RESUMO: Trata-se de discussão acerca da Lei 11.079/2004 que regem as faladas parcerias público privadas, por onde se demonstra as diferenças entre as várias possibilidade de parcerias trazidas pela legislação em apreço, dispondo a normatização de cada uma, seus conceitos e suas aplicabilidades.

PALAVRAS CHAVE: Licitações públicas, Parcerias Público Privadas; Administração Pública.

Atualmente muito tem se falado a respeito das chamadas Parcerias-Público-Privadas (PPP’s), de modo que algumas questões sobre o tema devem ser tratadas mais pormenorizadamente, tendo em vista a necessidade de conhecimento mais aprofundado acerca do tema. Assim, devem-se pautar alguns questionamentos, tais como: as diferenças entre as PPP’s, as licitações e concessões públicas?

Assim, a Lei 11.079/2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, definiu que os projetos onde se é possível instituir as PPP’s só podem ser empregados frente aos contratos cujo valor não seja inferior a R$20 milhões de reais, bem como aqueles onde o prazo de duração não seja inferior a 5 anos, se restringindo também, a contratos onde se pratique o fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou execução de obras e serviços, tudo isso, conforme artigo 2º da Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004.

Desse modo, podemos concluir que, para haver a parceira público privada, dever-se-á adotar uma prévio e obrigatório procedimento licitatório, sendo que este procedimento, pelas determinações da citada legislação especial, deverá pautar-se pelas normas da modalidade de licitação concorrência, conforme determinação do artigo 10 da referida Lei.

Ressalta-se ainda, que nesta licitação pela modalidade concorrência será selecionada a proposta mais vantajosa à Administração Pública, devendo ser observadas as regras legais procedimentais, com aplicação subsidiária das disposições da Lei 8.666/93, o que nos demonstra que o tipo de licitação a ser adotado será o do menor ônus para a Administração Pública, bem como da melhor técnica oferecida pelo particular, o que se aproxima, e muito, do tipo de licitação melhor técnica estatuído na citada legislação acerca das licitações e contratos administrativos.

Nestes termos, verificada a melhor e mais vantajosa proposta, do procedimento licitatório, para a Administração Pública, o contrato firmado obedecerá aos princípios e regras gerais acerca das PPP’s, dentre as quais podemos destacar a repartição de riscos entre os contratantes, ou seja, o risco da atividade correrá por conta de ambas as partes do contrato, e não somente por quem o presta efetivamente. Será aplicada, mas de forma subsidiária, as disposições contidas na Lei 8.666/93, que rege as regras gerais das licitações e contratos administrativos.

Sob tais disposições, surge o problema maior acerca do tema em estudo, qual seja: a diferenciação entre PPP’s e as concessões públicas regidas pela Lei n.º 8.987/95.

Nesta linha, as próprias Leis, tanto a referente as PPP’s, que em seu artigo 2º, caput, qualifica as possíveis parcerias como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, quanto a Lei 8.987/95, no artigo 2º, II e III, estabelece que as concessões podem ser, de serviço público ou de serviço público precedida da execução de obra pública, já delimitam a distinção entre as PPP’s e as concessões públicas. Ademais, as PPP’s, nada mais são, de que um modalidade de concessão pública, por onde, a única diferença, é a posterior continuidade daquele contratado na prestação de um serviço frente ao objeto de sua contratação.

Assim, em análise detalhada das citadas legislações, podemos notar que a Lei das PPP’s veio instituir duas novas formas de concessão de serviços públicos, que se somaram às outras já previstas na Lei 8.987/95.

Neste sentido, destacam-se as disposições do §3º, do art. 2º, da Lei 11.079/2004, que expressamente afastam, da aplicação das regras das PPP’s, as concessões "comuns", ou seja, aquelas concessões dispostas pela Lei 8.987/95.

As concessões comuns, conforme visto acima, são aquelas onde não há contraprestação do parceiro público ao parceiro privado, ou seja, a administração pública contrata a prestação de um serviço, sendo que após realizado o serviço, não há que se falar em continuidade do contrato. Por exemplo, se contrata a construção de uma ponte, após o término dessa ponte, finda-se o contrato de concessão.

Por outro lado, nas espécies de concessão trazidas pela Lei 11.079/2004, sempre haverá a continuidade de prestação de serviços após concluído o objeto do contrato. Por exemplo: a Administração Pública contrata, mediante parceria público privada, a construção de uma ponte, sendo que após o término dessa ponte, para que a pessoa possa resgatar o dinheiro investido, haja vista o fato da administração não ter entrado com capital a priori, a concessionária poderá cobrar pedágio (tarifa).

Portanto, pode-se depreender de tais fatos, que nas PPP’s os riscos do objeto do contrato são compartilhados entre os parceiros público e privado, o que não ocorre com as espécies de concessões comuns, regidas pela Lei 8.987/95 (concessão de serviço público comum e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública), tendo em vista que nestas últimas, o particular assumirá todos os riscos do objeto da concessão, sendo que, ao término da vigência do contrato administrativo, caso o particular não tenha recuperado o investimento inicial empregado na obra, suportará sozinho os prejuízos no empreendimento.

Conclui-se, desta feita, que os objetos destinados as PPP’s serão sempre aqueles de grande vulto, onde o lucro é incerto, ou talvez até mesmo impossível, fato que, certamente, restringiria a participação de empresas particulares em tais empreendimentos. Com isso, a garantia de contraprestação pela Administração Pública, bem como a repartição dos riscos entre os parceiros, servirão para incentivar a iniciativa privada a contratação, nestes casos, com a Administração Pública, esta, conhecida por ser mau pagadora.

Por fim, cumpre-nos esclarecer que, nos projetos onde for possível a contratação do particular por qualquer das formas legalmente previstas (licitação, concessão pública ou PPP), será do órgão licitante a escolha, dentre essas, da modalidade mais vantajosa a administração, já que não inexiste disposição legal que o obrigue a administração escolher uma forma específica para efetivar a contratação de serviços públicos em face do particular.

Ressalta-se, sob tal aspecto, que esse poder discricionário dado a Administração Pública não é absoluto e irrestrito, tendo em vista que a eleição deve se pautar pelas determinações legais, bem como efetivar sempre, a busca pelo melhor interesse público.

Diante disso, vê-se que a Lei 11.079/2004 possibilitou à Administração Pública todos os meios e instrumentos possíveis para que se efetive o essencial e premente desenvolvimento socioeconômico do país, sendo por meio do emprego de suas verbas exclusivamente em contratos e concessões públicas ou, dessas, em caráter de parceria com o capital privado.

Ademais, quanto a distinção das PPP’s, ou seja, se se dá por concessão patrocinada ou administrativa, a própria legislação instituidora dessas parcerias, determinou suas respectivas conceituações, em seu artigo 2º, §§1º e 2º, determinando que:

“Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”

“Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento de instalação de bens.”

Por fim, destacam-se as determinações do §3º, do citado artigo, que as PPP’s, em suas duas espécies, conforme acima visto, não se confundirão com as concessões de natureza comum, tendo em vista que nessas últimas, não há contraprestação do parceiro público para com o parceiro privado, sendo assim, regidas pela Lei 8.987/95.

BIBLIOGRAFIA

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