Resumo: Este artigo trata do estudo da licitação no Direito Administrativo,  numa ampla visão constitucional e infraconstitucional, de onde derivam todos os princípios fundamentais e regras jurídicas, assim como toda a legislação vigente,  no que tange ao referido instituto. Postula o artigo sobre a interdisciplinaridade na pesquisa jurídica fundamental, vislumbrando como eixo norteador da pesquisa interdisciplinar, ou seja: a Lei no. 8.666/93.

Palavras-chave:  licitação, constituição, Direito Administrativo, pesquisa, interdisciplinaridade

1 INTRODUÇÃO

Assevera a lógica jurídica que o estudo do raciocínio dos juristas se apresenta na forma de uma argumentação, cuja estrutura difere daquela da lógica formal, e que varia de acordo com o que seja entendido como direito em determinadas época e sociedade. Diante da lógica jurídica, pesquisas fundamentais que apresentam a interdisciplinaridade normativa fazem jus a um estudo minucioso e meticuloso do que seja um eixo norteador da pesquisa social como um todo, na esfera jurídica. Diante das formas de argumentação da pesquisa jurídica, escolheu este artigo científico por estudar no Direito Administrativo o instituto Licitação.

Vive-se atualmente o que aparenta ser uma transição paradigmática em que vários vínculos do Direito, incluído aí como eixo norteador o Direito Administrativo, o qual se encontra em marcos basilares nas esferas constitucional, civil, penal, empresarial, processual penal e civil e em outros âmbitos da interdisciplinaridade. Impossível fazer uma leitura da Administração Pública e do instituto Licitação, postulado pela Lei no. 8.666/93, sem a formação de um mundo jurídico que fez surgir novos parâmetros de entendimentos eficazes da boa administração pública,  bem como  o aparecimento de novas figuras importantes que abarcam novos meios de ajudar, argumentar ou infringir a ordem legal. Portanto, trata este artigo científico-jurídico, como prerrogativa principal, a concatenação de idéias elucidativas referentes ao instituto acima epigrafado em sua pesquisa jurídica fundamental em algumas áreas interdisciplinares do Direito.

2 LICITAÇÃO E APLICAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

   A licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração Pública seleciona a proposta que oferece mais vantagens para o contrato de seu interesse. A licitação compreende as seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Licitação, portanto, é o gênero, do qual as modalidades são espécies. Por isso mesmo, os preceitos genéricos aplicam-se a todas as modalidades e os específicos regem cada uma delas em particular. A palavra licitação provém do latim liceri, licitatione, licitatio e quer dizer: venda por lances, dar preço, oferecer lance.

Também se torna um procedimento rigorosamente determinado a que o Poder Público se submete, estando previsto na Constituição e em legislação infraconstitucional, que se desenvolve na idéia de competição isonômica entre os interessados em contratar.

Não se pode, pois, no estudo e aplicação do Direito Administrativo, prescindir da análise do procedimento licitatório, que inspira festejados doutrinadores em suas obras, bem como fascina estudiosos interessados em tal assunto.

2.1 Natureza jurídica

Esse instituto do Direito Administrativo atualmente é regulamentado pela Lei nº 8.666, de 21.06.93, que em seu artigo Art. 37, XXI, da CF e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

O procedimento dinamizado licitatório, que inverte as fases de julgamento e habilitação, e que por outro lado enseja muita polêmica entre doutrinadores e aplicadores do Direito. Licitação é, portanto, um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

Essa dupla finalidade – obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratantes – é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo. O Decreto-lei no. 2.300, de 21.11.86, instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, editando disposições específicas para a União e suas autarquias e normas gerais para os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios como, também, para suas entidades paraestatais. É o que consta de seus arts. 1º e 2º, c/c os arts. 85 e 86. Essas normas gerais agora encontram embasamento na CF, art. 22, XXVII.

Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da licitação, o da probidade administrativa (art. 39).

O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere.

3  A INTERDISCIPLINARIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O envolvimento do Direito Processual Civil é interstício com o Direito Administrativo e a Lei de Licitação.  Tal aparato se traduz em vários procedimentos recursais para a conexão da licitação em determinações e em suas bases legais. Importante se torna postular o que sejam recursos. Nos dizeres de Barbosa Moreira (s.d.) apud Michelle Abras (2010), recurso é um remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração e decisão judicial que se impugna.

A previsão de recursos administrativos é de ordem geral porque atende ao direito fundamental à ampla defesa, que o art. 5º, LV, da CF/88 garante aos acusados, tanto em sede processual ou judicial quanto administrativa.

Quanto ao conteúdo da norma, a Lei no. 8.666/93 prevê três espécies de recursos administrativos:

a)            recurso hierárquico – é o pedido de reexame dirigido à  autoridade superior à que proferiu o ato;

b)            representação – é a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração;

c)            pedido de reconsideração - tem seu cabimento bastante restrito, ou seja, apenas contra Ato de Ministro e Secretários Estaduais e Municipais (art. 109, III);

No que se refere à esfera judicial, os instrumentos utilizados que visam assegurar direitos eventualmente violados em processo licitatório são:

a)             o mais comum e eficaz é o mandado de segurança, utilizado para correção do procedimento durante sua realização;

b)            a ação popular e a ação civil pública, utilizadas posteriormente ao deslinde da licitação;

Há de se observar que a lei é omissa quanto ao uso de fax como veículo de transmissão de recurso, embora não o seja para os fins do art. 32, que reflexamente o proíbe ao exigir que os documentos sejam apresentados no original ou por qualquer processo de cópia autenticada, o que o fax não é capaz de atender. Sugere-se a  solução adotada pelo STF, que admite a utilização de fax, desde que a ratificação do recurso (pela apresentação de seu texto original) sobrevenha enquanto não esgotado o decurso do prazo recursal (PEREIRA JUNIOR, 2006, BRUNO, 2005).

No que tange aos efeitos do recurso, ao receber o recurso hierárquico, a autoridade competente (aquela que praticou o ato recorrido) terá que declarar os efeitos em que o recebe; se suspensivo, sobresta-se o processo administrativo até a decisão final; a lei atribui efeito suspensivo ao recurso hierárquico em apenas duas hipóteses; 1-contra atos que habilitam ou inabilitam licitante, ou que julgam as propostas; 2-contra os demais atos (artigo 109, I), desde que o faça fundada em razões de interesse público; se devolutivo, prossegue-se no processo.

A impugnação ao edital, apesar de não elencado entre os recursos administrativos, serve como instrumento de correção e assecuratória da legitimidade do procedimento Administrativo, sendo que,  o recurso administrativo,  previsto no art. 109, I, da Lei de Licitações, encontram-se fora do foco deste estudo, pois cinge-se tão-somente ao cabimento e interposição de recursos administrativos no processo licitatório (PEREIRA JUNIOR, 2006, BRUNO, 2005).

Constitui-se desistência dos recursos uma das formas que ensejam a extinção do processo sem análise do mérito do processo administrativo. Via de regra, esta renúncia, quanto à interposição de recursos, ocorre nas sessões de abertura dos envelopes habilitação, ocasião em que há previsão legal de abertura do prazo de cinco dias nos termos do artigo 109, I a, da Lei de Licitações.

 Quanto aos recursos interpostos extemporaneamente, parcela da doutrina como o judiciário, vem entendendo que a interposição de recurso após transcorrido o prazo legal, inviabiliza seu processamento e consequentemente nega sua apreciação em nome da estrita legalidade, ou seja, nos termos do que dispõe o artigo 109, II, da Lei de Licitações.

O Direito Processual Civil também apresenta na licitação o envolvimento com o julgamento, nas concorrências e tomadas de preços, é privativo de uma Comissão de Julgamento de pelo menos três membros (Estatuto, art. 41), de modo que as autoridades superiores poderão apenas anulá-lo, se irregular ou ilegal, determinando sua renovação pelo órgão competente. Já, nos convites, o julgamento compete ao responsável pelo convite, o que permite à autoridade superior, através de recurso ou ex officio, conhecer do mérito da decisão e, se for o caso, reformá-la (CÂMARA, 2010, THEODORO JUNIOR, 2009).

A divisibilidade do julgamento é possível desde que o pedido no edital conste de itens ou subitens distintos e a proposta possa ser aceita por partes, caracterizando objeto divisível. Nesse caso, a adjudicação ou a homologação e a anulação do julgamento podem ser parciais, mantendo-se o que está correto e invalidando-se apenas o que está irregular ou ilegal.

O empate de propostas leva a Administração a decidir pelos fatores de preferência indicados no edital, e, se este for omisso, caberá à Comissão de Julgamento efetivar o desempate, justificando os motivos da escolha do vencedor com base na proposta e no interesse público, podendo até mesmo desempatar por sorteio em ato público. O que não se lhe permite é desempatar o certame valendo-se de fatores de preferência que caracterizem discriminação entre os licitantes, ou utilizando-se de elementos ou documentos da habilitação. Do julgamento das propostas caberá o recurso previsto no art. 75, I, "b", do Estatuto.

O Estatuto, mudando a sistemática anterior do julgamento, estabeleceu que a Comissão, após a classificação das propostas, deve enviar o resultado à autoridade superior, para homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato. Havendo irregularidade no julgamento, a autoridade superior não o homologará, devolvendo o processo à Comissão, para novo julgamento em forma legal.

Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subseqüente efetivação do contrato. São efeitos jurídicos da adjudicação: a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberação dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitação e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivação do contrato por disposição do edital ou norma legal (CÂMARA, 2010, THEODORO JUNIOR, 2009).  .

Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das propostas e, consequentemente, confere eficácia à adjudicação. A homologação é feita, geralmente, pela autoridade competente para autorizar a despesa, mas poderá sê-lo por qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei, após o transcurso do prazo para recurso (contra a adjudicação ou a classificação) e a decisão dos que forem interpostos (idem).

A autoridade incumbida da homologação terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação, no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível; anular o julgamento ou todo o procedimento licitatório, se deparar ilegalidade insanável e prejudicial a licitante ou à Administração, em qualquer fase da licitação. Daí por que o recurso administrativo contra o julgamento deve ser recebido sempre com efeito suspensivo, evitando-se homologações apressadas e sujeitas a invalidação pelo provimento do apelo hierárquico.

Com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa. Havendo, p. ex., mandado de segurança contra a adjudicação homologada, a autoridade impetrada há de ser a que homologou o ato impugnado.

O despacho homologatório, sendo de efeitos externos, deve ser obrigatoriamente publicado na imprensa oficial, com a convocação do adjudicatário para firmar o contrato nas condições e prazos estabelecidos. Com este ato encerra-se o procedimento da licitação, passando-se ao contrato com o vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o segundo classificado, e assim por diante, se a Administração o desejar (CÂMARA, 2010, THEODORO JUNIOR, 2009)..

A licitação, como todo ato administrativo, é suscetível de anulação e de revogação (Estatuto, art. 39).

Anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação por interesse público. Anula-se o que é ilegítimo; revoga-se o que é legítimo, mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em ambos os casos a decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o quê o ato anulatório ou revocatório será inoperante.

A competência para anular ou revogar é, em princípio, da autoridade superior que autorizou ou determinou a licitação, mas, tratando-se de ilegalidade no julgamento, a Comissão que o proferiu poderá anulá-lo no recurso próprio, ao reexaminar sua decisão.   A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que a Administração ou o Judiciário verifique e aponte a infringência à lei ou ao edital. O essencial é que seja claramente demonstrada a ilegalidade, pois anulação sem justa causa é absolutamente inválida (idem).

A anulação opera efeitos ex tunc, isto é, retroage às origens do ato anulado.

Observamos que a anulação da licitação acarreta a nulidade do contrato (Estatuto, art. 39, § 2º).

A revogação da licitação assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa. Por essa razão, ao contrário da anulação, que pode ser decretada pelo Judiciário, a revogação é privativa da Administração. São as conveniências do serviço que comandam a revogação e constituem a justa causa da decisão revocatória, que, por isso mesmo, precisa ser motivada, sob pena de se converter em ato arbitrário. E o arbitrário é incompatível com o Direito.

A revogação da licitação opera efeitos ex nunc, isto é, a partir da decisão revocatória, porque até então o ato ou procedimento revogado era eficaz e válido. Daí por que da revogação resulta para o Poder Público a obrigação de indenizar o adjudicatário prejudicado.

4  A INTERDISCIPLINARIDADE NO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Certo é que o ilícito administrativo não se confunde com o ilícito penal, assentando cada qual em fundamentos e normas diversas. Mas não é menos verdade que a própria Lei Penal, em muitos casos, tais como nos crimes contra a Administração Pública (CP, arts. 312 a 327), subordina a definição do delito à conceituação de atos e fatos administrativos. Noutros casos, chega, mesmo, a relegar à Administração prerrogativas do Direito Penal, como ocorre na caracterização de infrações dependentes das chamadas normas penais em branco.

Do processo e do procedimento judicial enfocamos o arts. 100  e seguintes da Lei de Licitações:

Art. 100.  Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.  

Art. 101.  Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único.  Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

Art. 102.  Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 103.  Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal [grifos nossos].

Art. 104.  Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.

Com relação ao art. 103 da referida lei anterior, os arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal postulam:

Art. 29- Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Art. 30- Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

4.1 A Persecução Penal nos crimes de Licitação

Diante dos artigos da Lei de Licitações, expostos ao longo deste artigo científico, com relação ao Direito Penal e Processo penal, podemos elucidar o caminho persecucional que a ordem legal inclui como atos indispensáveis.

Segundo Diógenes Gasparini (1996), ao ocorrer uma infração penal, consubstanciando um crime ou uma contravenção, surge de imediato, para o Estado o direito de punir. À atividade investigatória, que cabe à polícia judiciária, somada à ação penal, que toca o Ministério Público, chama-se persecução penal, aí se incluindo os atos indispensáveis à captura e prisão do criminoso.

Conforme o mesmo autor, cabe neste caso o inquérito policial, procedimento este, que é uma série de atos, praticados segundo uma certa sequência, necessários à obtenção de um dado resultado administrativo policial. O inquérito policial não é um processo, no que tange a sua natureza e características, mas um procedimento administrativo de natureza informativa. É sigiloso, escrito e indisponível. Ainda se pode dizer quanto à coleta de provas, que é discricionário, ou seja, a autoridade que o preside não está obrigada a produzir esta ou aquela prova indicada pelo acusado, mas as que são entendidas e adequadas à apuração dos fatos e da autoria.

Para Gasparini (1996),  o processo administrativo punitivo cria juntamente no caso de licitação, conceito, finalidade e características. Conhecidos os fatos envolvendo uma licitação ou contratação irregular, imediatamente deve ser instaurado um processo administrativo punitivo ou inquérito administrativo, embora esta denominação não seja a melhor. O processo administrativo punitivo é um procedimento de natureza administrativa obrigatório, destinado a apurar os fatos havidos como irregulares e apontar seu autor para lhe ser aplicada a pena administrativa correspondente. Diferentemente do inquérito policial, é contraditório, sendo permitido, ao acusado o amplo direito de defesa com os recursos a ela inerentes (art.5º. LV, da CF). Salvo situação excepcional, não é sigiloso. É dirigido por uma comissão, constituída por servidores estáveis e de maior hierarquia funcional que o acusado.

Nos dizeres do autor, o processo e o julgamento dos crimes previstos na Lei Federal de Licitações e Contratos da Administração Pública enquadram-se genericamente nesse dispositivo constitucional e especificamente no seu inciso IV, na medida em que cabe aos juízes federais processar e julgar infrações penais praticadas  em detrimento de bens, serviços e interesses  da União, de suas autarquias e empresas públicas. Portanto, está a seu cargo o julgamento dos delitos praticados em empresas públicas. Quanto ao foro estadual, em todas as comarcas há juízes competentes para processar e julgar as infrações penais, e a eles, entre outras, vão desaguar as denúncias contra os autores dos crimes da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública sempre que a competência não for da justiça federal ou justiça Militar.

Quanto à ação penal, conforme ensina Julio Fabbrini Mirabete (2004), com o apoio de José Frederico Marques (1995), é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo. Assim também será exercido o direito de punir do Estado em relação aos crimes arrolados na Lei Federal Licitatória.

A titularidade da ação penal pública e a independência de ação do Ministério Público, qualquer pessoa poderá provocar, para os fins penais da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, a iniciativa desse órgão, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato criminoso e sua autoria, bem como as circunstâncias em que esse acontecimento ocorreu (notitia criminis).

Certo também é o papel preponderante do Ministério Público no que perpassa a Administração Pública. Somente se poderá fazer o que a lei permite frente supremacia do interesse público ou da finalidade: as normas de direito público têm o objetivo primordial de atender ao interesse público e ao bem-estar coletivo. Ao apresentarmos os artigos da Lei no. 8.666/93 e os artigos do Código de Processo Penal, pode-se entrever que a apuração da responsabilidade criminal do instituto em voga se efetua mediante instauração, pelo Ministério Público, da ação penal.

Nos crimes de responsabilidade relacionados à administração pública da licitação, as leis específicas estabelecem o respectivo processo e a competência para julgar. Muitas vezes, o conhecimento de fatos ou atos tipificados como crimes funcionais ou de responsabilidade advém de sindicância, processo administrativo ou relatório de Comissão Parlamentar de Inquérito, devendo ser remetidos ao Ministério Público. A sentença da ação penal, transitada em julgado, poderá repercutir na esfera da responsabilidade administrativa e civil dos envolvidos, cancelando a licitação e penalizando a empresa licitante, dentre outros no rigor da lei.

O recurso de apelação contra a sentença está expressamente previsto no art. 107 da Lei Licitatória. Aduz Gasparini (1996) que apelação é o recurso expressamente indicado como cabível  contra a sentença prolatada em processo por crime da Lei Federal Licitatória. Sua interposição deve dar-se no prazo de cinco dias, observado conforme o caso, o disposto no art. 392 do Código de Processo Penal.  

A licitação mantém intercâmbio de princípios aplicáveis à disciplina processual penal, na regulamentação de suas respectivas jurisdições. Se, por um lado, a Justiça Comum não dispensa algumas normas administrativas na movimentação dos feitos, por outro, a jurisdição administrativa serve-se de princípios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. Não raro, são as próprias leis administrativas que determinam a aplicação de normas processuais comuns e princípios gerais do Direito Judiciário aos casos análogos da Administração.

5  A INTERDISCIPLINARIDADE NO DIREITO CIVIL

O nosso Código Civil  chega a enumerar entidades públicas (art. 14), a conceituar os bens públicos (art. 66), a dispor sobre desapropriação (art. 1.150), a prover sobre edificações urbanas (arts. 572 a 587), afora outras disposições endereçadas diretamente à Administração Pública.

Entre nós, País carente de estudos administrativos, a aplicação de princípios civilistas ao Direito Público tem raiado pelo exagero e causado não poucos erros judiciários nas decisões em que é interessada a Administração nos conflitos com o particular, merecendo a justa crítica do ex-Ministro Bilac Pinto apud Murilo Badaró (2010) contra "essa imprópria filiação doutrinária das decisões jurisdicionais em matéria administrativa".

5.1  A hipoteca como exemplo elucidativo na Lei de Licitações

No que tange à licitação, podemos elucidar como exemplo a hipoteca e como está relacionada na Lei de Licitações. Preleciona a Lei no. 8.666/93 em seus artigos 4º.  e seguintes:

§ 4^o  A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;

§ 5^o  Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca [ grifos nossos] em segundo grau em favor do doador;

§ 6^o  Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.[grifos nossos].

A própria Lei no. 8.666/93 em seus artigos relaciona os limites previstos de preços para a hipoteca. Institui  o artigo 22 da Lei de Licitações, in verbis:  

Art. 22.  São modalidades de licitação:

[...]

I - concorrência;

 [...]

III – convite;

Assim, determina o limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" da lei que diz:  “As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação”:  E no inciso II, alínea "b" que aduz a tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente.

Carvalho Santos (1982) define a hipoteca como "o direito real de garantia, concedido a certos credores, de serem pagos pelo valor de certos bens do devedor, dados em garantia, e com preferência a outros credores, se seus créditos estiverem devidamente transcritos".

Para Rosney Massarotto de Oliveira (2002) a característica fundamental da hipoteca, reside, basicamente, no direito de seqüela e preferência, que nada mais é do que o direito de seguir a coisa em mãos de quem se encontre, ou seja, o direito de perseguir a coisa, sendo o direito de preferência aquele que o credor hipotecário tem sobre os demais credores de receber o seu crédito.

Entendemos que para a garantia da hipoteca na Administração Pública, deve ser pautada na Lei no. 8.666/93, à disposição da Administração pelo direito financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer aos institutos de direito civil, que impliquem execução direta sobre os bens vinculados à dívida.

Assim, cabe-nos ilustrar que a hipoteca tem características de garantia do Direito Real que devem ser seguidas, sendo as principais: a indivisibilidade do direito real de garantia, a especificação como garantia do bem, o direito absoluto erga omnes que recai diretamente sobre o bem, o registro de imóveis e o direito de preferência.

No entendimento de Bernardo Fiorini (2010) a hipoteca é um direito real de garantia. Nela temos a vinculação de bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação, pertencente ao devedor ou a terceiro. É acessório como de resto traço dos direitos reais de garantia, pois depende de bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação, pertencente ao devedor ou a terceiro.

Segundo suas instruções, hipoteca é traço dos direitos reais de garantia, pois depende da existência de um crédito, cujo pagamento assegura e cuja existência está condicionada. Desaparecida a relação creditícia, dá-se a sua extinção.

O Professor Fiorini (2010) é claro quando postula que a indivisibilidade significa que o ônus recai sobre todo o objeto em todas as suas partes. A amortização da dívida não reduz proporcionalmente a garantia. Por exemplo, supondo-se que se hipotecou 2 imóveis e se pagou 80% da dívida, solicitando à instituição credora para liberar um dos imóveis que foi hipotecado, não seria possível. Os bens continuam a garantir a obrigação até o fim e só na quitação  ocorre a liberação, no caso dos dois imóveis.

Importante frisar que na hipoteca a posse do bem dado em garantia continua com o devedor, e este só a perde se houver venda judicial, em decorrência da excussão hipotecária, ao ocorrer o inadimplemento. O credor goza do direito de seqüela e do direito de preferência.

Direito de seqüela significa dizer que o credor  acompanhará as mutações pelas quais passe o bem, podendo exigir a venda mesmo que tenha havido alteração na titularidade do domínio. Pelo direito de preferência, pode-se afirmar a possibilidade de se hipotecar um imóvel várias vezes, mas o primeiro registro tem a preferência.

Preleciona Marco Aurélio S. Viana (1998) que na licitação é opcional a escolha de um bem como garantia. Caso seja dado um imóvel como garantia, mister se faz verificar o primeiro registro, quem registra em primeiro lugar tem a preferência no pagamento, em relação aos demais credores. O credor da segunda hipoteca ao da terceira e o demais e assim sucessivamente.

Quanto aos princípios, Viana (1998) exora que o regime hipotecário vem apoiado em dois pilares: o princípio da especialização (especificação) e o princípio da publicidade. A especialização tem duplo significado: a hipoteca garante um crédito determinado, e a hipoteca estará estabelecida sobre um imóvel determinado. Assim, é indispensável que seja fixado o total da dívida e especificada a coisa dada em garantia. Não se admite que a hipoteca, recaia indiscriminadamente sobre todos os bens do devedor; mas apenas sobre os que tiverem sido individuados e descritos no negócio jurídico que constitui a hipoteca. A publicidade cristaliza-se na necessidade de inscrição da hipoteca de inscrição no registro de imóveis. Com esta providência os termos e condições da hipoteca passam a ser conhecidos de terceiros. E é  com a inscrição que se constitui o direito real. Até que ela se dê, a hipoteca não poderá ser oposta a terceiros. Vale apenas entre os contratantes. A publicidade permite o direito de preferência, uma vez que caminham lado a lado.

Finalmente, como no caso da hipoteca,  que neste estudo permeou-se como exemplo, é inevitável a influência civilista na licitação, já pela antecedência da sistematização do Direito Privado, já pela generalidade de seus princípios e de suas instituições, amoldáveis, sem dúvida, a todos os ramos do Direito Público. Muitos institutos e regras do Direito Privado são adotados no campo administrativo, tendo como suporte principal o valor constitucional que permeiam a órbita Direito Público e Privado e sua temperança jurídica.

6  A INTERDISCIPLINARIDADE NO DIREITO EMPRESARIAL  

Não há licitação sem companhias licitantes e sem concorrência. Não há licitações sem tomada de preços.

A imagem do empresário, liderança e tradição no mercado, até então, eram suficientes para atrair e manter a colaboração dos melhores executivos licitatórios. Daqui para frente, a situação de contratos de licitação exige a regularidade que permeia o ato jurídico, a fiscalização da Administração Pública, o papel da companhia ou organização frente à sociedade e ao governo. Conferem, ainda, se o comportamento social e os valores éticos da organização são compatíveis com a própria licitação e se é dedicada especial atenção a consistentes e criativas políticas de participação pública.  Ou seja, o empresário licitante deve apresentar uma organização regular no processo licitatório. Um bom empresário deve, necessariamente, saber e acompanhar qualquer procedimento judicial ou administrativo.

A Lei no. 8.666/93 é clara no que tange ao empresariado:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1^o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Para a Profa. e advogada Rebeca Débora Finguermann (s.d.),  especialista em licitações:

Todos os entes federativos, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, são obrigados a licitar. Porém cada um possui sua própria competência para legislar, decorrente de sua autonomia política e administrativa. O significado disso é que a Lei nº 8.666/93 traz as normas de caráter geral para todos os entes, porém não é impossível que outras normas complementem a matéria, como exemplo, determinando regras para registro cadastral, normas de procedimento específicas, estabelecimento de prazos, dentre outros. O importante é não violar as determinações básicas trazidas pelo nosso Estatuto de Licitações.

Em relação ao objeto da licitação, a Constituição Federal foi clara em seu artigo 37, XXI, onde afirma que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública(...)”, sendo que os casos específicos são tratados nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, trazendo os casos de dispensa e inexigibilidade da licitação.

Com base nos artigos da lei de Licitações, de acordo com a Carta Magna e com a legislação vigente, os próprios os empresários têm muitas oportunidades de fazer um verdadeiro controle externo da legalidade nos processos licitatórios.

É na fase da habilitação que os interessados em participar do processo licitatório devem comprovar a sua idoneidade e a capacidade técnica para o cumprimento do contrato, apresentando os documentos necessários à habilitação.

Somente serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas e comerciais, dos licitantes que preenchem todos os requisitos necessários para dar prosseguimento ao processo licitatório.

  O art. 27 da Lei no. 8.666/93 estabelece a relação de documentos exigidos dos interessados, inclusive documentação que conterão nos envelopes (devidamente lacrados como determina a própria lei), para a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e as condições fiscais dos licitantes.

  Os arts. 28 29,30 e 31 da Lei no. 8.666/93 estabelecem a relação de documentos necessários para a habilitação. Poderão ser apresentados documentos originais ou cópias autenticadas em cartórios competentes ou por servidor da Administração ou publicação na imprensa oficial.

 Com base no art. 37, XXI, da Constituição Federal, a Administração deverá tomar os devidos cuidados para que não haja exigências inúteis e exacerbadas que podem prejudicar o interesse público. As regras do edital devem ser interpretadas sem causar prejuízos à Administração ou aos interessados em participar do processo licitatório e com isto, possibilitar um maior número de possíveis concorrentes e que entre estes concorrentes, se encontre a proposta mais vantajosa.  

A   habilitação jurídica, art. 28 da Lei no. 8.666/93, confirma os seguintes itens:

1)        Cédula de Identidade, em caso de pessoa física; Registro Comercial, em caso de empresa individual;

2)        Ato constitutivo, Estatuto ou contrato social, devidamente registrado, quando se tratar de sociedades comerciais; em caso de sociedades por ações, acompanhar documentos que comprovem a eleição de seus administradores;

3)        Inscrição do ato Constitutivo, em caso de sociedades civis, acompanhada de prova de eleição da atual diretoria;

4)        Decreto de autorização, devidamente arquivado, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País e Ato de Registro ou Autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente quando a atividade exigir.

 Quanto à regularidade fiscal, de acordo com o art. 29, os documentos exigidos para se comprovar a regularidade fiscal são:

I)         Prova de inscrição no cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);

II)       Prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicilio ou sede do licitante, pertinente ao ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III)    Prova de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei;

IV)     Prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular do cumprimento dos encargos sociais instituídos por Lei.

À luz do entendimento de Jonas Lima (2008), os empresários devem:

[...] o empresário deve avaliar a necessidade específica em face do que consta no edital. Muitas vezes, esse procedimento aumenta as chances de se constatar o direcionamento de uma licitação, após a leitura de consultas iniciais ou cotações feitas para estimativa de valores (quais empresas ou fabricantes foram consultados, por exemplo), pareceres jurídicos e técnicos, além de despachos e outros documentos.

A publicidade na Administração é princípio no artigo 37 da Constituição Federal, repetindo-se a sua obrigação em diversas normas legais específicas. O artigo 3º, parágrafo 3º, da Lei no. 8.666/93, por exemplo, estabelece que "a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura".

E ainda: “Cada empresário pode ser um verdadeiro fiscal das licitações, exercendo o seu direito próprio, por meio dos mecanismos legais, ao mesmo tempo em que estará exercendo um controle externo da Administração”.

Um bom empresário na licitação precisa saber argumentar, o que não significa procrastinar, adiar, tirar vantagens indevidas, mas sim, manifestar sua reprovação, seu descontentamento por exigências que extrapolam a lei, inviabilizando sua participação. Deve se manifestar de forma tempestiva, dentro do prazo determinado e conquistar seu espaço no mercado governamental.

7  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo por base o poder administrativo de rever seus próprios atos, o legislador ordinário, ao editar a Lei nº 8.666/93, assegurou a possibilidade de questionamentos quanto aos atos praticados ao longo do processo civil, de seleção da melhor proposta para o contrato de interesse da Administração, tendo por base os recursos processuais e outros institutos legais e determinativos.

Com o Direito Civil as relações com a licitação são de extrema intensidade, principalmente no que se refere aos contratos e obrigações do Poder Público com o particular, como é o caso da hipoteca e sua garantia real. A influência do Direito Privado sobre o Direito Público chega a tal ponto que, em alguns países, aquele absorveu durante muito tempo o próprio Direito Administrativo, impedindo sua formação e desenvolvimento, como agudamente  se observa ao longo da história do Direito Anglo-Norte-Americano.

Não diferentemente com o Direito Processual Penal e o próprio Direito Penal, quando se chega à conclusão que todas as penas relacionadas ao instituto licitação estão recepcionadas na Constituição Federal, na medida em que constam ao lado de outras, no inc. XLVI do seu artigo 5º. Ademais, não se pode deixar de entrever a observância de cada caso concreto e de como são as penas de detenção e multa para as infrações e delitos relacionados pela Lei Federal Licitatória.

Cabe assinalar ainda no Direito empresarial, que as obrigações assumidas pelas companhias e organizações licitantes em decorrência da Lei de Licitação pública, prevalecem, a lisura e sustentabilidade empresarial, ética nos negócios, habilidade jurídica e regularidade fiscal. Ainda que seus encargos sociais estejam devidamente nos trâmites da legalidade e das atividades sociais. Em outras palavras, os efeitos jurídicos decorrentes da constituição do vínculo organização versus licitação estão condicionados à qualificação técnica,  à qualificação econômico-financeira e às condições fiscais dos licitantes.

Assim, o Direito, envolve toda a interdisciplinaridade sugerida no proposto artigo jurídico. Desenvolveram-se técnicas no Direito Público, para atender ao instituto Licitação, as suas necessidades para exportar uma pesquisa jurídica fundamental como um eixo norteador do Direito Administrativo.

Coloca-se como oportuno o posicionamento do atual ordenamento jurídico constitucional, que prevê magnitude de todos os direitos e a inserção dos diversos setores da sociedade nas políticas públicas. A Carta Magna preocupa-se com um controle mais eficiente e um melhor gerenciamento do meio público para a utilização da população brasileira.

É importante agora não relegar as políticas públicas a um segundo plano, como comumente vem ocorrendo em nosso país. Tendo em vista a importância extrema que merece ser conferida ao tema, mister se faz um bom detalhamento do que se pretendeu, já que se trata, hodiernamente, de um prolongamento dos direitos fundamentais do homem, e, como tal, qualquer prática que possa pelo menos ameaçar sua conservação social é considerada, indiscutivelmente, inconstitucional, devendo ser abolida. E, muitas vezes, o interesse econômico acaba por se sobressair frente à proteção do meio social, gerando a degradação deste último. Isso deve ser minuciosamente repensado, principalmente no Direito Licitatório.

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