivas características das emissões, deve ser feita por meio do relatório anual destinado aos debenturistas e de publicação imediata na página na internet (webpage). Essa Instrução não contempla as alterações promovidas no artigo 66 da Lei 6.404/76 pela MP 517/2010, pois tais regras ainda estão sendo avaliadas e serão objeto de Audiência Pública tão logo seja concluído o processo de conversão da medida provisória em lei.

6. Periodicidade da Correção monetária

Embora essa matéria não tenha sido prevista na Lei das Sociedades por Ações, a MP 517/2010 contém um dispositivo específico que trata da questão da periodicidade da correção monetária em debêntures e letras financeiras (artigo 7º da MP 517/2010). Esse dispositivo procura resolver uma distorção que já há algum tempo atormenta o mercado, que diz respeito à possibilidade ou não de emissão de debêntures com cláusula de correção monetária inferior a um ano.

A Lei das Sociedades por Ações não contém nenhum dispositivo sobre a periodicidade da correção monetária. Apenas estabelece, no parágrafo 1º do artigo 54 de Lei 6.404/1976, que a debênture poderá conter cláusula de correção monetária, com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública, na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei.

De acordo com o artigo 7º da MP 517/2010, as debêntures podem ter correção monetária em periodicidade igual àquela que tiver sido estipulada para o pagamento de juros, ainda que esse período seja inferior a um ano. Portanto, a partir de agora, a legislação permite compatibilizar o período de correção monetária e o período de juros. Se o período contratado para pagamento de juros for superior, igual ou inferior a um ano, o mesmo princípio prevalecerá em relação à correção monetária. Vale dizer, se a periodicidade para pagamento de juros for inferior a um ano, a correção monetária igualmente será determinada com base nesse prazo inferior a um ano. A mesma regra aplica-se às letras financeiras[11].

IV - Benefícios Fiscais Aplicáveis às Debêntures

Além das alterações introduzidas no regime legal das debêntures previsto na Lei das Sociedades por Ações, convém mencionar o tratamento tributário mais benéfico que foi especificamente concedido às debêntures.

A MP 517/2010 diminuiu a carga do IRF incidente em diversas operações, especialmente as relacionadas a investimentos em infraestrutura e também fomenta o mercado secundário de títulos e valores mobiliários, conforme descrito a seguir:

Investimento externo em títulos e valores mobiliários. A alíquota do IRF foi reduzida a zero, no caso de rendimentos produzidos por títulos ou valores mobiliários adquiridos a partir de 1º de janeiro de 2011, objeto de distribuição pública, de emissão de pessoas jurídicas de direito privado não classificadas como instituições financeiras e regulamentados pela CVM ou pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, exceto no caso de o investidor se situar em país com a tributação favorecida[12]. Para beneficiar-se dessa alíquota zero, os títulos ou valores mobiliários deverão ser remunerados por taxa de juros prefixada, vinculada a índice de preço ou a taxa referencial - TR e ainda, cumulativamente, apresentar: (i) prazo médio ponderado superior a quatro anos, a ser definido pelo CMN; (ii) vedação à recompra do papel pelo emissor nos dois primeiros anos após a sua emissão; (iii) inexistência de compromisso de revenda assumido pelo comprador; (iv) prazo de pagamento periódico de rendimentos, se existente, com intervalos de, no mínimo, 180 dias; (v) comprovação de que o ativo tenha sido negociado em mercados regulamentados de valores mobiliários; e (vi) procedimento simplificado a ser definido pelo CMN, que demonstre o objetivo de alocar os recursos captados em projetos de investimento.

Investimento em debêntures emitidas por Sociedade de Propósito Específico (SPE). Incidência do IRF, exclusivamente na fonte, no caso de debêntures emitidas por SPE constituída para implementar projetos de investimento na área de infraestrutura, considerados como prioritários na forma regulamentada pelo Poder Executivo Federal[13]. Os rendimentos auferidos por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no País sujeitam-se às seguintes alíquotas: (i) zero, quando auferidos por pessoa física; e (ii) 15%, quando auferidos por pessoa jurídica[14]. Esse benefício aplica-se às debêntures que atenderem aos requisitos descritos no parágrafo anterior e forem emitidas entre 1º de janeiro de 2010 e 31 de dezembro de 2015.

Investimento em Fundo de Investimento que possua debêntures emitidas por SPE. O investimento em Fundos de Investimento que possuam mais de 85% do valor do patrimônio líquido do fundo alocado em debêntures emitidas por SPE estão sujeitas à alíquotas reduzidas de IRF[15], como segue: (i) zero, quando auferidos por pessoa física ou beneficiário residente ou domiciliado no exterior, exceto no caso de o investidor se situar em país com a tributação favorecida; e (ii) 15%, quando auferidos por pessoa jurídica brasileira[16].

Mercado Secundário. A MP 517/2010 alterou a forma de tributação quando do pagamento de rendimentos periódicos de títulos e valores mobiliários, acabando com uma distorção que prejudicava o adquirente no mercado secundário[17]. A partir de 1º de janeiro de 2010, o IRF passará a incidir somente sobre a diferença entre o rendimento periódico pago e o custo de aquisição do título e não mais sobre o valor total do rendimento periódico.

Outro benefício fiscal, que diz respeito ao IOF, foi introduzido pelo Decreto 7.412/2010, que reduziu a zero a alíquota do IOF que incide sobre operações envolvendo títulos e valores mobiliários, no caso de títulos privados de renda fixa, benefício esse que se aplica às debêntures que se enquadram nessa categoria[18].

V - Conclusão

As alterações introduzidas pela MP 517/2010 simplificam o processo de emissão de debêntures e possibilitam aos emissores administrar os riscos de mercado e melhorar as condições para a negociação desses instrumentos no mercado secundário. Embora seja atípico submeter aos participantes do mercado de valores mobiliários, para discussão, o texto de alterações já editadas por meio de medida provisória, a CVM decidiu realizar uma audiência pública. Através da Audiência Pública SDM nº 01, de 3 de janeiro de 2011[19], a CVM pretende verificar, com toda a transparência possível, a precisão dessas alterações e identificar possíveis conseqüências não previstas inicialmente, e  encaminhará os eventuais comentários e sugestões que receber ao relator do processo no Congresso Nacional, a quem caberá  converter a MP 517/2010 em lei.

As mudanças na carga tributária incidente sobre as debêntures, quanto ao IRF e ao IOF, feitas através da MP 517/2010 e o Decreto 7.412/2010, respectivamente, visam tornar esses títulos mais atraentes como aplicações financeiras.

Finalmente, cumpre ressaltar que, para viabilizar as importantes modificações aprovadas pela MP 517/2010 no regime legal das debêntures, regido pela Lei das Sociedades por Ações, a CVM deverá ainda emitir as regras que regularão: (i) as condições para amortização e o resgate parcial de debêntures da mesma série, que não tenham vencimentos anuais distintos, por compra no mercado de valores mobiliários (bolsa e mercado de balcão), quando as debêntures estiverem cotadas por preço inferior ao valor nominal (parágrafo 1º do artigo 55 da Lei 6.404/1976); (ii) as condições para aquisição pela companhia de debêntures de sua emissão (parágrafo 2ª do artigo 55 da Lei 6.404/1976); e (iii) as condições em que a mesma pessoa poderá exercer a função de agente fiduciário dos debenturistas em outra emissão da mesma companhia (alínea "a" do parágrafo 3º do artigo 66 da Lei 6.404/1976).