Sumário: Introdução. I - A Doutrina Juspositivista. 1 Teoria da  Coatividade. 2 Teoria Imperativista da Norma Jurídica. 2.1 Imperativo Hipotético. 3 Teoria do Ordenamento Jurídico. 3.1 O Princípio da Unidade. 3.2 O Princípio da Coerência. 3.3 O Princípio da Completude. II - A Teoria Juspolítica Axio-Aspirada. 1. O Juspositivismo como abordagem avalorativa do Direito. 2. A Teoria avalorativa e o uso alternativo do Direito. Conclusão.

“...de fato, o positivismo, com sua convicção de que 'a lei é a lei' deixou muitos juristas alemães inertes diante de leis arbitrárias e de conteúdo criminoso.” (Radbruch)

INTRODUÇÃO

         A análise do positivismo jurídico envolve, inexoravelmente, a definição do direito, isto é, como o juspositivismo define o direito em função do elemento coação, as fontes do direito e como ele elabora a teoria da norma como comando máximo e o imperativo hipotético, bem como a teoria do ordenamento jurídico, ou seja, como o juspositivismo compõe o direito a partir do conjunto de normas jurídicas.

Dentro da teoria do ordenamento jurídico, encontram-se os princípios da unidade, da coerência e da completude, que são como que dogmas dessa corrente jurídica, a qual nasce da riqueza de diversidade de ideologias do início do século XX.

         O Juspositivismo tem como principal marca o modo de encarar o direito como um conjunto de fenômenos, abstido de juízos de valor, numa tentativa de tornar o Direito uma ciência avalorativa.

         É sob esse viés que ora passamos a analisar sinteticamente os apanágios desta corrente.

I - A Doutrina Juspositivista

1 Teoria da Coatividade[1]

Decorrente do modo positivista de considerar o Direito, qual seja, como fato e não como valor[2], surge a teoria da coatividade, considerando somente como Direito as normas feitas para valer por meio da força. 

Inobstante isso, essa concepção já havia sido estudada por Thomasius, nos séculos XVII e XVIII, que procedeu a uma purificação lingüística[3], sustentando ser somente exato o uso da palavra direito para o que se refere ao ius perfectum, pois este seria constituído unicamente por normas que são concretizadas coercitivamente[4], tornando, desde então, quase indissolúveis os termos direito e coação.   

Posteriormente, Kant, definindo o Direito como meio garantidor da coexistência das esferas de liberdade dos cidadãos, vinculado à faculdade de obrigar, afirma, em sua Metafísica dos Costumes, que, conforme magistral explicação de Bobbio:

[...] o meu ato ilícito representa um abuso de minha liberdade, com o qual eu invado a esfera de liberdade do outro; com o propósito de reconstituir em favor do outro a sua esfera de liberdade por mim injustamente invadida, o único remédio é usar a coerção, de modo a fazer-me desistir do meu abuso. A coação é uma não-liberdade (devida ao Estado), que repele minha não liberdade. Esta é, portanto, uma negação da negação e, em conseqüência, uma afirmação (e precisamente é a reafirmação da liberdade do terceiro lesada pelo meu ilícito)[5].

Assim, a coerção, a partir do século XIX, passa a fazer parte do pensamento jurídico.

No entanto, essas concepções são logo superadas, evoluindo de uma idéia de coerção como meio para se fazer valer as normas jurídicas, para uma idéia de coerção como objeto das normas jurídicas, isto é, o direito como um conjunto de normas reguladoras do exercício da força coativa numa sociedade[6].

         Sendo assim, o direito estabelece quem deve usar a força, quando se pode usar a força, como ela deve ser exercida e, por fim, o quantum de força que pode ser utilizado, respeitando o princípio sinalagmático.

            2 Teoria Imperativista da Norma Jurídica

         Essa teoria é muito próxima da concepção que considera o Estado como fonte única do direito e para a qual a lei é a única expressão do poder normativo.

         Segundo Thomasius, o direito positivo consiste em comandos, enquanto o direito natural consiste em conselhos. Outrossim, define a lei, em sua acepção mais ampla, com as virtudes de persuadir, exortar, comandar, vetar, permitir, punir e constranger[7].

         Em relação ao sujeito ativo, comando e conselho diferem basicamente quanto à autoridade que é requerida por aquele, enquanto este requer tão-somente respeitabilidade.

          No que tange ao sujeito passivo, ou seja, o destinatário, este deve estar em relação de obrigação, no comando; e de liberdade, no conselho.

         Já quanto à razão de obedecer, o comando é obedecido simplesmente porque é um comando; o conselho, pela respeitabilidade de seu conteúdo.

         Em relação ao fim, o comando é dado no interesse de quem o impera, enquanto o conselho é dado no interesse daquele a quem ele se dirige.

         Quanto às conseqüências do acatamento, no comando é responsável quem o comandou; no conselho, quem o executou.

         E, finalmente, em relação às conseqüências do inadimplemento, no caso do comando, será uma sanção; no do conselho será apenas moral.

Dessa forma, o direito é considerado um conjunto de imperativos, que podem ser conselhos, qual placas de sinalização de trânsito do tipo alertas de perigo, ou comandos, como placas de sinalização de trânsito que impõem proibição e multa como sanção.

2.1      Imperativo Hipotético

Para um melhor entendimento do imperativo hipotético, faz-se necessário distingui-lo do imperativo categórico.

O imperativo categórico é o imperativo moral, é o que comanda uma ação que é boa em sim mesma, incondicionalmente, independentemente do fim que por ela se possa atingir[8].

Por sua vez, o imperativo hipotético prescreve uma ação que não é boa em si mesma, apenas condicionalmente, para atingir um determinado fim.

Dessarte, enquanto o imperativo categórico indica um fim a ser escolhido — “deves A” —, o imperativo hipotético indica tão-só um meio, se desejo atingir certo fim, v.g., “se queres A, deves B”[9].

Para Kant, os imperativos categóricos são normas éticas, que impõem uma ação incondicionadamente; os hipotéticos, normas técnicas, típicas das atividades humanas, que não incidem na moral, e.g., normas de um jogo[10].

Assim, o imperativo jurídico é considerado como imperativo hipotético, pois: “Se queres evitar a sanção, deves obedecer ao comando da lei”[11].

            3 Teoria do Ordenamento Jurídico

         Essa teoria é particularmente importante para a caracterização do positivismo jurídico, porquanto, diferentemente das outras duas por nós, até aqui, abordadas, e que surgiram antes da corrente juspositivista, esta é criação do próprio positivismo jurídico, sendo, por isso, de suma relevância para compreendê-lo, conforme afirma Bobbio[12].

          É com essa teoria que o positivismo jurídico passa a considerar não mais a estrutura da norma isoladamente, e sim do conjunto de normas jurídicas que vigem em dada sociedade em determinado momento[13] — como entidade unitária.

         O ponto máximo dessa teoria — que surgiu entre fins do século XVIII e início do XIX com o escopo de dar unidade às normas jurídicas fragmentárias, que eram um risco constante de incerteza e de arbítrio — é alcançado pelo pensamento de Kelsen, por encontrar nele sua mais coerente expressão.

A teoria do ordenamento jurídico está calcada em três princípios fundamentais, quais sejam, o da unidade, o da coerência e o da completude.

3.1 O princípio da unidade

         A unidade do sistema jurídico vista pelo juspositivismo é — diferentemente do jusnaturalismo, que considera a unidade do direito como substancial, ou seja, com relação ao conteúdo — estritamente formal, isto é, preocupada com o modo pelo qual as normas são postas[14].

         Comparativamente, então, o direito, para os jusnaturalistas, é um sistema unitário em virtude de serem todas as normas dedutíveis, de forma lógica, umas das outras até que se chegue a uma norma geral, fecho de todo o sistema e que é uma proposição moral auto-evidente, ou seja, um dogma moral; já para os juspositivistas, o direito constitui uma unidade porque todas elas são postas pela mesma autoridade.

         Conforme o positivismo jurídico, as normas são hierarquicamente ordenadas e existe uma única autoridade que atribui caráter jurídico a todo o conjunto de normas.

         Diversamente do jusnaturalismo, em que há uma norma a partir da qual todas as outras são deduzidas, no juspositivismo há uma norma — hipotética — que legitima o supremo poder existente a criar normas jurídicas.

         Essa norma base do positivismo não é posta, e sim suposta, é uma hipótese, trata-se da norma fundamental hipotética, a qual vem suprir a necessidade de fechamento do sistema, pois, sem essa suposição, ficar-se-ia com o sistema aberto.

3.2  O princípio da coerência

         Esse princípio consiste na negação de normas incompatíveis entre si em um mesmo ordenamento jurídico, isto é, antinomias.

         Para isso, existe, implicitamente, uma norma que afirma não poderem ser válidas normas incompatíveis, devendo somente uma ser válida.

         Para tal, devem-se utilizar regras gerais para definir qual é a que deve prevalecer como válida. Assim, por exemplo, há o critério cronológico, segundo o qual é válida a norma mais recente; o critério hierárquico, que dá preferência à norma de grau superior; e o critério de especialidade, em que prevalece a norma especial.

3.3 O princípio da completude

            Estreitamente relacionado ao princípio da certeza do direito, que é a ideologia fundamental do juspositivismo, o princípio da completude do ordenamento jurídico faz-se necessário para conciliar os ‘dogmas’ positivistas da não criação de direito pelo juiz e o da impossibilidade do ‘non liquet’ — a recusa a resolver qualquer controvérsia — do juiz.

         Ou seja, é preciso, para que se possa obter decisões sem ferir esses ‘dogmas’, que o ordenamento seja livre de lacunas e de contradições; caso uma lei não o seja, faz-se mister o uso de meios racionais para que se possa resolver esse problema.

         A teoria do espaço jurídico vazio afirma que, se um fato é regulado pelo direito, então não há lacuna quanto a ele; e, se um fato não é regulado pelo direito, é porque ele é irrelevante, não havendo, tampouco, lacuna.

 A seu turno, a teoria da norma geral exclusiva considera que não há fatos juridicamente irrelevantes, tampouco lacunas, visto que toda norma jurídica articular é sempre acompanhada de uma outra norma implícita que exclui da primeira os atos não previstos nela. Assim, é permitido fazer aquilo que a norma explícita não proíbe nem comanda — esta é a norma de clausura, que garante a completude do ordenamento.

II  A Teoria Juspolítica Axio-aspirada

1 O Juspositivismo como Abordagem Avalorativa do Direito

         O Juspositivismo como Abordagem Avalorativa do Direito  considera-o um conjunto de fatos, de fenômenos sociais, e não valores.

         Destarte, o jurista deve estudá-lo qual um cientista que estuda a realidade natural, abstendo-se de formular juízos de valor.

         Conseqüência da decadência da ordem capitalista-liberal, essa teoria, fruto da época denominada racionalização do poder, devia reconhecer a existência de ordens jurídicas de conteúdo político diverso do conteúdo liberal ou social-democrático; em outros termos, viu-se diante da necessidade de elaborar um sistema que tivesse condições de admitir a existência de diversas ideologias, que fugiam ao consenso em torno da ordem econômica liberal.

         A Teoria Pura do Direito, de Kelsen, nasce com a vocação da mais absoluta neutralidade em face do conteúdo político, ético e religioso das normas jurídicas.

         Kelsen procedeu a duas depurações da ciência jurídica. A primeira foi separá-la da influência das ciências sociológicas, afastando-a da análise de aspectos políticos; a segunda foi retirar de seu âmbito de apreciação a ideologia política, os aspectos valorativos. Desse modo, Kelsen constituiu como objeto específico da ciência jurídica a norma de direito.

2 A Teoria Avalorativa e o Uso Alternativo do Direito 

          É justamente em conseqüência dos progressos (científico, econômico, etc.) trazidos pelas revoluções industriais, cujo grande fautor foi o Estado Liberal, que surge, ao lado de todo esse desenvolvimento, uma surpreendente expansão demográfica; e, junto com ela, o espaço para doutrinas socialistas.

         Com o fim da segunda guerra mundial, buscou-se preservar as conquistas do Estado Liberal, especialmente os direitos de liberdade e da supremacia do direito, bem como harmonizá-los com as exigências de justiça social e de um processo político democrático[15].

         Para essa tarefa são convocados cientistas especializados (dentre os quais Kelsen, Weber e Schimitt). E a tarefa seria a construção de uma ordem político-constitucional passível de aceptibilidade por todas as ideologias, que, a essa época, na Alemanha, eram sobremodo divididas (desde comunistas, passando por conservadoras e chegando às mais reacionárias).

         A solução encontrada foi a separação do chefe de governo do chefe de estado, que seria apartidário — até suprapartidário —, ou seja, uma instância neutra cuja finalidade seria moderar e arbitrar uma convivência democrática e pacífica[16].

         É nesse ponto que surge a idéia de que, para ser aceito por todos, o direito deveria ser completamente livre de valores, os quais seriam sempre relativos. E é justamente com essa teoria avalorativa[17], a qual se julgava ser calcada em critérios puramente racionais lógico-formais, que se deu oportunidade às ideologias inimigas da democracia pluralista para se utilizarem do Estado Social e do Direito de forma alternativa, com o objetivo de derrubá-la, a fim de implantar um regime totalitário, qual o fez o nazismo — pioneiro no uso perverso do Direito[18].

         Foi a “ausência de valores afirmativos (e de instrumentos correspondentes que habilitassem a autodefesa do regime democrático) a causa do totalitarismo surgido na Europa da primeira metade do século XX”[19].

Esses efeitos devastadores (perda de um sem-número de vidas) servirão de lição e, após a segunda grande guerra, criar-se-á uma ordem juspolítica com valores mínimos — capazes de serem aceitos por todos, relacionados à dignidade da pessoa humana — e uma instituição encarregada de cuidá-los (o Tribunal Constitucional).

        CONCLUSÃO

            Fruto do esforço de transformar o estudo do Direito em uma ciência nos moldes das físico-matemáticas, o positivismo jurídico é a expressão de seu tempo, qual o foi também o historicismo, embora pelo termo positivismo se queira significar várias teorias diferentes.

         A teoria positivista nasce da riqueza de diversidade de ideologias do início do século XX, visto que é nesse momento, com a teoria de Kelsen, que se atinge o clímax dessa vertente.

         Essa fase do positivismo jurídico, porém, não abandona as teorias e os princípios das que a precedem, mantendo, assim, a teoria da coatividade, segundo a qual o Direito é o conjunto de normas que regula a força coativa — sendo essa a concepção kelseniana —, diferindo um pouco da dita doutrina tradicional, conforme a qual coerção é o meio pelo qual se fazem valer as normas.

         A doutrina positivista moderna, ou kelseniana, conserva, outrossim, a teoria segundo a qual a lei é a exclusiva fonte do poder normativo, isto é, considera o Estado com única fonte do direito e a lei como única expressão deste.

         Ademais, preserva a teoria do ordenamento jurídico — que considera não as normas isoladamente, e sim em seu conjunto —, que açambarca os princípios da unidade, da coerência e da completude, preconizando inexistirem lacunas ou incompatibilidades entre as normas de um sistema jurídico.

         Essa fase positivista mantém o modo de encarar o direito como um conjunto de fenômenos, abstido de juízos de valor, e é nessa tentativa de tornar o Direito uma ciência avalorativa, até mesmo na busca de uma ordem juspolítica capaz de aceitar todas as diferentes ideologias, que se dá espaço para a ascensão de ideologias totalitárias, que assumem o poder com ideais racistas e antidemocráticos, por meio das brechas deixadas por um ordenamento jurídico sem valores mínimos.

         Por fim, a solução utilizada, após a lição dos morticínios da segunda guerra mundial, foi o de encontrar valores que guiariam a democracia, como fins últimos, e que poderiam ser aceitos por todas as ideologias que a democracia pudesse comportar. E esses valores mínimos são os relativos à dignidade da pessoa humana, o direito à vida e à liberdade.        

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