SUMÁRIO: Introdução; Visão Histórica da Concepção de Estado e a Tripartição do Poder; O Direito de Acesso ao Poder Judiciário como sendo um Direito Fundamental; O Direito de Acesso ao Judiciário: Justiça Desportiva, Processamento do Habeas Data e art. 7º, §1º da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006; Conclusão; Bibliografia. 

PALAVRAS CHAVE: Acesso ao Judiciário; Direito Fundamental; Constituição; Justiça Desportiva; Habeas Data; Reclamação ao Supremo Tribunal Federal.

RESUMO: O presente artigo tratará do Direito Fundamental de Acesso ao Poder Judiciário na defesa ou busca dos direitos assegurados pelo ordenamento, dispondo acerca de seu caráter relativo, de modo a apresentar exceções legais, ou seja, momentos onde a própria Constituição Federal, ou Leis Ordinárias que estabelecem procedimentos próprios, ou até mesmo pela lógica de alguns procedimentos, esse direito de acesso a “justiça”, resta-se mitigado.

                                   Introdução.

                        O presente artigo abordará a construção histórica da noção de Estado, verificando quem é o titular do poder que o faz surgir, bem como a subdivisão deste poder em três grandes funções precípuas – legislativo, executivo e judiciário.

                        Será também abordada a noção de direito fundamental dada ao direito de acesso a justiça e sua aplicação imediata, bem como sua concepção de cláusula pétrea, ou seja, algo que não pode sofrer modificações tendentes a disseminar tal direito.

                        Por fim, tratar-se-á também das discussões acerca do caráter absoluto, ou não, desse direito de acesso ao judiciário/ direito de ação, bem como as possíveis exceções a este direito decorrentes da aplicação lógica de outros direitos, da determinação constitucional e de alguns procedimentos específicos decorrentes da lei.

Visão Histórica da Concepção de Estado e a Tripartição do Poder.

                        A configuração do Estado brasileiro pauta-se pela concepção tripartite do poder. O poder dado ao Estado emana do povo – o povo é um dos elementos do Estado, assim como o território e a soberania. O povo é o único elemento que o Estado não poderá perder, tendo em vista que é dele que surge o poder que dá vida ao Estado – que é seu titular absoluto.

Em tempos antigos, na Grécia antiga, no berço da democracia, o poder, instrumento de manifestação dos anseios populares, era exercido pelo próprio povo, tendo em vista que nas sociedades daquela época, o número de pessoas, que poderiam usufruir o poder do povo, era menor do que é hoje.

                        Desta feita, como as mulheres, os “forasteiros”, os escravos e os gregos que não possuíam posses, não eram representantes absolutos do poder de decidir os rumos do Estado – concentrado em cidades, conhecidas à época como pólis – cidade estado, ou seja, não eram o povo, no sentido de serem os detentores do citado poder, a fórmula de participação direta das pessoas em reuniões periódicas nas praças públicas, funcionava satisfatoriamente.

                        Entretanto, com a expansão da noção de Estado, além das fronteiras da pólis, bem como o reconhecimento de que além dos detentores de posses, o restante da população, também possuíam parcela do poder de decidir os rumos do país, a concepção do poder que temos hoje, foi-se corroborando com o passar dos anos.

                        Assim, hoje o poder, em nosso Estado, está alocado nas mãos do povo brasileiro, que não o exerce de forma direta, mas sim, indireta. Nossos representantes eleitos para esse fim são os responsáveis por inserir no ordenamento jurídico, os anseios sociais.

                         Deste breve contexto histórico, percebe-se que a construção ideológica de um Estado de Direito Democrático origina-se da noção de que, todo poder emana do povo, que o exercerá de forma direta, ou por meio de seus representantes eleitos para esse fim, de modo que todas as determinações tomadas por nossos representantes devem originar normas, essas que serviram para efetivar o Estado de Direito, visto, em especial, no art. 5º, II, da CR/88, na normatização do princípio da legalidade^[1].

                        Ademais, a noção tripartite de poder, após visualização do titular desse poder, e os efeitos na construção do Estado brasileiro, verifica-se que esse poder, único, possui três funções distintas, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário, que não se sobrepõem umas as outras, mas completam-se, atuando lado a lado, por meio do sistema conhecido como check and balances, ou seja, freios e contrapesos.

                        Com relação a função legislativa, em breves palavras, trata-se do poder de elaborar as normas que serão reitoras do Estado brasileiro, bem como, em alguns casos, atuar como tribunal em investigações que envolvam o presidente da república, como acontece no caso de impeachament.^[2] 

                        Por outro lado, a função executiva, refere-se ao titular do dever de administrar os recursos do Estado, efetivar as determinações contidas nas leis elaboradas pelo Legislativo, fiscalizar a atuação do legislativo, através de instrumentos como o veto presidencial a determinada lei, bem como representar, no âmbito presidencial, o país como sendo seu chefe de estado e seu chefe de governo, isso em se tratando da sistemática brasileira.

                        Por fim, a função jurisdicional é aquela em que o Estado dirá qual é o direito a ser aplicado em face da lide. Contudo, a função jurisdicional é inerte, cabendo a parte, que se sentir lesionada, efetivar a busca por seu direito, através do acesso a justiça, ou, direito de ação^[3]. É aqui que o presente artigo se alocará, ou seja, frente a discussão a respeito do caráter absoluto ou não do direito de ação, de seu caráter fundamental e das possibilidades de restrição desse direito de ação, por meio de prévia discussão no âmbito administrativo ou por aplicação lógica de outro direito garantido ou por processamento específico de determinado direito.    

                                    O Direito de Acesso ao Poder Judiciário como sendo um Direito Fundamental.

                        O direito de acesso a função jurisdicional do Estado, ou, o direito de ação, foi insculpido na Constituição da República de 1988 no rol Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, conforme percebido em seu artigo 5º, XXXV.

                        Desse modo, o direito de ação, ou de acesso ao Poder Judiciário, pode ser entendido como a possibilidade do indivíduo levar a apreciação do Estado, a proteção ou a busca de seus direitos, ou seja, de movimentar “as engrenagens” da função jurígena do Estado na busca de uma solução para a lide, independentemente de ter que enfrentar o procedimento de cunho administrativo. Não se obrigará ao procedimento administrativo por força do direito de ação.

                        Ademais, em um breve contexto histórico, percebe-se que a necessidade de determinação do direito de ação no rol das garantias e direitos individuais dos brasileiros e dos residentes que aqui reside, surge em decorrência do momento de transição, de um Estado Ditatorial, para um Estado Democrático, ou seja, visa evitar que o Estado afaste a apreciação de alguma violação a direito ou ameaça de violação, por leis de cunho imperialista.

                        Nestes termos, quando o artigo 5º, XXXV, da Carta Política de 1988 determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direito, o direito de ação é dado a todo e qualquer brasileiro, e aos estrangeiros que aqui residam, conforme a igualdade protegida no caput do citado diploma constitucional.

                        Assim, exposto como direito e garantia fundamental dos brasileiros e dos estrangeiros que aqui estejam residindo, o direito de ação, ou melhor, a efetivação, e salvaguarda, do direito de ação é de aplicação imediata, ou seja, caberá ao Estado medidas assecuratórias desse direito, de modo que não seja impedido de exercê-lo por circunstâncias senão aquelas excepcionadas pelo próprio texto legal, conforme se depreende da análise do §1º, do art. 5º da CR/88^[4].

                        Por fim, sendo, como visto logo acima, um direito fundamental, presente no rol das garantias fundamentais da pessoa humana, o direito de ação é uma cláusula pétrea, ou seja, um direito que não poderá sofrer modificações para menor, tendentes a aboli-lo, conforme se depreende da análise do artigo 60, §4º, da CR/88^[5].

O Direito de Acesso ao Judiciário: Justiça Desportiva, Processamento do Habeas Data e art. 7º, §1º da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006.

                        Como visto acima, o direito de acesso a função jurisdicional do Estado na busca da efetivação de um direito, ou para a proteção deste, trata-se de um direito fundamental das pessoas, de modo que sua aplicação na vida do indivíduo é imediata, ou seja, poderá ser efetivado a qualquer momento.

                        Neste desiderato, a “Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado”^[6], ou seja, hoje não se é necessário a passagem pela instância administrativa para que o Judiciário aprecie a lide composta ou o direito pleiteado.

                        Desta feita, poder-se-á verificar que o direito de ação “é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação”.^[7]

                        Posto nesse sentido, cabe a análise do caráter absoluto ou relativo desse direito, ou seja, se esse direito comporta exceções e se a parte poderá sofrer restrições ao direito de ação em decorrência de outras normas.

                        Acerca do caráter absoluto, ou não, do direito de ação, vê-se que, sob a perspectiva de sê-lo o movimento de ir ao judiciário para que este possa, dizendo o direito, resolver a pretensão, trata-se de um direito que pode sofrer restrições.

                        Nesse sentido, o art. 217, §1º, da própria Constituição Federal de 1988 (CF/88), tratando da instituição da justiça desportiva, assevera que:

“Art. 217 – É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: (...).

§1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportivas regulamentadas em lei.”  

                        Assim, verifica-se que CF/88 excepcionou as regras no tocante ao direito de ação, ou seja, em que pese ser um direito fundamental, de aplicação imediata, consubstanciando-se em cláusula pétrea, o direito de ação pode ser mitigado em excepcionalíssimos casos, dentre os quais, a justiça desportiva^[8].

                        Verificada a possibilidade de mitigação ao direito fundamental de acesso ao poder judiciário nos casos de procedimentos frente a justiça desportiva, passa-se a analisar o procedimento do Habeas Data, sendo que, para tanto, se disciplinará alguns apontamentos acerca da história e da definição de tal remédio constitucional.

                        Vencido este ponto, o Habeas Data previsto no Texto Constitucional de 1988 no art. 5º, LXXII, é uma ação de cunho constitucional, tendo em vista ser garantida no rol dos direitos fundamentais, cuja origem está embasada no Direito dos Estados Unidos da América – EUA, por meio do Freedom of Information Act de 1974, posteriormente alterado pelo Freedom of Information Act de 1978, ou seja, trata-se do direito de ação para obtenção de uma informação que diz respeito a pessoa^[9].

                        Assim, o Habeas Data pode ser definido como sendo o direito de todas as pessoas de pleitear judicialmente informações, públicas ou particulares, ao seu respeito, dentre outros efeitos advindos com esse direito – ex.: retificação^[10].

                        Contudo, da lógica do procedimento do Habeas Data, é possível extrair a mitigação ao direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário, haja vista que o direito de informação garantido através do referido instrumento constitucional, só poderá efetivar-se após negativa do ente responsável pela informação, ou seja, antes que a pessoa detentora da informação pessoal negue-a, não cabe a pessoa de quem se detém a informação, pleiteá-la em juízo.

                        Antes que haja a negativa por parte de quem detém a informação, a pessoa não poderá manejar Habeas Data, tendo em vista a possibilidade de fazer o pedido administrativamente.

                        Tal fato obedece a ao princípio da economia processual, uma vez que evita que haja processos judiciais de Habeas Data quando seja possível a resolução do empasse administrativamente.

                        Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que através do enunciado 2 de sua Súmula, asseverou que “não cabe Habeas Data (CF, art. 5º, LXXII, “a”) se não houve a recusa de informações por parte da autoridade administrativa”, o que demonstra mais uma vez, a mitigação ao direito de ação^[11].

                        Por fim, resta a análise do art. 7º, §1º, da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que veio regulamentar, em especial, o art. 103-A da Constituição Federal de 1988, disciplinando, assim, a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado da Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, dando outras providências.

                        Antes de adentrar nesta hipótese de mitigação ao direito de ação, necessário a compreensão do instituto da Súmula Vinculante.

                        Nestes termos, a Súmula Vinculante, inserida no Texto Constitucional pela Emenda à Constituição n. 45, de 8 de Dezembro de 2004, surge como meio de enxugar as ações repetitivas, sendo que, o STF poderá, conforme determinado pelo caput do art. 103-A, da CF/88, de ofício ou mediante provocação, por decisão de 2/3 de seus membros aprovar súmula que vinculará todos os demais órgãos jurisdicionais ou administrativos, ou seja, estes que só poderão decidir nos mesmos termos do enunciado da súmula.

                        Em que pesem as discussões acerca da constitucionalidade ou não das “súmulas de efeitos vinculantes”, é certo que a Lei 11.417/2006, veio disciplinar as regras desse instituto inserido no Texto Constitucional.

                        Desse modo, o caput, do art. 7º, da citada legislação infraconstitucional, determina que “da decisão ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplica-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal (STF), sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”, ou seja, estabelece o instituto da Reclamação a ser dirigida diretamente ao STF.

                        Todavia, o §1º, do citado art. 7º, da Lei 11.417/2006, determina que essa reclamação ao STF, quando ocasionada por decisão no âmbito administrativo no tocante a omissão ou a ato administrativo, só será possível quando esgotadas todas as vias administrativas.

                        Assim, o direito de ação, ou seja, de manejar uma reclamação ao STF por descumprimento, seja por omissão ou pela prática do ato administrativo, de enunciado de súmula vinculante pela Administração Pública, é mitigado pela necessidade de esgotamento das vias administrativas, pois mesmo que a súmula de efeitos vinculantes atue sobre os atos jurígenos ou administrativos após sua edição, no tocante a administração pública, há necessidade de um processo administrativo, por onde, poder-se-á, ou não, seguir as determinações do STF.

                                   Conclusão.

                        Portanto, o direito de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, de efetivar o direito de ação, está contido no rol dos direitos e garantias fundamentais das pessoas, devendo ser aplicado de forma imediata, corroborando uma cláusula pétrea que não poderá ser abolida do ordenamento jurídico.

                        No entanto, a própria Constituição Federal, ou a lógica procedimental de determinado instituto jurídico, poderá efetivar mitigações ao direito de ação das pessoas, de modo que necessariamente perpassem a etapa administrativa antes de adentrarem, provocarem, a solução pelo Estado através de sua função jurisdicional, ou seja, de dizer o direito.

                        Assim, o direito de ação é absoluto, ou seja, o direito de acessar, de provocar a solução do Poder Judiciário não pode ser diminuído, ou extirpado do rol de direitos e garantias fundamentais, nem ser determinado a ocorrência e observância de prévio procedimento, sendo que a legislação, seja no âmbito da Constituição, ou quando trate de Lei específica que regulamenta artigo da Constituição, poderá mitigar esse direito.

                        Por fim, as hipóteses apresentadas onde haverá mitigação ao direito de ação, quais sejam: a constante no artigo 217, §1º, da CR/88; aquele disciplinada pela Lei 11.417/2006, em seu art. 7º, §1º e, ao fim, o disposto no enunciado 2, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, demonstram que são hipóteses específicas, ou seja, tratando-se de exceções a regra do direito de ação, de modo que não afastam o caráter absoluto deste direito, que a priori poderá ser manejado por qualquer pessoa, em qualquer caso que seja necessário.

BIBLIOGRAFIA

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 13ªed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, vol.III.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição, Direito Constitucional Positivo. 13ªed. rev., atual., e ampl.. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ªed. rev., ampl. e atual.. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. vol. III.

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual  Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ªed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. atual. até a EC n. 53/2006. São Paulo: Atlas, 2007.

NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais.

SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil. 4ªed. São Paulo: Saraiva, 1996. v.3.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ªed. rev. e ampl. até EC/53, de 19 de Dezembro de 2006. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 42ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.