Sumário: Introdução; 1. Relacionamento Humano: como o casamento se tornou a concretização das relações afetivas das pessoas em sociedade; 2. O Direito de Família: a separação e o divórcio como instrumentos para se chegar ao fim de um relacionamento; 3. A Separação Judicial: como a consensualidade pode transformar o processo de dissolução do vínculo conjugal; 4. A Separação Judicial Litigiosa: a face mais drástica do fim de um relacionamento; 5. A Separação Extrajudicial ou Administrativa: uma novidade introduzida pela Lei 11.441/07; Conclusão.

Palavras Chaves: Relacionamento Humano, Casamento, Separação Judicial, Separação Consensual, Separação Litigiosa, Separação Extrajudicial ou Administrativa, Princípios, Direito de Família.

Resumo: O relacionamento humano a cada dia que passa, ganha inúmeros contornos, cada qual com suas diferenças e nuances. O ser humano na busca da mantença de sua espécie, algo estritamente animal, possui no casamento algo que possibilita seu êxito. Assim, se vê que o instituto da separação conjugal, é algo que ainda nos toma certo tempo em debate, pois começa no momento mais frágil da pessoa, quando o amor pelo outro se esvai. Portanto, na busca por tornar esse processo, que é muito doloroso a ambas as partes que dele participam, inclusive atingindo terceiros, no caso os possíveis filhos do esfacelado casal, que o Direito vem tomando novos contornos, o que possibilita o surgimento, como por exemplo, da separação extrajudicial ou administrativa, que ocorrerá em determinados casos, possibilitando o fim do relacionamento de forma mais rápida, e por conseqüência, menos dolorosas.

INTRODUÇÃO

                        O instituto da separação judicial seja ela litigiosa ou consensual, é algo que ainda possibilita enormes discussões, pois na medida que uma sociedade se desenvolve, começam a surgir as inovações, novos modos de se ver determinadas situações. Diferente não é com a separação dos casais, que por muitos anos, a partir de um prisma normativo pautado pela invencível defesa à mantença do casamento, não observava a possibilidade de uma separação conjugal ser tomada fora das determinações judiciais, estas que sempre se pautavam na tentativa de manter o casamento.

                        Contudo, como ocorre em todas as situações que envolvem o ser humano, o casamento hoje não mantém os mesmos meandros que possuía a trinta ou quarenta anos, pois em um mundo moderno, onde a velocidade  é algo que se busca incansavelmente, a procrastinação na mantença do instituto do casamento, não é algo tão satisfativo à vontade dos demandantes.

                        Assim, a Lei 11.441/07 trouxe ao mundo dos casados, a possibilidade de, sendo observados determinados requisitos, se separarem extrajudicialmente, ou seja, independentemente da atuação do Poder Judiciário, podendo ser constituída a partir de escritura pública formada na presença de um tabelião, sendo que as partes necessitam apenas de acompanhamento de um advogado.

                        Portanto, busca-se no presente contexto, entender alguns dos mais conturbados processos que existem em nossos Fóruns e Tribunais, tendo em vista que estampam o lado mais íntimo dos seres humanos, qual seja, a sua capacidade de amar outra pessoa, bem como esclarecer os pontos mais relevantes acerca das separações judicial litigiosa e consensual e, também, daquela tomada administrativamente.

1. RELACIONAMENTO HUMANO: Como o Casamento se Tornou a Concretização das Relações Afetivas das Pessoas em Sociedade.

                        A vida em comunhão, em união, em sociedade afetiva, resumindo, em casamento, não é algo de agora. Desde os tempos mais remotos e longínquos da evolução humana, vê-se que o homem e a mulher, vindos de Deus, de Alá, de Buda, de Maomé, ou do macaco, são seres que foram concebidos para se unirem, de forma tal, a constituírem novos seres, para, ensiná-los todos os “truques” que necessitam saber para sobreviver. Diante disto, nada melhor para retratar o que significa a instituição do casamento, do que a criação do homem e da mulher, de acordo com a crença cristã, da qual se faz parte a grande maioria de nosso povo. Assim, ao se ler o primeiro Livro da Bíblia Sagrada, o livro de Gênesis, vê-se que:   

“Criou Deus, pois, o homem à sua imagem, à imagem de Deus o criou; homem e mulher os criou, (...). “Então, formou o Senhor Deus ao homem do pó da terra e lhe soprou nas narinas o fôlego de vida, e o homem passou a ser alma vivente.” (...) “Disse mais o Senhor Deus: Não é bom que o homem esteja só; far-lhe-ei uma auxiliadora que lhe seja idônea.” (...) “Então, o Senhor Deus fez cair pesado sono sobre o homem, e este adormeceu; tomou uma de suas costelas e fechou o lugar com carne. E a costela que o Senhor Deus tomara ao homem, transformou-a numa mulher e lha trouxe. E disse o Homem: Esta, afinal, é osso dos meus ossos e carne da minha carne; chamar-se á varoa, porquanto do varão foi tomada. Por isso, deixa o homem pai e mãe e se une à sua mulher, tornando-se os dois uma só carne.” (...) “E Deus os abençoou e lhes disse: Sede fecundos, multiplicaivos, enchei a terra e sujeitai-a; dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves dos céus e sobre todo animal que rasteja pela terra.”[1]

Desta feita, formou-se a Família, instituição mais importante de um contexto social, pois é o primeiro contato dos seres humanos com o seu meio, com seus pares. Seres que pelo resto de sua vida, se relacionará.

É neste contexto familiar – em regra – que se começa a entender o que é uma família, passa-se a perceber as figuras que devem ser respeitadas – pais e mães – e algumas outras, como os irmãos, os amigos e, no futuro, os filhos, que serão fonte de disputas, de confissões, de alegrias, de amor eterno.

            Diante dessa enorme e perpétua instituição, que é a base do Homem, foram feitos diversos ordenamentos jurídicos, que, sobre a mesma premissa, sempre se dispunham a resguardar tal instituição.

Na legislação civil, o casamento por muitos anos foi algo único, no qual homem e mulher se uniam para todo o sempre, sem cogitar-se a hipótese de uma futura separação – divórcio. Como nos tempos do Gênesis, “homem e mulher formavam uma só carne, um só corpo.”

No entanto, essa forma de se ver o casamento como uma união de dois seres em um, com o passar dos tempos, e a evolução sócio-cultural pela qual o mundo e, principalmente, nossa sociedade passou, estabeleceu-se a partir da Lei 6.515/77, a lei que instituiu a separação judicial (que sucedeu a figura do desquite) e o divórcio.

A partir da publicação desta lei, o mundo da família, para o Direito Civil brasileiro, se transformou. Hoje, diferentemente de um passado não muito distante, a figura do casamento que era tido como a regra dos relacionamentos, ganha, cada vez mais, caráter de exceção. Atualmente, as pessoas que participam de relacionamentos amorosos pensam em construir financeiramente as suas vidas, para só depois se casarem, enquanto no passado, era o contrário, se casava primeiro, e daí partia-se para a construção de uma vida conjunta.

Por fim, se vê que as sociedades modernas, mesmo ainda cheias de dogmas culturais, percebem que o casamento já não demonstra o peso que possuía, é o que se percebe nas palavras dos professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenveld, “o casamento perdeu o papel universalista, pois convive com outros atores, como a união estável, família monoparentais e relações homoafetivas”[2]. 

2. O DIREITO DE FAMÍLIA: A Separação e o Divórcio como Instrumentos para se chegar ao Fim de um Relacionamento.

O Direito de Família consiste num complexo de normas e ensinamentos que dispõe as diretrizes básicas do casamento, sua validade e os seus efeitos, bem como as relações pessoais e sócio-econômicas da sociedade conjugal e sua possível dissolução.

Atualmente, o Direito de Família também é o responsável por dirimir eventuais divergências frente a união estável, que hoje equipara-se ao casamento e, dentre outras muitíssimas coisas, às relações entre pais e filhos.

Ademais, as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo ainda sopesam por leis para lhes assegurar efetivamente os direitos que possuem frente ao seio social em que vivem, como por exemplo: a possibilidade de constar no registro de possíveis filhos – haja vista as várias formas hoje conhecidas para concepção ou adoção de crianças – o nome de pais que possuem o mesmo sexo.

Outrossim, no que tange a separação judicial, tem-se que ela se insere no ordenamento civil-constitucional como “a extinção da sociedade conjugal não pressupondo desfecho do vínculo matrimonial; ela põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias”[3], conforme os ensinamentos do professor Caio Mário da Silva Pereira.

Ao contrário do divórcio, que surgiu no ordenamento do Direito de família após publicação da Lei 6.515/77, a separação judicial, que era conhecida como desquite, já existia em nossa sociedade. Assim, havia possibilidade dos cônjuges romperem a sociedade conjugal sem, no entanto, objetivarem o fim do vínculo matrimonial, este, que veio somente com a Lei do Divórcio.

Nestes termos, vê-se que separação judicial – antigo desquite – nos dizeres da professora Maria Helena Diniz, é:

“A separação judicial é causa de dissolução da sociedade conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá convolar novas núpcias. (...). A separação judicial é uma medida preparatória da ação do divórcio, (...).”[4]

Em contrapartida, temos a figura do divórcio, que, instituído pela Lei 6.515/77, veio instituir à nossa sociedade o fim do vínculo matrimonial entre os cônjuges, possibilitando-os contrair novas núpcias, fato que pode ser melhor entendido nos ensinamentos da professora Maria Helena Diniz:

“O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.(..). O divórcio é uma permissão jurídica à disposição dos consortes, logo, nenhum efeito terá cláusula, colocada em pacto antenupcial, em que os cônjuges assumam o compromisso de jamais de divorciarem”[5].

Desta feita, percebe-se que nosso Direito, principalmente àquele destinados à família, sempre esteve drasticamente vinculado a tradicionalismos e dogmas sócio-culturais, pois desde antes da proclamação da República em 24 de janeiro de 1890, e muito após, a dissolução do matrimônio foi repudiado e combatido, principalmente, pela Santa Sé. Somente com o advento da Lei do Divórcio em 1977, que essa possibilidade efetivamente virou realidade para os brasileiros.

A história, inclusive do próprio Cristianismo, égide do Catolicismo, denota a existência do divórcio em certos casos, como por exemplo, o Evangelho de São Mateus, no capítulo 5°, versículo 32, e capítulo 19°, versículo 9, que diz respectivamente:

“Eu, porém, vos digo: qualquer que repudiar sua mulher, exceto em caso de relações sexuais ilícitas, a expõe a tornar-se adúltera; e aquele que casar com a repudiada comete adultério.”

“Eu, porém, vos digo: quem repudiar sua mulher, não sendo por causa de relações sexuais ilícitas, e casar com outra comete adultério [ e o que casar com a repudiada comete adultério].“[6]

Assim, consoante a necessária evolução que deveria ser tomada frente à proclamação do divórcio, a Lei do Divórcio veio acabar com os conflitos sociais e culturais de uma sociedade que ainda possuía uma legislação que não abarcava os problemas familiares havidos à época.

Desta feita, destacam-se alguns princípios que norteiam o Direito de Família, como a igualdade jurídica entre os cônjuges e companheiros, da liberdade, do pluralismo familiar, do respeito da dignidade da pessoa humana, dentre outros muitos.

A partir da elaboração constitucional dos citados princípios, passou-se a elaborar todas as legislações frente ao instituto da Família, tanto no que tange a sua formação, principalmente pelo casamento, como também na dissolução do vínculo conjugal e extinção do matrimônio, sobre a mesma premissa, qual seja, a segurança e fortalecimento da família.

Desse modo, se tem que, de todas as formas possíveis, antes de exarar sentença frente a separação ou divórcio, o juiz é obrigado a visualizar, nos cônjuges a real intenção de fazê-los, o que impede, por exemplo, de existir, na sentença que dissolve o vinculo conjugal ou extingue o matrimônio, impulso ex officio.

Portanto, a proteção da família, como da vida, são direitos personalíssimos de todos os brasileiros, que merecem todos e quaisquer tipos de proteção. Quanto à vida, ainda não existe possibilidade de sua disposição, o mesmo ocorrendo com a família, pois o casamento se esvai, pelo amor que acabou a paixão que se extinguiu, mas o eterno vínculo entre os ex-cônjuges ficará, pois os filhos e uma vida tida a dois, são situações ad eternas.

3. A SEPARAÇÃO JUDICIAL: Como a Consensualidade pode Transformar o Processo de Dissolução do Vínculo Conjugal 

A separação judicial é uma das formas de dissolução da sociedade conjugal, conforme preconiza o art. 1.571 do Código Civil (CCB) e o art. 2° da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), que tem como particularidade não afetar o vinculo conjugal, pois não põe fim ao casamento, permanecendo os cônjuges no estado de casados, ou seja, impedidos de convolar núpcias com outras pessoas. Somente o divórcio ou a morte de um dos cônjuges, são aptos a dissolver o casamento válido (art. 2° parágrafo único da Lei 6.515/77).

A separação judicial poderá ocorrer por mútuo consentimento dos cônjuges, como é o caso da separação consensual ou de forma litigiosa.

Na separação judicial consensual não há lide a ser composta por entre as partes, tendo em vista tratar-se de um processo de jurisdição voluntária, pois é à vontade de dois cônjuges em deliberar, harmoniosamente, pelo fim da sociedade conjugal (art. 1.574 do Código Civil de 2002), que consubstancia a demanda.

Desse modo, deverá ser manifestada perante o juiz, este que homologará o ato bilateral, se observados os requisitos exigidos pela lei, conforme as disposições dos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil. Por meio desta separação, os cônjuges põem fim ao deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento estivesse dissolvido.

Quanto a natureza jurídica da separação judicial consensual, a trata-se de um genuíno negócio jurídico bilateral, cujas partes são, de modo restrito, os cônjuges. Assim como o casamento é um acordo de vontades, a sua dissolução, em determinadas hipóteses, pode ser obtida como um acordo de vontades, por um meio contrário ao de sua origem.

Aqui, se vê que a intervenção do juiz é somente administrativa, tendendo a cooperar na constituição de um estado jurídico novo. Seu efeito é integrativo, visto que é por meio dele que o negócio dos interessados adquire eficácia.

Além do consenso entre os cônjuges, para que as partes possam celebrar a separação judicial consensual, é necessário que o casamento já tenha sido celebrado há pelo menos um ano, conforme dispõe o art. 1.574 do Código Civil, e que, no fim, seja homologado pelo juiz da causa.

O procedimento judicial da separação poderá ser instaurado somente pelos cônjuges, conforme o disposto no art. 3º, §1° da Lei 6.515/77 e no art. 1.576, parágrafo único, do Código Civil. Entretanto, no caso de incapacidade de uma das partes, esta poderá ser representada por um curador.

Por outro lado, a competência, conforme dispõe o art. 100, I, do Código de Processo Civil, para a apreciação da separação consensual é do foro do domicílio da mulher. O foro aqui é privilegiado, mas não se trata de competência absoluta e improrrogável, pois a beneficiária do privilégio poderá abrir mão dele, aceitando o ajuizamento da ação em outra comarca, o que acarretará em prorrogação legal de competência pelo juiz. 

Quanto a petição da Separação Judicial Consensual, nos termos do art. 1.121 do Código de Processo Civil, conterá:

“l – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II – o acordo relativo à guarda dos filhos menores e o regime de visitas; III – o valor da contribuição para criar e educar os filhos; IV – a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.”

Ressalta-se que a petição inicial será assinada pelos próprios cônjuges e pelo advogado escolhido de comum acordo por ambos, ou pelos advogados que cada um tenha constituído. Conterá ainda os requisitos normais de todas as petições iniciais que são indicados no art. 282 do Código de Processo Civil, bem como o nome que o separando passará a adotar após homologada a separação (art. 17, §2° da Lei do Divórcio).

Ademais, no art. 1.121, I, do Código Civil Brasileiro (CCB), encontra-se a determinação da descrição dos bens do casal e a respectiva partilha, pois a separação judicial consensual, uma vez homologada, implicará na dissolução do regime de bens (art, 3°, caput, da LD e art. 1.576, caput, do CCB). Assim, em sede de inicial, também deverá ser descritos todos os bens móveis e imóveis, acrescidos dos direitos que compõem o patrimônio comum do casal e os que fazem parte do patrimônio particular de cada um dos cônjuges, eventualmente, permitindo a respectiva partilha.

A falta de acordo imediato sobre a partilha, não é empecilho a homologação da separação consensual, sendo essa realizada posteriormente na forma estabelecida art. 1.121, §°, do CPC, pois é facultado ao juiz negar-se a homologação da referida separação, observando que a partilha é prejudicial a qualquer um dos cônjuges (art. 34, §2°, da Lei do Divórcio e art. 1.574, parágrafo único do CCB).

Frente à guarda e poder familiar dos cônjuges separados no que tange aos filhos, de acordo com o art. 1.579 e 1.632 do CCB, o dever de exercício do poder familiar, entre outros deveres, o da guarda dos filhos menores, sob pena de restar configurado o crime de abandono, moral ou intelectual, com eventual imposição de sanção penal, compete aos pais e não será afetado pela separação judicial consensual ou litigiosa, ou pela extrajudicial.

Os cônjuges deverão definir na petição o direito de visita do genitor que não vier a ter os filhos sob a sua guarda (arts. 1.583 a 1.590 do CCB). Competirá ao juiz atribuir a guarda aquele que revele melhores condições para exercer, caso não haja acordo entre os separados, neste sentido (art. 1.584 CCB); e, se ainda for demonstrada a inconveniência da permanência dos filhos sob a guarda de qualquer dos pais, será deferida a terceiro, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade (art. 1.584 do CCB).

O art. 1.121, III, do CPC, vem resguardar os alimentos que deverão ser pagos após a separação, e suas condições, pois impõe a especificação do valor da contribuição que um ou ambos os separados efetuarão para a criação e a educação da prole. Dever-se determinar de maneira precisa e explicita na petição da separação consensual, o valor e o modo da contribuição.

Vale ressaltar que o não pagamento da prestação poderá ensejar a sua execução pelo credor, nos ritos dos artigos 732 e 733 do CPC, sendo que por este último, eventualmente com a decretação da prisão civil do devedor (art. 733, §1°, do CPC).

Há que se ressaltar também, que está prevista no art. 1.121, IV, do CPC, a fixação de pensão alimentar a ser paga entre os cônjuges, sempre que um deles não dispor de meios suficientes para sua manutenção, após a homologação de sua separação.

Contudo, o atual diploma civil não distingue as causas que originam o dever de pagar os alimentos, dispondo em seu art. 1.707 do CCB, ser defeso ao credor renunciar ao respectivo direito, ficando restaurada a regra enunciada na Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal que relata: “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais. “

Destarte, como afirma o professor Antônio Carlos Marcato em seus ensinamentos trazidos por em sua obra sobre os Procedimentos Especiais elencados no CPC:

“Se qualquer dos cônjuges renunciou aos alimentos por ocasião da separação, sem ter condições para tanto, a renúncia deverá ser interpretada como simples não-exercício do direito aos alimentos, que poderão, em conseqüência, ser exigidos no futuro, presentes os pressupostos legais.”[7]

Por outro lado existe uma corrente que sustenta que o interessado poderá pleitear os alimentos somente até o momento da conversão da separação em divórcio. Após a decretação, e como conseqüência, a dissolução do vinculo matrimonial, não subsistirá o dever de assistência da obrigação de alimentar. Porém, a conversão da separação judicial em divórcio não altera os alimentos já fixados quando da separação, devendo, contudo, subsistir a obrigação alimentar, salvo se as partes, diferentemente, dispuserem no respectivo acordo de conversão.

Ressalta-se que considera-se renunciável a prestação alimentícia na separação consensual, em principio, e somente admissível excepcionalmente o seu pleito depois da renúncia regularmente homologada.

Desta feita, a petição inicial será examinada pelo juiz, que verificará se ela preenche os requisitos descritos no arts. 1.120 e 1.121 do CPC, bem como a decorrência do prazo arrolado no art. 1.574 do CCB. Deverá ainda a petição ser instruída com a certidão de casamento, para comprovação do tempo de duração do matrimônio, e o contrato antenupcial, se houver, que naturalmente influirá na partilha.

Os cônjuges deverão comparecer pessoalmente perante o magistrado, salvo o caso de representação do incapaz. Ouvirá o juiz os motivos da separação e esclarecerá as conseqüências da manifestação da vontade tentando uma conciliação.

Na hipótese da conciliação ser obtida, não prosseguirá o feito.  Se convencer que ambos os cônjuges desejam realmente a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações.  Se a dúvida sobre da firme vontade de separar permanecer, por qualquer um dos cônjuges, o juiz marcará nova audiência, em dia e hora, com um prazo entre 15 a 30 dias de intervalo, para que possam melhor ponderar sobre a deliberação tomada e, se ainda assim persistir em seu intento de separação, voltem ao juízo para ratificar o pedido já formulado (art. 1.122 do CPC). Caso isso ocorra, o juiz ouvido previamente o Ministério Público (curador de família) no prazo de cinco dias, homologará o pedido.

O não comparecimento ou a retratação de qualquer dos separados, na época marcada, provocará o arquivamento do pedido (art. 1.122, §2º, do CPC).

Poderá ainda o juiz negar-se a homologar o pedido de separação se constatar que a convenção não preservou, de forma concreta e suficiente, os interesses dos filhos do casal ou de qualquer dos cônjuges (art. 34, §2º, da Lei do Divórcio). Poderá essa recusa decorrer de exame ex officio do juiz das cláusulas sobre a guarda de filhos, pensão ou partilha, como também poderá ser provocada por requerimento do Ministério Público ou do cônjuge prejudicado.

Por outro lado, havendo a Reconciliação do casal, cuidou o Código Civil no art. 1.577, para que, nos seguintes termos, seja obedecido:

“Seja qual for à causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é licito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.”

A reconciliação só será possível na forma sumária ora indicada, enquanto não converter em divórcio, em que se dará a ruptura total do vinculo conjugal. Para os divorciados somente será possível a reconciliação mediante novo casamento (art. 33, da Lei do Divórcio).

Por fim, uma vez transitada em julgado a sentença homologatória da separação consensual, será averbada a margem do assento de casamento no Registro Civil, e havendo bens imóveis, far-se-á o lançamento do Registro Imobiliário (art. 1.124 do CPC).

4. A SEPARÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA: A Face mais Drástica do Fim de Um Relacionamento

                        A separação judicial litigiosa nos termos da Lei 6.515/77, Lei do Divórcio, poderá ser pedida a qualquer tempo pelos cônjuges e seguirá o procedimento  ordinário. Ela é dividida em  três modalidades: a separação sanção, que é aquela que tem como fundamento a conduta de um dos cônjuges que faz com que o outro a peça, aqui, fundamental é a culpa de um dos cônjuges, o principal motivo para a dissolução da sociedade conjugal; a segunda que é a separação falência, que encontra-se descrita no  Código Civil (CCB), e tem como principal requisito a separação de fato por mais de um ano, a demonstrar o insucesso da vida conjugal, se assemelha com à separação consensual, pois adota, assim como a mesma, o requisito temporal; e finalmente, temos a modalidade da separação remédio , esta que pressupõe que um dos cônjuges tenha “doença mental  grave”, surgida após o casamento e, que, passados dois anos, é tida como incurável ou com pouca probabilidade de cura.

                        Tendo em vista  ter  um dos cônjuges a faculdade de pedir a separação judicial litigiosa, haverá, segundo o diploma civil de 2002, para a sua ocorrência uma imputação ao outro cônjuge, de qualquer ato que importe grave  violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Existem ainda casos em que a separação vai se dar por  causas objetivas, estas que serão melhor esplanadas  adiante, por onde a iniciativa da ação será facultada a qualquer dos cônjuges. Se  em um caso especial  for um dos cônjuges incapaz, assiste a representação por curador, ascendente ou irmão, de acordo com Código Civil de 2002.

                        A separação judicial litigiosa encontra suas bases fundadas na culpa ou na ruptura da vida em comum, tendo em vista que há uma profunda violação dos deveres do casamento, que encontram-se sistematizados no art. 1.573 do CCB, e  que devem  ser analisados pelo juiz. Nestes termos, dispõe o referido diploma legal que:

‘’Podem  caracterizar a impossibilidade da comunhão da vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos :

I - Adultério ;

II - Tentativa de morte;

III - Sevícia ou injúria grave;

IV - Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - Condenação por crime infamante;

VI - Conduta desonrosa. ‘’

                        Partindo desses pressupostos, é necessário que haja por parte do magistrado uma análise ao caso concreto e que o mesmo considere outros fatos que apresentem  tamanha gravidade e possam contribuir com a impossibilidade da continuidade da vida em comum, pois no instituto casamento, há uma gama de deveres a serem cumpridos,  reciprocamente, pelos cônjuges com o intuito de tornar a convivência  amena e prazerosa, sendo observadas com a presença da tolerância e da compreensão.

                        Dentre esses deveres, salientam-se alguns deles como mais importantes, que, infringidos, podem justificar a separação, tais como a: fidelidade recíproca, coabitação no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração mútuos, sustento, guarda e educação dos filhos e infrações de outros deveres.

                        Ademais, a separação judicial litigiosa que se baseia em causas objetivas, ou seja, sem culpa, configurar-se-á de duas formas: ou pela separação fundada na ruptura da vida em comum e pela separação decorrente de doença mental. Tais causas são observadas como objetivas, pois não há infrações dos deveres conjugais, e por seu fundamento não ser o pedido  a culpa de um dos cônjuges, nos termos da Lei 6.515/77.

                        Nessas duas modalidades de separação, ao cônjuge que teve a iniciativa, assiste o direito de pedir alimentos, haja vista que o direito à pensão alimentícia não pode ser prejudicado pela iniciativa de pedir a separação, pois embora haja sua configuração, permanece o direito à assistência, em sentido amplo, não somente alimentar ou de mantença, mas quanto aos cuidados pessoais e necessidades médicas também decorrentes das necessidades do cônjuge.

                        No que tange à competência para processar e julgar tais lides, em linhas gerais será do foro do domicílio da mulher, conforme visto acima a despeito da competência determinada no artigo 100, I, do CPC.

Alguns autores divergem acerca da inconstitucionalidade de tal dispositivo, com fundamentos em face do princípio da isonomia jurídica entre homens e mulheres (art. 5º, caput. da CF/88), mas tal posicionamento processual, foi devidamente recepcionado pela nossa Carta Magna e segue em pleno vigor em nosso ordenamento.

                        Na petição inicial, diferentemente do que ocorre na separação judicial consensual, deverão ser observadas algumas peculiaridades, tais como: a exposição dos fatos deverá ser atinente acerca da convivência conjugal frustrada, o que impossibilita acordo de vontades entre às partes, à existência de filhos, se for o caso, e de patrimônio comum ou exclusivo dos cônjuges.

                        Ressalta-se, que no procedimento da separação judicial litigiosa, será necessário o  pedido de citação pessoal do réu, o que tornará litigiosa a coisa. Entretanto, quando se tratar  de réu incapaz (como no caso da separação remédio por doença mental), com expressa ordem judicial, a citação pode ser feita na pessoa de seu curador previamente nomeado pelo juízo, não se admitindo, em hipótese alguma, ser  a citação pelo correio, pois é vedada tal modalidade nas ações de estado.

                        Citado, o réu deve comparecer à audiência  preliminar de tentativa de conciliação. Ressalva-se que, as ações de separação judicial litigiosa, por se tratarem de ações de estado, não admitem o instituto da revelia, sendo impróprio, consequentemente, o julgamento antecipado da lide, cabendo assim, ao juiz, programar  a audiência de instrução e julgamento, produzindo as provas pertinentes.

                        Aqui, diferentemente do que ocorre na separação consensual, deverá ser apresentada contestação pelo Requerido, no prazo de quinze dias. Permite-se a reconvenção, haja vista ter natureza de providência jurisdicional ao réu, o que lhe possibilita, apresentar seus pedidos para o autor.      

                        Embora haja  correntes doutrinárias que acreditem que essa cumulação seja de difícil configuração, na vida prática pode ocorrer que haja um pedido com mais de um fundamento, e o juiz optará por resolver  o caso concreto se baseando  em um deles.

                        Outrossim, a tentativa de acordo, ou seja, a conversão da separação litigiosa em separação consensual com o intuito de promover  o fim do desgaste emocional  entre as partes e até mesmo de seus familiares, é perfeitamente possível, sendo que um dos momentos em que se tem essa tentativa é na Audiência de Instrução e Julgamento. Se não obtido êxito, prossegue-se a ação com a aferição de provas testemunhais.

                        Em se tratando de direito de família, os princípios que regem o processo apresentam algumas diferenciações, pois nas ações que envolvem estado de pessoas, os parentes próximos, por serem quem conhece melhor os cônjuges, por exemplo, poderão ser arrolados como testemunhas, diferentemente das regras do Processo de Conhecimento, somente serão excluídos  aqueles considerados incapazes, impedidos ou suspeitos de testemunhar.

                        Desta feita, percebe-se que a possibilidade de testemunhas, no caso das separações ou divórcios, poderem ser parentes próximos dos cônjuges, é uma das muitas observâncias ao princípio da razoabilidade processual no que tange às relações familiares, haja vista que são as pessoas próximas  ao casal, que busca a separação, são as mais prováveis de conhecerem os desacertos e problemas que causaram tal situação.

                        Desse modo, percebe-se que a sentença na separação judicial litigiosa, terá natureza constitutiva, pois produz efeitos de dissolução da sociedade conjugal, com uma  série de outros efeitos, como por exemplo: os alimentos, a guarda dos filhos e a partilha dos bens. Contudo, possuirá também, concorrentemente, natureza declaratória, quando definir a qual dos cônjuges recairá a culpa ou responsabilidade pela ocorrência da separação e, ainda, quando importar na separação de corpus e na partilha dos bens.

                        Por fim, a referida sentença colocará fim à sociedade conjugal, que só se encerrará com o esgotamento de todos os recursos admitidos por lei. E, transitada em  julgado a sentença, será levada à averbação no cartório onde lavrou-se a certidão de casamento, esta que passará a constar a inscrição: separados judicialmente.

5. A SEPARAÇÃO EXTRAJUDICIAL OU ADMINISTRATIVA: Uma Novidade Introduzida pela Lei 11.441/07.

A separação extrajudicial ou administrativa é uma nova modalidade inserida pelo legislador, que dá aos cônjuges a oportunidade, desde que preenchidos certos requisitos, de optarem pela via administrativa para consubstanciação da dissolução do vínculo conjugal.

               A referida hipótese de separação será processada por meio de escritura pública, lavrada em cartório por meio de um tabelião, para dissolverem a sociedade conjugal.

Como um procedimento que trouxe inovação, foi criada a Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 24 de abril de 2007, para regulamentá-lo.

A modalidade da separação extrajudicial surgiu, por meio da lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007, que alterou a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (CPC)-, dando aos cônjuges a possibilidade da realização da separação por via extrajudicial.

Com o passar dos anos, e pelo fato de se viver em uma sociedade plural e de constantes transformações, o Estado começou a perceber a necessidade de diminuição de sua intervenção no que diz respeito à dissolução do casamento.

Por muito tempo, o Estado sustentou ser a família um bem de ordem pública, a base da sociedade, e tomando para si a responsabilidade de utilizar de diversos meios para tentar manter a instituição familiar.

Contudo, com o passar dos anos, o modelo oitocentista de família começou se dissolver, o que levou o Estado a perceber a necessidade da mitigação de sua interferência nesse âmbito da sociedade, como se pode ver pelos ensinamentos do emérito professor Elpídio Donizetti[8]:

“(...)a participação do estado-juízo na dissolução matrimonial justificava-se pela crença de que a manutenção do casamento desfrutava de algum interesse público. Entretanto, evidenciado o anacronismo dessa concepção, o legislador, em boa hora, tratou de afastar da função jurisdicional aspectos personalíssimos da vida privada que só dizem respeito aos seus titulares.”

Entretanto, essa nova modalidade de separação é facultativa, conforme podemos perceber em leitura do art. 1.124-A do CPC que diz:

“A separação e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública(...)” .

Ademais, ressalta-se que, em relação à possibilidade de se separar pela via extrajudicial, se tem a possibilidade de um procedimento mais rápido, o que coaduna com o princípio constitucional da duração razoável do processo que dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, prescrito no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Por se tratar de um procedimento produzido através de escritura pública tem-se que preencher, além dos requisitos específicos ao procedimento de separação extrajudicial, os requisitos gerais previstos no art. 215 do CCB acerca das escrituras públicas:

“A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§ 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I – data e local de sua realização;

II – reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III – nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV – manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V- referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI – declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII – assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.” (...).

Assim, a separação extrajudicial, como procedimento especial que é, tem os requisitos que lhe são próprios, tais como: o prazo de, no mínimo, um ano de casados, requisito que é fundamentado no art. 226, § 6º, da CF/88: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

                        Desta feita, por sua peculiaridade, os cônjuges, sob pena de impossibilidade de realização da separação extrajudicial, não poderão possuir, em comum, filhos menores e/ou incapazes, conforme disposto no art. 1.124-A do CPC:

“separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública...”, confirmado na Resolução 35 do CNJ: “As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.”

Portanto, em tratando-se de procedimento voluntário e consensual entre os cônjuges que se adéquam aos requisitos legais, a escritura pública da separação extrajudicial deverá conter declaração de vontade espontânea por parte dos cônjuges, a respeito dos atos praticados, é o que dispõe o art. 35 da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça que determina:

“Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação.”

Essa declaração é de vital importância, tanto que se o tabelião notar que há algum vício ou dúvida há o entendimento de que o mesmo pode se recusar a consumar o ato, é o que se dispôs no art. 46 da Resolução 35 do CNJ:

“O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito”.

Ambos os cônjuges deverão ser acompanhados por advogado, que assim como na separação judicial consensual poderá ser único ao casal, ou diferente, cada qual com seu procurador, é o que determina o § 2º, do art. 1.224-A do CPC, bem como o art. 36 da Resolução do CNJ, respectivamente:

“O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.”

“O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.”

Assim, os representantes das partes deverão ser qualificados, assinado ao final, escritura pública da separação extrajudicial. Caso um dos cônjuges ou ambos estiverem sem advogado, o tabelião deverá instruí-los a necessidade de que apresente um, se o cônjuge alegar poucos recursos financeiros, deverá o tabelião instruí-lo a procurar a defensoria pública ou a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, para que assim, devidamente assistido, haja a lavratura da escritura.

Ressalta-se que também é necessário que ambos os cônjuges sejam capazes, caso contrário, a separação deve correr por via judicial.

Ademais, na escritura pública da separação extrajudicial, deverá estar contido os bens do casal, e aqueles individuais, podendo, inclusive, discriminar sobre a efetiva partilha dos mesmos; os alimentos entre os cônjuges e aos filhos e, se haverá ou não alteração no nome de um dos cônjuges ao nome de solteiro.

Desta feita, vê-se que a separação extrajudicial será, como demonstrado, processada por meio de escritura pública, em Cartório de Registro Civil, visando declarar, de comum acordo, a vontade dos cônjuges de colocar fim à sociedade conjugal. Nestes termos, o art. 33 da Regulamentação do CNJ dispõe também que:

“Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.”

Na escritura, poderá haver cláusula sobre alimentos ou não, pode haver também cláusula de renúncia, assim como a relação e a partilha de bens se houver, que podem se manter em condomínio e serem apartados em ato futuro, de acordo com a vontade das partes. Mas, se houver tributos referentes aos bens, devem ser pagos, antes da lavratura da escritura, sendo que a partilha será processada sob os moldes da partilha extrajudicial, assim disposto no art.15 da Resolução 35 do CNJ, que:

 “Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.” (Artigos 37 e 38 da Resolução 35 do CNJ).

Ressalta-se que as partes, no que tange ao processamento da separação extrajudicial podem requerer a sua gratuidade, desde que declarem ser pobres no sentido legal, assim como dita os artigos 6º e 7º da Resolução 35 do CNJ.

Por fim, tem-se nas determinações do art. 1.124-A, §1º, do CPC, no que “a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.”, ou seja, ocorrerá a separação sem que haja nenhuma participação direta o Poder Judiciário.

Diante de todas essas peculiaridades, podemos perceber alguns pontos controversos apontados em especial em sede doutrinária, como aquele acerca da facultatividade do procedimento administrativo para a separação que se enquadra nessas determinações.

Sob este fato, quando da entrada em vigor da Lei 11.441/07, chegou a ser suscitada a discussão de que, se preenchidos os requisitos, a via administrativa tornar-se-ia obrigatória, sob o argumento da racionalização da máquina do Judiciário, ou seja, a favor da diminuição da morosidade de resposta processual dos litígios.

Entretanto, atualmente, tem-se que, essa via é facultativa, uma vez que a obrigatoriedade da mesma fere o princípio constitucional da inafastabilidade do judiciário: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito,” nos termos do art. 5º, XXXV da CF/88.

Como as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz da Constituição Federal ápice da pirâmide normativa de um Estado, descrita assim na teoria das normas de Hans Kelsen, o art. 2º da Resolução 35 do CNJ dispôs sobre a facultatividade do procedimento administrativo para a separação dos cônjuges que:

“É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.”

Enfim, tanto se ocorrer por livre e espontânea vontade das partes, ou se o tabelião se recusar a lavrar a escritura, os cônjuges poderão ter seu pedido apreciado pelo Judiciário, independentemente de estarem nos casos que possibilitam a separação administrativa.

Outro ponto controverso é o que diz respeito à exigibilidade dos alimentos, quando houver inadimplemento por parte do devedor, uma vez que o CPC determina, para que haja a cobrança dos alimentos, inclusive com a prisão civil, ser necessário sentença ou decisão que condene ao pagamento dos alimentos (artigo 733 do CPC).

Sendo assim, houve questionamentos se necessário seria que a escritura pública, na separação extrajudicial, quando houvesse o dever de prestar alimentos, deveria ser homologada pelo Juiz, mas esse entendimento não foi bem recebido por nossos tribunais, uma vez que o CPC em seu art.1.124-A, §1º, diz expressamente que “a escritura não depende de homologação judicial”, sendo assim, o que se entende é que a escritura pública, preenchidos os requisitos, é título executivo extrajudicial (art. 585, II do CPC), passível de cobrança judicial.

Mas por outro lado, a atribuição de título executivo extrajudicial a escritura pública, nos leva a ver a controvérsia no que diz respeito ao objetivo da separação extrajudicial no que tange ao “desafogamento” do Judiciário, uma vez que para haver a execução da dívida, necessária é a utilização deste Poder. 

Por fim, um último ponto controverso a ser suscitado, é a respeito do cônjuge renunciar o direito aos alimentos ou a possibilidade de pleiteá-los futuramente.

Por um lado, havia o argumento de que pelo art. 1.707 do CCB, não poderia haver essa renúncia, visto que em sua determinações, assevera que “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”

Entretanto, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e consequentemente, acompanhado pelos demais Tribunais, o “ex-cônjuge sobrevivente separado tem direito à pensão por morte, ainda que tenha dispensado os alimentos na separação, desde que deles necessitado.” [9]

Por fim, como se trata de tema atualíssimo, as decisões acerca do mesmo ainda carecem de melhores enfrentamentos, fato que limita as discussões, em face de se ter poucas decisões sobre o tema das separações extrajudiciais.

CONCLUSÃO

                        Por tudo quanto demonstrado, vê-se que ainda, no que tange a separação judicial, em suas formas, ou na extrajudicial, há alguns dogmas a serem desmontados, como por exemplo, como já ocorre, com a guarda compartilhada, algo impensável para décadas atrás.

No mais, à medida que os anos se passam, a família ganha novas “caras”. O Direito, como ciência que é, acompanha, em passos lentos é verdade, mas de forma tal, que a cada dia fenômenos como a Separação Administrativa ou Extrajudicial vão surgindo, mostrando o quão importante é essa caminhada rumo aos anseios sociais.

Assim, todos estes procedimentos estudados no que tange a estas formas de Separação, são ferramentas construídas com um único fim: satisfazer a última vontade de “um ser”, que por intempéries da vida, se dissolveu, mas que, por tempo bastante, medido por uma força maior, inexplicável, se manteve unido, tomando as mesmas dores, e gozando dos mesmos prazeres. O casal se desfaz, a família se mantém.

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