I. Crime único: tipo penal misto alternativo como conseqüência da junção de normas penais incriminadoras

A Lei 12.015/09 conferiu tratamento diverso aos delitos que atentam contra a dignidade sexual, tendo como uma de suas mais notórias conseqüências a concatenação dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor a um só dispositivo legal, trazendo aparente equiparação nas condutas de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, à conjunção carnal e de coação forçada para a prática de quaisquer outros atos libidinosos.

Entre outras previsões, a lei inovadora ampliou a categoria do sujeito passivo do crime de estupro, afastando a restrição dantes feita à figura feminina ao utilizar a expressão “alguém” como forma de incluir o homem no pólo passivo do tipo penal incriminador.

Embora, em uma análise perfunctória, bem intencionada a postula legislativa, já que voltada, em seu âmago, à satisfação de política criminal, diversas controvérsias emergiram da nova roupagem conferida aos crimes em estudo. Segue-se que a junção dos delitos a um só tipo gerou debates acerca da possibilidade ou não de continuar caracterizado o concurso material no comportamento que abrangesse as condutas descritas na normal alterada, como vinha se verificando em arrestos que antecedem a reforma.

Para parte do corpo doutrinário, estavam superadas quaisquer digressões acerca da possibilidade de se proceder à somatória das penas como conseqüência da autonomia das condutas, já que da unificação emergiu um novo tipo penal misto alternativo. Na singela, porém apropriada, lição de Heleno Cláudio Fragoso correspondem aqueles à “(...) casos em que o legislador incrimina da mesma forma, alternativamente, hipóteses diversas do mesmo fato, todas atingindo o mesmo bem ou interesse, a todas atribuindo o mesmo desvalor. (...) Apresenta o tipo misto alternativo, realmente, um conteúdo variável, porque descreve não uma, mas, várias hipóteses de realização do mesmo fato delituoso. O característico destes tipos é que as várias modalidades são fungíveis, e a realização de mais de uma não altera a unidade do delito”[1].

Com efeito, a novel redação sub examinem, que manteve integralmente o preceito normativo secundário dos dois crimes até então autônomos, passou a dispor da seguinte forma ao unificá-los:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”

Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Destaquei).

Com a unificação formal dos fatos típicos até então independentes, respeitáveis vozes do Direito Penal passaram a defender com afinco a natureza alternativa decorrente da reestruturação. Entre aquelas, o emérito jurista Guilherme de Souza Nucci ponderou que a novel incriminação envolvia a “conjunção do verbo principal constranger, com as condutas associativas complementares: a) ter conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso; c) permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”; e, nesta linha, por cuidar-se do mesmo contexto fático, “(...) contra a mesma vítima, ter apenas conjunção carnal ou praticar conjunção carnal e outro ato libidinoso implica no cometimento de delito único”[2].

Em que pese a notoriedade jurídica da fonte discursiva, a temerária classificação por ela erigida ocultava mazelas não vislumbradas ao olhar primitivo de penalistas desavisados. Ocorre que a corrente que via no tipo jungido a criação de crime único caminhou na contramão do binômio prevenção/punição que deve permear a ciência repressiva, implicando, destarte, abandono inaceitável da figura da vítima.

Não obstante, o raciocínio empregado foi bem agasalhado por parte da Jurisprudência pátria, que, ao encampar a “tese do crime único”, reputou superada a controvérsia, outrora habitual, sobre quais modalidades de concursos de crimes deveriam ser reconhecida em cada caso concreto (material ou continuado). Ora, se único o delito, não haveria mais razões para se adentrar esta seara, ficando ultrapassada a possibilidade de se somar as penas (concurso material) ou de recrudescê-las à título de causa de aumento (crime continuado). Este foi o entendimento adotado e atualmente consolidado pela 6ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do arresto abaixo colacionado:

“(...) a figura do atentado violento ao pudor não mais conta com um tipo autônomo. Ao revés, a prática de outro ato libidinoso, diverso da conjunção carnal, também constitui estupro.

A partir dessas premissas, tenho que o embate antes existente perdeu sentido. Digo isso, porque agora não há mais crimes de espécies diferentes. Mais que isso: agora, o crime é único.

À título ilustrativo, caso um agente pratique, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, cópula vaginal e coito anal, responderá apenas e tão somente por um crime de estupro.

É bem de ver que ao proceder à dosimetria  da  pena,  caberá  ao julgador  distinguir  uma  situação  da  outra,  punindo mais  severamente  aquele  que  pratique mais de uma ação integrante do tipo. Tais ponderações terão vez quando da análise das circunstâncias judiciais, previstas  no  art.  59  do  Código  Penal.

Assim, haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjunção carnal  e,  também,  ao  coito  anal,  ou  à felação (sexo oral)”. (STJ; HC 144870/DF – Ministro Relator: OG Fernandes – Órgão Julgador: 6ª Turma; Data do Julgamento: 09 de fevereiro de 2010). (Destaquei).

Ao citar NUCCI, o mesmo Ministro Relator enfatizou que “há de se considerar benéfica a alteração legislativa. Se antes havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes (embora do mesmo nível), atualmente existe um único crime, em formato alternativo. Inexiste  palco  para  considerar necessária  a  aplicação  do  concurso  de  crimes.  Nem  mais  é  preciso debater  se estupro  e atentado  violento  ao pudor  são  delitos  da mesma espécie.  Cessou  o concurso  de infrações  penais;  exterminou-se  o atentado  violento  ao  pudor.  Subsiste  apenas  o  crime  de  estupro: duas  condutas  alternativas  e uma  sanção  penal  variável  entre  6 e 10 anos  de reclusão”. (Destaquei).

Disso decorre que, por mais atroz que seja a lesividade da conduta – que pode consistir na prática de duas ações (estupro e atentado violento ao pudor), até mesmo eventualmente seguidas de outros atentados contra o mesmo bem jurídico –, o agente possui em seu desfavor, no máximo, dentro da visão pretoriana, uma resposta adversa do juízo criminal ao, no exercício de sua atividade cognitiva, fixar a reprimenda segundo os critérios circunscritos no artigo 59 do Código Penal (ponderação axiológica/normativa do contexto circunstancial). Disso não pode o magistrado transcender, ficando inimaginável a verificação de concurso de crimes em um mesmo cenário fático.

 II. O reconhecimento do tipo misto cumulativo como solução protetiva tecnicamente adequada

Neste momento nacional, de violência de todas as formas, de preocupação de respeito à dignidade da pessoa humana, de combate à pedofilia e violência sexual em especial, a reforma empreendida pela lei somente pode ser interpretada com esses componentes. Ameaça-se, contudo, uma interpretação que os nega e prestigia a violência sexual, compromete a dignidade da criança e da mulher especialmente e, mais que tudo, afronta o bom senso e o princípio do respeito à proporcionalidade e preventividade do Direito Penal[3]

Em sentido diametralmente oposto, a antiga previsão viabilizava, a depender do caso concreto, o reconhecimento de condutas típicas diversas e autônomas em detrimento daqueles que, não contentes em satisfazer sua lascívia pela via da conjunção carnal, persistiam no ataque ao bem jurídico, praticando atos outros de crueldade contra a vítima sexualmente exposta. Ocorria, com isso, ainda que no mesmo contexto fático, a somatória das penas cominadas separadamente em cada delito, atribuindo-se rigor preventivo mais adequado à condutas deste jaez.

Sob esta via, merecedora de encômios a lição perfilhada por PIERANGELI, para quem “se com uma mesma vítima o agente praticar estupro e atentado violento ao pudor (sexo oral, sexo anal, por exemplo), ocorre um concurso material de delitos”. Em complemento, o mestre salienta que “(...) Se os atos libidinosos se encadeiam como uma atuação normal na busca da cópula (carícias, beijos e afagos), tais atos devem ser próprios do contexto, isto é, para a realização de uma relação sexual. Se, porém, antes, durante ou após a cópula vagínica, o agente pratica coito anal ou oral, seus desígnios são autônomos e não se inserem no encaminhamento natural para a realização de uma cópula vaginal. Haverá, então, concurso material de delitos”.[4]

A lúcida opinião encontrava eco na Jurisprudência do Pretório Excelso, que, por mais de uma vez, decidiu no sentido de que atentados violentos ao pudor que precedia a tentativa de conjunção carnal “não se tratam (...) de atos preparatórios da cópula normal (“praeludia coitus”) seguidos de tentativa de  estupro, mas de  crimes absolutamente distintos” (STF, Min. MOREIRA ALVES, proferido em 11 de maio de 1.984, no R.E. nº. 100.788-5/PR)[5]. 

Como decorrência lógica, dificultava-se a conquista de benefícios na fase executiva da reprimenda, dentre os quais se alojam o livramento condicional e a progressão de regime, uma vez que, sendo maior a pena imposta pelo efeito somatório do concurso material, a aquisição de ditas benesses demandaria maior permanência do infrator no cárcere, em resposta compatível com grau de ofensividade das condutas.

 O que antes se aplicava pro societatis teria sido soterrado pelos admiradores da reforma penal não fosse a eloqüência de uma opinião que, arraigada na vertente Jurisprudencial trazida a lume, não vislumbrou na união topográfica dos artigos o nascedouro de crime único, descortinando-se, com isso, mais adequada à tutela do bem jurídico.

Para esta segunda linha de pensamento, a reforma legislativa criou o chamado tipo misto cumulativo, de modo que, ainda que previstas na mesma norma penal incriminadora, as condutas de constranger alguém para a prática de conjunção carnal e coagir a mesma pessoa para fins libidinosos diversos têm, separadamente, “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural”.[6]

Esta foi, aliás, a orientação seguido pela Egrégia 5ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, em antagonismo à trilhada pela 6ª Turma da mesma Corte, filiou-se à segunda corrente. Confira-se:

“Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei.

(...)

Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal.

Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia coiti - e não o ato libidinoso autônomo, como o coito anal e o sexo oral”[7]. (HC 78.667/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010, RSTJ vol.219, p. 529). (Destaquei).

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo seguiu esta linha em alguns julgados, dentre os quais convém citar o pedido de Revisão Criminal n° 0078326-72.2003.8.26.0000, recentemente avaliado pelo Ínclito Desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan, no qual, em alusão à Massino Punzo,anuncia que “não houve (...) abolitio criminis ou a instituição de crime único quando as condutas são diversas. Em outras palavras, nada mudou para beneficiar o condenado cuja situação de fato levou à condenação pelo art. 213 e art. 214 cumulativamente; agora, seria condenado, também, cumulativamente à primeira parte do art. 213 e a segunda parte do mesmo artigo"[8].

Em que pese a variedade de julgados encontrados na Corte paulista, o acima transcrito proclama com grande sapiência a voz daqueles que, indignados com as ilações feitas em benefício do sujeito ativo destes crimes, erigiram com maior bom senso e proporcionalidade a necessidade de se apartar as condutas, ainda que alojadas no mesmo preceito normativo primário. É esta, certamente, a inferência que melhor atende ao afamado postulado da Proporcionalidade, bem como ao Princípio da Proibição da Proteção Deficiente.

III. Conclusão

Conforme visto, o enlace das condutas antes separadas no diploma repressivo vinha sendo interpretado em benefício dos transgressores, vulnerando, de modo frontal, o Princípio da Individualização da Pena, em comezinho abandono da figura da vítima sexualmente violada.

A opção pela nova rotulagem doutrinária (crime único) veio a robustecer, lamentavelmente, a cultura da impunidade, na medida em que, por consistir em interpretação mais benéfica aos acusados, influenciou de forma imperativa em seu jus libertatis, operando efeitos retroativos. Segue-se que, para este entendimento, a reforma vem tendo como conseqüência a reavaliação pelo Juízo das Execuções Penais das reprimendas calculadas antes daquela em um cenário no qual se reconhecia a autonomia das condutas abarcadas em tipos penais distintos.

A posição adotada, repisa-se, fere de morte o Princípio da Individualização da Pena, uma vez que confere tratamento uníssono à todos àqueles cujos comportamentos se subsumem ao fato previsto no tipo agora único, independente do grau de lesividade de suas respectivas condutas.

Dizer que a solução está na primeira fase de fixação da pena, que deveria ser bem pensada para afastar esta unidade, significa insistir em falaciosa retórica, uma vez que, quer por questões de política criminal, quer pelo viés protetivo conferido pela Carta Magna ao infrator, propaga-se de forma gradativa em nosso sistema a “cultura da pena mínima”, em um cenário de paradoxal esquecimento da vítima.

Não se contesta a existência de circunstâncias judiciais que poderiam incidir de forma menos favorável em casos mais marcantes (culpabilidade, circunstâncias do crime, etc). No entanto, ainda assim, temerário o reconhecimento de unidade delitiva neste contexto quando comparada à anterior análise das mesmas circunstâncias, cenário no qual a somatória de penas implicava em resposta verdadeiramente compatível com a deferência merecida pelo bem jurídico tutelado. 

À bem da verdade, a lei, com aparente ar de progresso, representou espécie de alvará para que os criminosos, detentores de dolo frenético na prática destes delitos, alvejassem ao extremo o bem jurídico, e, em resposta, tivessem reconhecido, em seu benefício, a unidade criminosa.

Apesar de, para alguns, a unificação topográfica, de per si, implicar em automático reconhecimento da unidade delitiva, a interpretação mais arguta do texto legal deve vir em benefício da sociedade, sob pena de violação do Princípio da Proibição da Proteção Deficiente.

O Princípio da Intervenção Mínima, que sustenta, entre suas facetas, a ultima ratio do Direito Penal – ou seu caráter subsidiário – não pode ser interpretado de forma absoluta, sobretudo frente à proteção de bens jurídicos mais importantes, dentre os quais está, invariavelmente, a dignidade sexual. Serve para balanceá-lo o postulado da proibição da proteção deficiente, o qual, assim como o princípio da proibição do excesso, representa vertente do princípio da proporcionalidade. Decorre do primeiro a premente necessidade de os aplicadores do direito tutelar com maior acuidade a figura da vítima, até mesmo como forma de se viabilizar a finalidade preventiva/repressiva da reprimenda.

Sabe-se que a pena “(...) deve ser individualizada conforme o necessário e suficiente à reprovação do delito praticado com vistas à prevenção geral (reafirmando valores e desestimulando que outros pratiquem crimes) e à prevenção especial mediante a ressocialização do condenado com vistas à sua reinserção social (LEP, art. 1º)”[9]. A teoria do “tipo misto alternativo” viola de maneira frontal o caráter desestimulador que integra a finalidade preventiva, já que, como se viu, o reconhecimento de unidade criminosa serve como verdadeiro incentivo para a prática dos mais diversos atos libidinosos.

É por isso que merece vigorosa atenção a proibição da proteção deficiente, postulado cuja importância, para o infortúnio dos vulnerados pela violência sexual, vem sendo esquecida pelos operadores do direito, cuja preocupação tem se mostrado essencialmente voltada à idéia de intervenção mínima do Estado em sua função punitiva. A proibição da proteção deficiente, em seu íntimo, assegura a estabilidade das relações sociais ao exigir postura rigorosa em determinados contextos, devendo ser analisada como um parâmetro a evitar o retrocesso na proteção do bem jurídico[10].

O legislador, certamente, não olvidou este aspecto ao concatenar os tipos penais em estudo. A interpretação da nova lei deve ser teleológica, vale dizer, deve estar focada no seu pano de fundo, na sua real intenção, possibilitando, com isso, sua justa aplicação - Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat (Prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade)[11].

Foi exatamente este o espírito adotado pela reforma legislativa.

Em uma leitura atenciosa do novel dispositivo, claramente se vislumbra a separação trazida pela Lei de conjunção carnal e de atos libidinosos diversos, muito embora a proteção se dirija a um só bem jurídico.

Verba cum effectu, sunt accipienda (não se presumem, na lei, palavras inúteis).

Nota-se que, ao segregar as condutas (Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso), a redação atual indicou sua preocupação em manter o raciocínio que a antecedeu, sob pena, reafirma-se, de proteção deficiente incompatível com o sistema preventivo. Como bem lembrado, “(...) se o legislador pátrio pretendesse não diferenciar, poderia o tipo penal ser reduzido da seguinte forma: ‘Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso’.[12]

Deve se dar prevalência à vertente mais sensata da Jurisprudência, que, atenta ao retrocesso que possivelmente viria acompanhado da reforma legislativa, não deixou de reconhecer o concurso material de crimes nas hipóteses em que é possível segregar as condutas sexuais, quando identificados, autonomamente, o ato de constranger mediante conjunção carnal e os atos libidinosos distintos subseqüentes.

                        É este o espírito da lei; é esta a tutela que se espera de um direito penal justo, cujos olhos devem estar voltados à proteção da vítima e da sociedade.

Referências Bibliográficas

• DE ASÚA, Jimenez, in Tratado de Derecho Penal,Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada;
• DELMANTO, Celso in Código Penal Comentado. 7ª Edição. São Paulo: Renovar, 2007
• FRAGOSO, HELENO CLÁUDIO. Lições de Direito Penal - A Nova Parte Geral, 11ª. ed., rev. por  FERNANDO  FRAGOSO, 1.987: Rio de Janeiro, ed. Forense, Capítulo 15, Teoria do Tipo, Nº. 131;
• GRECO, Alessandra e RASSE, João. Crimes contra a dignidade sexual, São Paulo: Atlas, 2010;
• MAXIMILIANO, Carlos in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª Edição, Rio de Janeiro, 2009;
• NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual , 2ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010;
• PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE, in Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Especial - Arts. 121 a 234, São Paulo: 2.005, ed. RT, Parte VI, Dos crimes contra os costumes, item 30.1.10