Introdução

Prova é o meio que as partes se utilizam para estabelecer uma verdade mediante verificação ou demonstração no âmbito processual, segundo Arruda Alvim, são os “meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como ‘resultado’) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como ‘atividade’).”^.

A prova é um dos temas fundamentais do Processo Civil, visto que para julgar, o juiz necessita examinar a veracidade dos fatos alegados, principalmente pelo autor, que é quem propõe a demanda, e na maioria das vezes é quem realmente necessita do provimento jurisdicional. Desse modo, o juiz precisa saber quais são os fatos controvertidos no processo, para que dessa forma, possa partir para a analise das provas produzidas pelas partes, que irão ajudá-lo a forma o seu convencimento e decidir o caso, dando a cada um o que é seu.

            As provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.

1- Conceito de prova:

José Frederico Marques define prova como: “Meio e modo utilizados pelos litigantes com o escopo de convencer o juiz da veracidade dos fatos por eles alegados, e igualmente, pelo magistrado, para formar sua convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide. Torna-se possível reconstruir, historicamente, os acontecimentos geradores do litígio, de sorte a possibilitar, com a sua qualificação jurídica, um julgamento justo e conforme o Direito”.

            Para Humberto Theodoro Júnior, provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". De outra forma, para Manoel Antonio Teixeira Filho, provar constitui um resultado, e não um meio, segundo ele, "ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?".

1.1 - Demonstrar a veracidade dos fatos controversos.

            O processo, ou seja, a relação jurídica processual tem sua origem no âmbito material e no mundo fático. Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Em si consiste na reação do Estado-Juiz (proveniente da ação do jurisdicionado) em busca da declaração (positiva ou negativa) de um direito, à solução de uma lide.

Nem sempre se faz necessário a instituição da fase Instrutória no processo de conhecimento; isso ocorre por já existirem provas anteriormente juntadas e/ou o efeito da presunção da veracidade dos fatos, há provas que já são produzidas antecipadamente na fase postulatória: são os documentos (arts. 283 e 396).

No entanto há casos em que se faz necessário a fase probatória, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato, sendo este o sentido objetivo de prova.

            Já o sentido subjetivo trata-se da certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

1.2 - Teste de consistência das afirmações contrapostas de autor e réu.

Provar significa demonstrar, de modo que não seja suscetível de refutação, a verdade do fato argüido. Nesse sentido, as partes, através de documentos, de testemunhas, de indícios, de presunções etc., demonstram a existência de certos fatos passados, tornando-os presentes, a fim de que o juiz possa formar um juízo, para dizer quem tem razão.

O autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro.

1.3 - Convencimento e formação de convicção do juiz.

            Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do credor e atua sobre bens, o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes. Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença.

2 - Objeto da Prova

O objeto da prova é, destarte, a afirmação de um fato da causa, com a finalidade de formar a convicção do juiz. Aquele que quer provar terá que utilizar-se de meios apropriados e adequados, que variam conforme a natureza do fato, e que precisam ser juridicamente idôneos, com respeito aos princípios e às normas processuais.

Nem tudo aquilo que é discutido no processo necessita ser provado ou comprovado, o que se busca provar são somente os fatos, dessa forma, o direito discutido no processo não necessita ser provado, pois deve ser de conhecimento do juiz. Em relação a se provar o direito, o que pode ocorrer é que o juiz exija que sejam provados a vigência de certas espécies normativas, previstas no art. 337 do CPC, visto que não é função do juiz conhecer o direito do mundo todo.

Os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo "para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da prova.

            Com relação aos fatos, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos que constam nos autos. É o que se denomina também prova indiciária ou por presunção.

            Como dito anteriormente, o que se prova são os fatos alegados, não sendo necessário que todos sejam provados, há necessidade deles serem relevantes para o processo, não devendo o juiz permitir que sejam produzidas provas que não tenham a mínima conexão com a lide, visando somente atrasar o andamento da resolução do caso. Porém, até mesmo nos fatos relevantes para o processo, há alguns que não necessitam de prova, devendo o juiz indeferir a produção de provas que não guardem a mínima pertinência com a lide e manifestadamente seja uma manobra do réu para atrasar a resolução da lide. Porém, mesmo os fatos relevantes para o processo, não necessitam todos serem provados, conforme o art. 334 do CPC, devendo o juiz fixar a produção de provas em audiência, conforme art., 451 do referido diploma legal.

Assim, "não dependem de prova os fatos" (art. 334):

 I – notórios; aqueles que são de conhecimento, na região que o processo tramita. Não é preciso que o fato seja de conhecimento de todo país, bastando que as pessoas da região, no tempo que o processo seguia seu curso, tivessem conhecimento acerca do mesmo.

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; aqui residi o fato de que não há a necessidade de se provarem os fatos que não foram controvertidos. Esse dispositivo faz menção ao fato de que a confissão expressa pela parte, ou a ficta, que decorre da revelia ou do descumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos, conforme o artigo 302 do CPC, quando produzirem efeitos. O fato incontroverso não é objeto de prova, porque prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em contraposição à celeridade processual que é buscada como ideal do processo moderno.

III – admitidos, no processo, como incontroversos; há certa proximidade desta hipótese e a anterior, por que os fatos confessados, de forma expressa ou ficta, são incontroversos. Porém, há fatos que mesmo ficando incontroversos, necessitam que sejam produzidas provas, hipóteses constantes nos artigos 302 e 320 do CPC, onde a revelia não produz efeitos. Nas hipóteses de direitos indisponíveis, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade etc, nesses casos, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz tem de determinar a produção de provas.

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade; há casos em que o legislador faz presumir, de maneira absoluta ou relativa, a veracidade de determinados fatos. A presunção relativa, juris tantum, é aquela que admite prova em contrário, e a absoluta, júris et de jure, não.

            As presunções podem ser estabelecidas pelo próprio legislador, como as que decorrem da revelia. São as chamadas presunções legais. Mas podem, ainda, decorrer da observação do ocorre de maneira comum, como as presunções de culpa que se supõe quando alguém no transito, colide na traseira de outro veiculo que segue a frente. É a chamada presunção simples ou hominis.

            É importante ressaltar que as provas não se confundem com os indícios, que são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, por si só, seriam insuficientes para prová-lo. A soma de vários indícios, ou a sua análise em conjunto com as demais circunstancias, podem levar à prova do fato.

3 - O Ônus da Prova

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, o “Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo” [1].

Como regra geral, ao atribuir valor de verdade a algo, recai sobre nós a tarefa de provar que esta alegação é verdadeira. Chama-se esta obrigação de o Ônus de Provar. É uma ferramenta essencial de análise, definindo que, quando uma pessoa faz uma afirmação, ela deve também ser capaz de oferecer argumentos, indícios e provas que a justifiquem. Cabe ao autor alegar os fatos constitutivos de seu direito, será seu o ônus de prová-los. E será do réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.

            Há autores que dizem haver dois pontos de vista em relação ao ônus da prova, o subjetivo e o objetivo. Pelo ponto de vista subjetivo, o ônus constitui encargos entre as partes, cabendo a cada um provar os argumentos que fomentou para tentar convencer o juiz da sua veracidade. Sob esse prisma, as regras do ônus de provar são dirigidas as partes. A lei indica a cada uma das partes, de quem é o encargo de produzir determinada prova. A parte a quem compete essa produção, já tem noção de que se não a fizer, sofrerá as conseqüências negativas do descumprimento do ônus de provar.

            Há também de ser observado o aspecto objetivo, pelo quais as regras do ônus da prova não seriam dirigidas as partes, mas ao magistrado, para orientar o julgamento, não podendo se eximir de julgar alegando que não conseguiu formular o seu convencimento a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa. Caso esteja em dúvida, deve determinar as provas que sejam necessárias para a apuração da lide. Pela concepção moderna, o juiz deve usar primeiro os poderes lhe conferidos pelo art. 130 do CPC, e somente nos casos que fique impossibilitado de chegar a verdade real, usar o dispositivo do art. 333 do referido diploma legal.

Cabe ao juiz utilizando-se do impulso oficial determinar a complementação das provas produzidas quando estas forem insuficientes para o julgamento da demanda, isto para compensar a insuficiência das provas. Porém, se as provas complementares não forem o bastante resta ao juiz decidir com o que consta nos autos.

Enfim, a regra é que as provas sejam propostas pelas partes. A iniciativa oficial deve ocorrer, apenas, quando necessária, e na maioria das vezes de forma supletiva, uma vez que o magistrado não pode com a iniciativa oficial querer suprir a iniciativa das partes.

Caso o juiz ordene, de ofício, a produção de prova, deve justificar seu ato, indicando os motivos que o levaram a essa determinação. Isto porque, o juiz na direção do processo deve ser imparcial e garantir a igualdade de tratamento às partes. Pois, a cada prova produzida por uma das partes, cabe a parte contraria ser ouvida dando-lhe a oportunidade de contestar a prova. É a obediência ao princípio do contraditório.

O Art. 333 do Código de Processo Civil institui as regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório às partes:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O princípio que norteia o procedimento probatório é o princípio da iniciativa das partes, visto que a indicação das provas é ato de iniciativa das partes interessadas na demonstração da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa não é exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princípios da autoridade e o da iniciativa oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por conseguinte é quem dirige a instrução probatória. O segundo se encontra em vários dispositivos do Código de Processo que prevêem o impulso oficial em diversas situações.

O instituto do ônus da prova possui três princípios prévios:

-O juiz não pode deixar de proferir uma decisão;

-As partes possuem a iniciativa da ação da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o julgamento do juiz;

-O juiz deve decidir segundo o princípio da persuasão racional, ou seja, segundo o alegado e comprovado nos autos do processo e não somente segundo sua convicção pessoal.

Percebemos que os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único do mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da prova.

Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.

Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito.

Por outro lado, de quem quer que seja o dever de provar, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova. Em resumo o ônus “... significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis”.

É importante ressaltar que se a demanda versar sobre direitos disponíveis, o ônus da prova pode ser convencionado, isto é, pode ser alterado por vontade das partes. Porém, se tratar de direitos indisponíveis não pode ocorrer convenção, esses direitos não podem ser objetos de transação (art. 1035 do Código de Civil), tampouco a respeito destes direitos pode o instituto da revelia surtir efeitos (art. 320, II, CPC), nem é válida a confissão.

3.1 – Inversão do ônus da prova

O parágrafo único do mesmo Art. 333 do CPC permite as partes disporem o ônus da prova, exceto para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus da prova à parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar determinada alegação. Nesse sentido, podemos citar o Art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência”. Percebemos, neste caso, que o objetivo que norteia o juiz é à busca de quem mais facilmente pode provar os fatos.

            Dessa forma, abre-se a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, quando, segundo as regras de experiência, achar verossímil a alegação ou quando uma das partes for hipossuficiente em relação a outra, o que geralmente ocorre quando há conflito nas relações de consumo, entre a pessoa jurídica das empresas versus as pessoas físicas dos consumidores. Verifica-se, em verdade, que tal possibilidade só pode ocorrer em fase processual civil (dentro de um processo), pois cabe apenas ao juiz a decisão de inverter o ônus da prova.

Existem 3 tipos de inversão de ônus da prova, que são: A inversão convencional, a legal (presunção e máximas de experiência e a inversão judicial.).

3.1.1 - Inversão Convencional:

O art. 333, parágrafo único, permite que as partes, por convenção, modifiquem a distribuição do ônus da prova:

Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível das partes;

II - Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Fora essas duas hipóteses, a convenção sobre o ônus é permitida. Não o será quando o direito for indisponível, porque este não é sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão do ônus da prova permitiria uma burla indireta a essas proibições.

Também não se admite a convenção quando ela tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Sendo ele disponível, o interessado pode até renunciar ou sobre ele transigir. Mas não pode assumir o encargo de fazer uma prova muito difícil.

3.1.2 - Inversão legal – Presunção e máximas de experiência

É aquela que decorre de uma presunção. As presunções não são meios de prova, mas formas de raciocínio pelas quais, por meio do conhecimento de um fato, infere-se a existência de outro, deduz-se de um fato conhecido e provado um outro, que se quer demonstrar. Existem as presunções legais e as judiciais ou simples. As primeiras são aquelas estabelecidas pelo próprio legislador. As simples, as que decorrem da observação sobre o que normalmente acontece. A presunção geralmente parte de um indício de prova. O indício é um sinal, um vestígio, que em regra nada prova, mas que, por meio das presunções, pode levar à convicção sobre a veracidade de uma determinada alegação.

As presunções simples são baseadas em máximas de experiência. Segundo o art. 335 do CPC, em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

As máximas de experiência são conhecimentos adquiridos pelo juiz ao longo de sua vida e da experiência profissional e social. Estão fundadas no que normalmente acontece e tem caráter geral. Essas máximas devem ser aplicadas subsidiariamente, na falta de norma jurídica particular.

O fato presumido não precisa ser comprovado por quem o alega. As presunções simples ou judiciais são aquelas que se situam no âmbito da valoração judicial. Elas decorrem da observação do que normalmente acontece. As legais são estabelecidas pelo próprio legislador. São diversas as hipóteses de presunção legal, sendo comumente usadas no campo da responsabilidade civil.

3.1.3 - Inversão judicial

            Ocorre quando a lei autoriza o juiz, ao proferir o julgamento, alterar as regras legais de distribuição do ônus da prova. É o acontece no Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º como mencionado anteriormente. Basta que um daqueles dois requisitos estejam presentes.

            Haverá a inversão judicial, propriamente, quando o juiz considerar o consumidor hipossuficiente. A hipossuficiência que a que o código faz menção não é apenas econômica, mas em especial a de informações acerca dos produtos ou serviços. O juiz irá optar pela inversão sempre que verificar que a produção da prova seria difícil ao consumidor, por que depende de conhecimentos técnicos ou de informações que, normalmente, estão em poder do fornecedor. É ele que conhece o produto ou o serviço que foi posto no mercado, e seria difícil ao consumidor fazer prova, por exemplo, da causa ou origem de um defeito. Nesses casos, o juiz inverterá o ônus da prova.

4 – Espécies de Prova

4.1 - Classificação da prova

            As provas podem ser destacadas de acordo com o objeto, sendo distinguidas entre diretas e indiretas, sendo as primeiras àquelas que possuem relação imediata com o fato, ou seja, que por si só já constituem uma ligação instantânea com o objeto controverso, diferente das provas indiretas, as quais consistem em fatos diversos do litígio, que, no entanto podem chegar a matéria litigiosa através de raciocínio e uma construção lógica.

            Como exemplo de prova direta, pode-se citar um recibo de quitação, uma prova documental cuja proximidade com o fato controverso é palpável. A prova indireta é, por exemplo, uma perícia sobre a qual exige do juiz raciocínio e interpretação para ligar a circunstância relacionada ao fato probante, através dos indícios observados.

            A que se refere o sujeito da prova, esta pode ser pessoal, proveniente de uma declaração pessoal exercida por um sujeito do processo, podendo-se exemplificar a prova testemunhal. Outra forma é a prova real, estabelecida através de exames sobre coisas ou pessoas, tal qual a perícia.

Por fim há como dividi-la em prova oral, tal qual depoimentos, ou prova escrita, documental.

4.2 – Os tipos de Prova

A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é função apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 332, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Os especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes:

I – depoimento pessoal (arts. 342-347);

II – confissão (arts. 348-354);

III – exibição de documento ou coisa (arts. 355-363);

IV – prova documental (arts. 364-391);

V – prova testemunhal (arts. 400-419);

VI – prova pericial (arts. 420-439);

VII – inspeção judicial (arts. 440-443).

4.2.1-DO DEPOIMENTO PESSOAL

            4.2.1 Conceito

            Depoimento pessoal é o meio de prova destinado a fazer o interrogatório das partes no curso do processo, com a dúplice finalidade de provocar a confissão da parte e esclarecer os fatos discutidos na causa.

            Outros juristas entendem que o interrogatório é a oitiva da parte em qualquer momento do processo, por iniciativa única do juiz, sendo sempre medida tomada de ofício, com a finalidade apenas de esclarecer os fatos da causa (CPC, art. 342) enquanto que o depoimento pessoal, o propriamente dito, é produzido na audiência de instrução e julgamento, por solicitação da parte contrária ou ordenado de ofício pelo juiz (CPC, art. 452, II e art. 343). O depoimento pode ser tanto do autor como do réu, pois ambos se submetem a obrigação de comparecer em juízo e responder ao que lhes for perguntado pelo juiz (CPC, art. 340, I).

            Pelo depoimento pessoal, ou depoimento de uma das partes, procura-se saber dela, o grau de conhecimento que tem dos fatos em que a parte contrária funda o seu direito. Quem depõe é livre quanto ao que vai responder; pode tanto reconhecer verdadeiros os fatos, no todo ou em parte, negar-lhes veracidade ou dar nova versão aos mesmos e até mesmo ignorá-los.

            O depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte interrogada e deve limitar-se aos fatos controvertidos no processo. Disso podemos concluir que a confirmação dos fatos importa em confissão.

            Alguns doutrinadores afiram que o depoimento pessoal em si mesmo não é prova e sim apenas meio de prova, pois, prova será a confissão que dele resultar. Em regra, as declarações das partes não deveriam ter interesse para o processo, porque não há como se esperar delas imparcialidade no que vão dizer. Mesmo sendo meio de prova, o depoimento pessoal tem por objetivo buscar a verdade, que poderá estar na confissão dos fatos, como nas declarações do depoente, narrando-os diferentemente ou negando-os, porém, é vedado forçar a confissão, visto que ela deve surgir das respostas obtidas livremente.

Porém, em decorrência do principio do livre convencimento motivado do juiz, nada o impede de levar em consideração as informações obtidas pelo depoimento pessoal em favor daquele que está depondo, visto que não seria legitimo que levasse em consideração, somente aquilo que é dito em desfavor das partes. Por isso que atualmente não se pode mais atribuir como única finalidade do depoimento pessoal, a de extrair a confissão da parte.

            4.2.3 Legitimidade para o depoimento:

             “O depoimento é ato personalíssimo; não pode ser produzido por meio de procurador” (in RT 640/137).

            Os incapazes não prestam depoimento pessoal, porque teriam de fazê-lo representados ou assistidos. Porém, o juiz pode interrogar o incapaz, dando a seu depoimento o valor que merecer, de acordo com o seu convencimento (CPC, art. 405, parágrafo 2º).

            “O depoimento pessoal de pessoa jurídica deve ser prestado por mandatário com poderes especiais e com o necessário conhecimento técnico da causa. A simples preposição, aliada à vacuidade do depoimento do preposto, caracteriza verdadeira confissão quanto à matéria de fato.” (in RT 672/123).

            Estão ainda sujeitos ao depoimento: o opoente, o nomeado à autoria, o denunciado à lide e o chamado à autoria.

            4.2.4 - Características:

            Em relação ao depoimento pessoal, a parte convocada a prestá-lo, tem a obrigação de comparecer e de responder as perguntas que lhe forem formuladas. Todavia, ela deverá ser questionada na forma estabelecida para a inquirição de testemunhas (CPC, art. 344).

            A parte é intimada a depor. Caso se recuse a prestar o depoimento, essa recusa implica em confissão quanto à matéria de fato. É a chamada confissão ficta ou tácita. Poderá ocorrer que, intimada a parte e comparecendo à audiência de instrução e julgamento, acabe por confirmar o que seu adversário argumenta contra ele. Dá-se, então, a confissão judicial direta.

            A parte comparecendo em juízo para prestar o depoimento pessoal, deve responder com clareza, lealdade e sem evasivas, ao que lhe for perguntado pelo juiz. Se esses fatos forem suficientes para o acolhimento do pedido do autor, o juiz poderá dispensar as demais provas e passar ao julgamento da causa, observado, porém, o debate oral, se a falta de depoimento pessoal ocorrer na audiência. Ao depor, não pode a parte produzir provas em seu beneficio ou favor. Dessa forma, seu depoimento não pode ajudá-lo.

            Se o depoente ficar calado durante o depoimento, seu silêncio é interpretado contra ele. Da mesma forma, se as respostas forem evasivas e/ou com omissões, essa atitude pode ser interpretada como recusa no depoimento e a conseqüência será a aplicação da pena de confesso, pois a recusa indireta pode implicar em confissão (CPC, art. 345).

            Cumpre destacar, que o simples desconhecimento ou esquecimento dos fatos pelo depoente não caracteriza a recusa de depor. Em caso de dúvida deve resolver-se o ponto a favor do depoente.

            O Código impõe a pena de confesso à parte que, intimada não comparecer para prestar depoimento, ou se apresentando ao juízo, se recuse a depor. No depoimento, a parte é obrigada a responder às perguntas que lhe forem feitas. Há, contudo, uma exceção que permite que o depoente-parte se recuse a responder a certas perguntas, sem que lhe seja aplicada a pena de confissão. Isto ocorre quando se tratar de fatos criminosos e torpes, ou por estado ou profissão ela deva guardar sigilo (CPC, art. 347).

            Não se pode deixar de considerar que, havendo motivo justo, a parte intimada para depor pode requerer ao juiz que a deixe de fazê-lo, consoante o disposto no art. 344, combinado com o art. 414, parágrafo 2º, ambos do Código de Processo Civil.

            Contudo, em ações de estado civil (separação judicial, divórcio, anulação de casamento, alimentos), para o juiz chegar, pelo menos, próximo da verdade, a parte é obrigada a depor, tendo o dever de não recusar a responder mesmo sobre fatos torpes, ou a cujo respeito deva guardar sigilo em razão de estado ou profissão (CPC, art. 347, parágrafo único).

            4.2.5 Procedimento:

            O depoimento pessoal pode ser determinado de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte, pelo menos no prazo de até cinco dias antes da audiência, a fim de prestar esclarecimentos na audiência de instrução e julgamento.

            A parte intimada para ser interrogada ou prestar o depoimento pessoal, deverá comparecer pessoalmente, como já foi dito, pois é um ato personalíssimo.

Se a parte morar em local diferente daquele onde corre a demanda, poderá ser ouvida ou inquirida através de carta precatória ou rogatória (CPC, arts. 344 e 410, II). Sendo aceito o depoimento, a parte será intimada a comparecer pessoalmente à audiência previamente designada (CPC, art. 343, parágrafo 1º).

            A intimação da parte para prestar o depoimento pessoal deverá ser feita pessoalmente, e no mandado constará a advertência de que “se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça, ou, comparecendo, se recuse a depor (CPC, art. 343, parágrafo 1º).

            Deve primeiramente, tomar-se o depoimento pessoal do Autor, depois o depoimento pessoal do Réu (CPC, art. 452, II), destacando que ao advogado da própria parte que está prestando depoimento não é permitido formular perguntas. Isto não impede, contudo, sua intervenção para pedir ao juiz que esclareça duvidas ou pontos “confusos” no relato do depoente, o que poderá ser feito ao final do depoimento, porém, antes que se encerre.

            É proibido, a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte (CPC, art. 344, parágrafo único).

            O depoimento pessoal também pode ser tomado antecipadamente, nos casos de urgência, desde que antes da audiência de instrução e julgamento, podendo ser feito antes do ajuizamento da causa ou incidentalmente, no curso desta (CPC, arts. 846 e 847).

            O depoimento assim prestado deverá ser reduzido a um termo, no final, que deverá ser assinado por todos os presentes e depoentes.

            Nesse termo será feita menção, se for o caso, ao fato de recusa de uma das partes em ser interrogada ou prestar o depoimento, bem como sua atuação com evasivas, pouco ajudando na elucidação do caso. Do mesmo modo, quaisquer reclamações dos presentes, quanto a omissões ou enganos, devem ser feitas nesse momento, cabendo, então, ao juiz decidir, e, dando pela sua procedência, ordenar a devida e correspondente complementação ou alteração.

4.3 DA CONFISSÃO

            4.3.1 Conceito

            A confissão é uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros os fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário.

            A confissão é prova contra aquele que confessa. Dispõe o art. 348, do Código de Processo Civil, que “há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário.”.

            Há doutrinadores como Marcus Vinicius Rios Gonçalves que afirmam que a confissão não pode ser considerada como um meio de prova, por não ser um mecanismo que está a disposição das partes para a obtenção de informações acerca de fatos relevantes para o processo. Sendo sua natureza jurídica de declaração unilateral de reconhecimento de fatos, pois que só estes podem ser objetos de confissão.[2]

            Em regra, a confissão deve conter: o reconhecimento de um fato alegado pela outra parte; a voluntariedade desse reconhecimento; um prejuízo para o confitente, em decorrência do reconhecimento.

            Para muitos autores, a confissão tem uma grande força de convicção no convencimento do juiz. Seus principais efeitos são: fazer prova plena contra quem confessa e suprir, em regra, eventuais defeitos formais do processo.

            Trata-se, de uma declaração voluntária, feita por uma das partes, sobre fato ou causa de fatos, que admite como verdadeiros, de modo a causar um auto-desfavorecimento, em benefício da outra parte. Ou, como expressa Moacyr Amaral Santos, “um testemunho qualificado pelo sujeito”, no qual “se contém uma declaração de ciência dos fatos da causa”.

            Qualquer uma das partes pode declarar expressamente serem verdadeiros os fatos, ou alguns dos fatos, alegados pelo adversário. O reconhecimento dos fatos feito livremente pelo adversário, exonera este do ônus da prova. A confissão é, pois, um meio de prova.

            Devido ao reconhecimento da procedência do pedido, o juiz declara o processo extinto com julgamento do mérito (CPC, art. 269, II).

            Contudo, pode ocorrer confissão e a ação ser julgada em favor de quem confessou, pois, os fatos narrados pelo autor nem sempre conduzem à procedência do processo. Basta que o fato confessado não seja causa suficiente, por si só, para justificar o acolhimento do pedido.

            A confissão torna incontroversos os fatos sobre os quais ela versa o que faz desnecessário prová-los (CPC, art. 334).

            4.3.2 Elementos da Confissão:

            A doutrina processual ressalta serem três os elementos constitutivos da confissão:

            a) Capacidade plena de quem confessa: A confissão somente é válida se feita por aqueles que tiverem plena capacidade, pois a confissão implica em ato de renúncia de um direito, ato de verdadeira disposição, resultando daí, que só quem tem plena capacidade de seus atos, pode renunciar. A confissão do relativamente incapaz ou do absolutamente incapaz é ato absolutamente nulo, sem nenhuma eficácia, não podendo ser feita nem pelo seu representante legal. Porém, a confissão do capaz pode ser feita através de procurador com poderes especiais expressos na procuração.

            b) Ânimo de confessar: A confissão é ato unilateral de uma das partes, que acaba reconhecendo a veracidade dos fatos argüidos pelo adversário em seu prejuízo. O ânimo de confessar é a vontade, ou seja, o ânimo de manifestar o reconhecimento da verdade dos fatos.

            c) Objeto hábil: A confissão tem como objeto os fatos, próprios e pessoais do confitente. Se versar sobre fatos de terceiros não será confissão, possuindo apenas o efeito de testemunho.

            4.3.3 Espécies de Confissão:

            A confissão pode ser feita nos autos, sendo chamada de confissão judicial; ou pode ser feita fora dos autos, chamada de confissão extrajudicial.

            1 - Confissão Judicial: é aquela feita em juízo e na forma prescrita na lei, isto é, feita nos autos, onde é tomada por termo. Segundo o art. 349, do Código de Processo Civil, pode ser subdividida em:

            a) Espontânea: é a feita diretamente por uma das partes, ou por procurador com poderes especiais; admitindo como verdadeiro um fato, contrariamente ao seu interesse e favoravelmente ao adversário; no curso do processo e, em regra, mediante petição escrita. Resulta, portanto, de iniciativa de quem confessa; efetiva-se em juízo, podendo ocorrer em qualquer momento ou grau de jurisdição, até quando a prolatação da sentença definitiva. Seja por escrito, ou oralmente, será a confissão espontânea, necessariamente, reduzida a termo, consoante o caput do art. 349, do Código de Processo Civil.

            b) Provocada: é a prestada pela parte em virtude do depoimento pessoal à ordem do juízo (interrogatório), ou mediante requerimento da parte contrária, com essa finalidade (depoimento pessoal propriamente dito), sendo que o depoimento pessoal é ato personalíssimo não podendo ser prestado por procurador.

            A Confissão judicial, que é aquela feita perante o juiz competente, pode, também, ser tácita, quando decorre da revelia ou da falta de impugnação específica dos fatos, ou ainda, da falta de comparecimento ou recusa em depor.

            A confissão judicial faz prova contra quem confessa, exceto:

            a) Nas ações que versarem sobre imóveis ou direitos sobre imóveis alheios (CPC, art. 350, parágrafo único).

            b) Na admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC, art. 351).

            2) Confissão Extrajudicial: é a feita, por escrito ou oralmente, quer à parte, ou a quem represente, quer a terceiro; assim também a contida em testamento (CPC, art. 353). É extrajudicial, por não ser feita em juízo ou por não guardar a forma imposta pela lei. Não se efetiva, portanto em juízo, mas sempre fora dele, ela pode ser:

            a) por escrito: a confissão extrajudicial por escrito compreende a feita: diretamente à parte ou a seu representante; a terceiro; em testamento. A primeira “tem a mesma eficácia probatória da judicial” (CPC, art. 353). Isto quer dizer, faz prova contra quem confessa (CPC, art. 350), com “valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal”.

            Em relação à confissão por escrito, deve-se fazer diferença entre a autêntica, quando formalizada através escritura ou outro instrumento, e a particular, quando constante de instrumento particular.

            b) concurso da prova testemunhal: é aquela feita verbalmente, no qual um terceiro que prestará seu testemunho sobre o fato, quando será livremente apreciada pelo juiz.

            O art. 353, do Código de Processo Civil, reza que: “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal”. (Grifo nosso)

            4.3.4 - Condições de Validade:

            A confissão deve ser clara e precisa, sem contradições, para que possa ser entendida perfeitamente. Deve, ainda, ter forma expressa, na qual quem confessa, manifesta claramente a sua vontade em confessar, e também, ser proferida pelo próprio sujeito da confissão, ou através de procurador com poderes especiais.

            Seja qual for o tipo de confissão, ela não será eficaz para a prova de ato jurídico para o qual a lei exija instrumento publico como de sua substância (CPC, art. 366). Nesses casos, a forma solene não é usada para provar o negocio, mas constituía própria essência do ato.

            A confissão não será eficaz se recair sobre fatos relacionados a direitos indisponíveis, que são em regra, aqueles de natureza extrapatrimonial e pública. Sendo assim, nas lides que versem sobre esses tipos de direitos, ainda que haja confissão, o juiz não considerará incontroversos os fatos, nem dispensará a produção de provas a seu respeito.

            4.3.5 - Confissão por Procurador:

            Somente a confissão espontânea, fora dos autos, pode ser feita pela parte ou por seu procurador com poderes expressos para tanto. Logo após, a petição será juntada aos autos, lavrando-se o respectivo termo.

            Quando a parte a depor for pessoa jurídica a confissão é feita através de seu órgão de representação, ou seja, realizado por procurador com poderes especiais para tal ato.

            4.3.6 - Confissão Ficta:

            O comparecimento das partes, em juízo, é obrigatório, desde que regularmente intimadas para depor (intimação real). Porém, o juiz não pode obrigá-las a comparecerem em juízo para prestar depoimento pessoal.

            Portanto, quando a parte intimada pessoalmente ou por carta para o depoimento pessoal, não comparece ou comparecendo, recusa-se a depor, tem-se a chamada confissão ficta ou tácita, que é a sanção imposta para o não comparecimento ou para a recusa a depor, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pela parte adversa (CPC, art. 343, parágrafo 2º).

            4.3.8 - Revogação da Confissão:

            A confissão, em princípio, uma vez consumada, é irretratável, entretanto, poderá ser revogada em determinadas circunstâncias. Com isso, será revogada se o confitente demonstrar que houve erro, dolo ou coação. Enquanto não for demonstrado um desses vícios, a confissão produzirá seus efeitos (CPC, art. 352).

            Para impedir os efeitos produzidos pela confissão, quando demonstrado alguns dos vícios, deve-se verificar se houve sentença transitada em julgado ou não. Se pendente o processo, a ação própria será anulatória; caso contrário caberá a ação rescisória (CPC, art. 352, I e II).

            4.3.9 - Indivisibilidade da Confissão:

            A confissão é tomada como um todo indivisível, não podendo o adversário aproveitar-se somente das declarações favoráveis desprezando as desfavoráveis (CPC, art. 354).

            Há, pois, de distinguir entre a confissão pura e a confissão qualificada. A confissão pura ou simples ocorre quando a parte reconhece, puramente, sem nada adicionar ou modificar, o fato afirmado pela parte contrária, isto é, aquela que se relaciona apenas com os fatos alegados pelo autor.

            Já a confissão qualificada, é aquela em que, confirmando a verdade do fato alegado pela outra parte, o confitente procura, entretanto, qualificar juridicamente, de forma diversa da alegada. Quem confessa, acrescenta circunstâncias ou qualificação ao fato confessado; reconhece alguns fatos do autor, mas adiciona outros que lhe cessam ou restringem a eficácia.

            Convém dizer que a regra da indivisibilidade da confissão só é absoluta quando seja este o único meio de prova para basear a sentença. Quando o juiz dispõe de outros elementos para fundar seu convencimento, a regra que prevalece é a da livre convicção, formada em decorrência da instrução do processo (CPC, art. 131).

            Em tais circunstâncias, pode o juiz livremente escolher trechos da confissão, junto com outras provas, para aproveitar apenas aquilo que estiver em concordância com todo o conjunto das provas que utilizará para o seu convencimento.

4.4 - DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS OU COISAS

            4.4.1 Características:

            No tema da instrução probatória, a denominada exibição de documento ou coisa, está explicitada no Código de Processo Civil nos arts. 355 e seguintes.

            Assim sendo, a exibição de documento ou coisa, pode ser ordenada, tanto relativamente à parte contrária à requerente, como terceiro, estranho ao processo.

            Rezam, a tal propósito, os arts. 355 e 360 do CPC, que: “O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder”; e “Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias”.

            Sem mencionar o fato de que ninguém é obrigado a produzir prova que lhe seja desfavorável, até porque a lei enumera os casos de justa recusa à exibição. Também, não há de se falar em inversão do ônus da prova, pois não pode se impor a parte, com quem se achar o documento, o ônus processual de exibi-lo.

            4.4.2 Conceito:

            Do dever que incumbe às partes e aos terceiros de colaborar com o Poder Judiciário “para o descobrimento da verdade” (CPC, arts. 339 a 341), decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse dessas pessoas, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo.

            Quando um documento ou coisa, que pode servir de prova sobre fatos relevantes da lide, encontra-se em poder da própria parte, ela mesma faz a exibição em juízo desse documento ou coisa. Entretanto, se o documento ou a coisa encontra-se sob a guarda do adversário, o pedido de exibição pode ser feito de parte a parte e se processa como simples incidente.

            A exibição pode ser feita como prova direta do fato litigioso, ou como instrumento de prova indireta ou circunstancial.

            O documento ou coisa a ser exibida terá, obviamente, que manter algum nexo com a lide, para justificar o ônus imposto à parte ou ao terceiro possuidor. Caso contrário, a exibição deverá ser denegada por falta de interesse da parte em postulá-la.

            4.4.3 Natureza Jurídica da Exibição Incidental:

            O direito à exibição visa à constituição de prova, ou seja, provar um fato no decorrer de um processo. Feito o exame, o documento ou a coisa pode se restituída ao exibidor. Pode ser promovida contra a parte adversa ou contra terceiro que não é parte na relação processual. Com isso, o legitimado passivo pode ser uma das partes ou o terceiro detentor da coisa ou documento.

            A exibição incidental contra a parte, não é uma ação autônoma, e sim um mero incidente da fase probatória segundo o rito dos arts. 355 até 359, do Código de Processo Civil.

            A exibição incidental contra terceiros, é uma ação inteiramente autônoma, pois o terceiro é citado e não apenas intimado, seguindo o rito dos arts. 360 até 362 c/c art. 461, do CPC.

            4.4.4 - Exibição judicial de documento ou coisa em poder da parte contrária:

            Se o documento ou coisa estiver em poder da parte contrária, o interessado deverá requerer ao juiz, através de petição, a sua exibição.

            A petição deverá conter os requisitos do art. 356, do Código de Processo Civil, indicando o nexo com a causa, bem como os motivos e os fatos por que a coisa ou documento estão em poder da parte contrária.

            O requerimento de exibição poderá ser formulado em qualquer momento do procedimento ordinário, antes ou depois da decisão que saneia o processo, inclusive na petição inicial ou na contestação. Não há autuação em separado. O incidente ocorre dentro dos próprios autos do processo, como parte da fase instrutória.

            O requerido dará a sua resposta no prazo de 5 (cinco) dias, após ser intimado na pessoa de seu advogado, já que se trata de incidente da ação principal.

            Poderá então tomar três posições diferentes:

            a) Exibir o documento ou a coisa; Se a exibição é feita, encerra-se o incidente.

            b) Afirmar que não o possui, permitindo ao requerente que prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade. Se o requerido negar a propriedade ou a posse do que se postula, afirmando inclusive não ter conhecimento da sua existência, o ônus da prova pertence ao requerente; porém, se alegar extravio, destruição ou posse por terceiro, o ônus da prova será seu (CPC, arts. 357; 356, II e 359, II).

            c) Escusar-se da exibição pretendida, por um dos motivos consignados no art. 363, do Código de Processo Civil. Como, por exemplo, quando a apresentação puder violar dever de honra (CPC, art. 363, II).

            Dispõe o art. 358, do Código de Processo Civil, sobre as hipóteses em que a recusa do oferecimento do documento ou da coisa não será admitida, ou seja, casos em que se impõe ao juiz a inadmissão da recusa, quando:

            a) o requerido tiver obrigação legal de exibir.

            b) o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova. Neste caso, o requerente tem o direito de conhecê-lo, reclamando sua exibição, mesmo porque, tendo a parte contrária praticamente afirmado estar de posse da coisa ou documento, não lhe cabe recusar a exibição.

            c) o documento, por seu conteúdo, for comum às partes;

            Se ficar provado que a parte adversária possui o documento ou a coisa e se nega a exibi-los, ou deixa passar o prazo legal para fazê-lo, sem oferecer a resposta do pedido de exibição, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar (CPC, art. 359).

            Quando impugnado o pedido de exibição, deverá ser realizada uma instrução probatória, concedendo-se, ao final, às partes, o prazo de cinco dias para manifestarem-se sobre a prova produzida.

            Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz, para que este profira decisão. O julgamento do incidente de exibição contra a parte, seja de procedência ou improcedência, é sempre conteúdo de decisão interlocutória, onde por ser interposto agravo de instrumento (CPC, art. 522).

            4.4.5 Documento ou coisa em poder de terceiro e seu procedimento:

            O pedido de exibição, quando formulado contra quem não é parte no processo principal, provoca a instauração de um novo processo, em que são partes o pretendente à exibição e o possuidor do documento ou coisa.

            Esse feito incidental deverá ser processado em autos próprios, em apenso ao processo principal, e será julgado por sentença, como dispõe o art. 361, in fine, do CPC. O recurso interponível será o de apelação (CPC, art. 513).

            Estando o documento ou coisa em poder de terceiro, a parte interessada terá que propor ação de exibição, requerendo a citação daquele ao juiz. O terceiro terá 10 (dez) dias de prazo, após a citação, para responder.

            Nesse mencionado lapso temporal, concedido para a apresentação da resposta, o requerido poderá:

            a) Exibir o documento ou a coisa; havendo, com isso, o encerramento da providência probatória, devido ao alcance do objetivo.

            b) Deixar de fazê-lo, sem ou com justificativa. Se o requerido deixar transcorrer o prazo para responder, o juiz deverá ter como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente. Apresentando uma justificativa aceitável, o órgão jurisdicional deverá aceitá-la, mas se for ilegítima, o requerido será condenado à exibição do documento ou coisa, e consequentemente ao pagamento das custas incidentes.

            c) Impugnar o pedido. No tocante a esta terceira hipótese, proceder-se-á na conformidade da preceituação contida no art. 361, do CPC, segundo a qual, se “o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e se, necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença”.

            Só mesmo se houver motivo justo, constantes no art. 363, do CPC, poderá ele escusar-se à exibição ordenada pelo juiz. Como por exemplo, quando o documento ou a coisa a ser exibido pertencer a negócios da própria vida da família ou, se a sua apresentação puder violar dever de honra (CPC, art. 363).

            Na hipótese de descumprimento da ordem mandamental, o juiz mandará expedir o mandado de apreensão, se necessário, com força policial, sem prejuízo da responsabilidade criminal por desobediência, além de condenar ao pagamento das despesas havidas (CPC, art. 362).

            Se, finalmente, o promovido destruir a coisa ou documento que deveria exibir, ficará, além disso, responsável civilmente pelas perdas e danos que acarretar ao promovente, as quais poderão ser demandadas.

            Se o documento ou a coisa estiver em poder de repartição pública ou autarquia, o juiz os requisitará de ofício.

4.5 - PROVA DOCUMENTAL

            4.5.1 Produção de Documento em Processo:

            A lei instrumental determina que as partes devem provar suas alegações, através de diversos meios e levá-las aos autos. Dentre esses meios está a prova feita através de documento.

            No processo, deve ser ela efetivada, em regra, quando do aforamento da petição inicial, pelo autor, tratando-se de “documentos indispensáveis à propositura da ação” (CPC, art. 283), e da apresentação da resposta do réu, especialmente de sua contestação (CPC, art. 300).

            Expressa, a tal propósito, o art. 396, do CPC, que “compete à parte instruir a petição inicial ou a resposta, com documentos destinados a provar-lhe as alegações”.

            Nada impede que mesmo posteriormente a fase postulatória, outros documentos sejam apresentados pelas partes. Porém, se este documento referir-se a fato ocorrido após os articulados ou for documento que represente prova contrária a outra já existente nos autos, não será permitido sua apresentação.

            Uma vez produzido o documento novo, o juiz deverá ordenar a manifestação da outra parte no prazo de 5 (cinco) dias. Se não o fizer, a sentença proferida será nula, em virtude da afronta ao contraditório, salvo se a prova documental produzida não tiver valor probatório e nenhum prejuízo resultar da omissão do órgão jurisdicional.

            4.5.2 Conceito:

            Como precisa Gildo dos SANTOS, citado por Rogério Lauria TUCCI , “trata-se do toda representação material, destinada a reproduzir, de modo permanente, o pensamento humano”.

            A prova documental baseia-se num documento, ou seja, qualquer escrito ou representação que as partes ou terceiros produzem no processo, em defesa de suas pretensões. Por representar algo que tenha ou possa vir a ter valor jurídico, recebe o nome de documento.

            O documento é elaborado para servir efetivamente de prova em dado processo (prova preconstituída) ou é elaborado simplesmente para demonstrar a existência de um fato, que eventualmente possa vir a ser usado como prova (prova casual). Ou como pontifica, Moacyr Amaral SANTOS: “Documento é a coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo”.

            Vicente GRECO FILHO, citado por Nelson DOWER, complementa: “É documento, portanto, uma pedra sobre a qual estejam impressos caracteres, símbolos ou letras; é documento a fita magnética para reprodução por meio do aparelho próprio, o filme fotográfico, etc..”.

            Em suma, seguindo a orientação doutrinária, podemos destacar que documento, como meio de prova, é documento escrito, ou seja, aquele em que a representação idônea e permanente do fato é efetuada através da palavra escrita. E, obviamente, reproduzido em juízo, num processo em curso, a fim de que o órgão jurisdicional, a cuja apreciação submetida a relação jurídica tornada litigiosa, conhecendo-o, possa inteirar-se do respectivo conteúdo, em prol da formação de seu convencimento.

            4.5.3 Autenticidade do Documento:

            Um dos requisitos fundamentais do documento é a sua autenticidade, isto é, a certeza sobre respectiva autoria. Esta resulta, portanto, da assinatura: diz-se que o documento é autêntico quando há coincidência entre a aparência e a realidade.

            Com isso, os documentos públicos gozam de presunção de autenticidade, tanto no tocante ao seu autor material, como no que respeita ao autor do fato documentado.

            Diferentemente do que acontece com os documentos particulares, que só em casos excepcionais se vêem contemplados com tal presunção, em regra carecem de comprovação de sua autenticidade, pelos meios de prova admissíveis. Provada esta, diz-se que o documento é autenticado.

            4.5.4 Classificação dos Documentos:

            Os documentos podem ser classificados da seguinte forma: a) públicos ou privados; b) autógrafos ou heterógrafos; c) assinados ou não-assinados; d) autênticos, autenticados ou sem autenticidade.

            Tendo-se em vista, por outro lado, o meio, maneira  ou material utilizado na sua formação, apresentam-se como: a) diretos ou indiretos; b) escritos, gráficos, plásticos ou estampados (estes, e.g., fotografia, fonografia, cinematografia).

            Quanto a sua finalidade, são os documentos pré-constituídos, quando efetuados com o objetivo de servir, futuramente, como prova do fato representado, ou seja, como instrumento; ou causais, como tal considerados aqueles que se prestam, ocasionalmente, para comprovar determinado ato jurídico.

            No tocante à forma, examinados com relação à prova que produzem, os documentos são formais, ou solenes, e não-formais; e, em relação à sua materialidade, são originais ou cópias - estas tidas como reproduções, totais ou não, daqueles.

            4.5.5 Documentos Públicos e suas Características:

            Documento Público é aquele elaborado por uma autoridade pública competente ou por aqueles que estejam no exercício de sua função pública, ou seja, é o materializado por escrivão, tabelião ou qualquer funcionário público (CPC, art. 364).  Através dos documentos públicos, o oficial cria, extingue ou modifica os atos jurídicos, já que estes tratam de uma declaração de vontade ou apenas declaram a veracidade de um fato jurídico, ou seja, a verdade de um acontecimento que independem de sua vontade, tais como a morte ou o nascimento de alguém.

            Como já esclarecido, goza o documento público de presunção de autenticidade, quer relativamente ao autor material, quer ao autor do fato documentado.

            Se alguém desejar fazer prova de ato ou de fato jurídico, basta obter da autoridade competente as correspondentes certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; ou as reproduções dos documentos públicos desejados desde que autenticados por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais (CPC, art. 365).

            Esses documentos, regulados pelo direito material, passam a ter força probante em juízo, de tal maneira que a sua apresentação perante o juiz competente dispensa qualquer outra prova, relativamente ao ato ou ao fato constante do original praticado pelo oficial público.

            Conforme determina o art. 364, do Código de Processo Civil, o documento público possui o que se denomina de “fé pública”, e tais documentos, ensina Moacyr Amaral Santos, “fazem prova até que se demonstre a sua falsidade” (CPC, art. 387). Portanto, a presunção que acompanha o documento público é juris tantum (que poderá ser elidida por prova em contrário).

            “Dada a presunção juris tantum que acompanha o documento público, não cabe ao signatário provar que o ato é verdadeiro, cabe a quem alega a falsidade provar que o ato é falso” (in RT 514/207)

            Existem atos que somente se provam com instrumento público:

            Há determinados documentos que somente têm validade quando formados integralmente, de acordo com as normas  legais para eles traçadas e, assim, quando alguém adquire um imóvel à vista, de valor superior ao legal, deverá fazê-lo por escritura pública, porque esta forma é necessária e indispensável à existência do próprio ato e pertence a sua substância. A não observância dessa forma traz como resultado a nulidade do ato, destituindo-o de qualquer efeito, pois nenhuma outra prova será admitida, a não ser a escritura pública. Quando a lei determina prova solene, o juiz não pode admitir a prova por outro meio (CPC, art. 366).

            Neste sentido dispõe o art. 134, inciso II, do Código Civil:

Art. 134 É, outrossim, da substância do ato a escritura pública: 

 [...]

 II- Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a Cr$ 50.000 (cinqüenta mil cruzeiros), excetuado o penhor agrícola.

            A lei substantiva impõe, algumas vezes, certas formas obrigatórias aos autos. Caso contrário, poderá ser feita por todos os meios admitidos em direito, tais como prova testemunhal, por indícios e, inclusive, por meio de documento particular.

            4.5.6 Documentos Particulares e suas Características:

            Com relação aos documentos particulares, o Código de Processo Civil em vigor se apresenta deveras generoso na sua regulamentação, especialmente no que respeita à disciplina de sua autenticidade e força probatória.

            Ao dispor sobre documento particular autêntico, expressa o art. 369, que ele o é, “quando o tabelião reconhecer a firma do signatário. Declarando que foi aposta em sua presença”.

            Antes de ser levado ao juiz, já é considerado autêntico. A parte contrária pode apenas contestar o seu conteúdo, cabendo-lhe o ônus da prova (CPC, art. 369). Para o reconhecimento do documento particular, o juiz manda ouvir sempre a parte adversa (CPC, art. 398).

            Trata-se da mesma presunção de autenticidade juris tantum, mencionada no exame dos documentos públicos. Há lugar, também, para a presunção quando a autenticidade do documento particular não for posta em dúvida, ou seja, se a parte contra quem for produzido nada alegar, nos prazos estabelecidos no art. 390, com relação à autenticidade da assinatura e à veracidade do contexto, presumindo-se com o silêncio, que o tem como verdadeiro.

            Quando um documento é apresentado em juízo, sobre ele será ouvida a parte contrária (CPC, art. 398) para dizer se reconhece ou não, como verdadeiros, os fatos nele declarados.

            A não ser em hipóteses nas quais o documento particular tenha sido obtido por erro, dolo ou coação, e, ainda, não havendo dúvida sobre a autenticidade, prova ele que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída. Admitindo a autenticidade do documento, este é indivisível, sendo defeso à parte que dele pretender utilizar-se, “aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes se não verificaram” (CPC, art. 373).

            A parte, contestando sobre a autenticidade do documento, argüindo de falsa a assinatura ou o conteúdo do documento, surgirá a questão prejudicial denominada “argüição de falsidade”.

            Cessa a fé do documento particular quando, contestada a assinatura, não lhe for comprovada a veracidade, e até que isso aconteça; ou, sendo assinado em branco, for abusivamente preenchido (CPC, art. 388).

            Entende-se que há preenchimento abusivo quando “aquele, que recebeu  documento assinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar, por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário” (CPC, art. 388, parágrafo único).

            Os documentos particulares estão revestidos também de presunção de veracidade, em relação ao signatário, a saber: “As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário” (CPC, art. 368).

            No entanto, se a declaração for de mera ciência ou narrativa, o documento particular representativo de determinado fato não constitui prova do fato declarado, prova apenas a declaração, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato (CPC, art. 368, parágrafo único).

            Com relação à data do documento particular, observa-se do enunciado do art. 370, do Código de Processo Civil, que deverá ser considerada como tal a nele escrita, quando não houver “dúvida ou impugnação entre os litigantes”. Caso contrário, poderá ser comprovada “por todos os meios de direito”.

            Concernente a terceiros, complementa o mesmo artigo:

 Art. 370 Considerar-se-á datado o documento particular:

 I- no dia em que foi registrado;

 II- desde a morte de algum dos signatários;

 III- a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos     signatários;

 IV- da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;

 V- do   ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.

            Quanto ao autor do documento particular, estabelece o art. 371, do Código de Processo Civil, deve ser reputado: a) quem o fez e o assinou; b) aquele para quem foi feito, estando por ele assinado; e c) quem o mandou compor, mas não o assinou porque, consoante “a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos”.

            4.5.7 Declarações firmadas por terceiros:

            Muitos documentos redigidos e assinados, ou somente assinados por pessoas alheias ao processo, são juntados aos autos em favor de um dos litigantes. Esses documentos particulares representam declarações firmadas por terceiros, colocando estes na posição de testemunhas.

            A parte contra quem se oferece tal documento pode tomar duas posições distintas: a) admite-o, passando o documento a valer como uma prova a mais no conjunto probatório; b) impugna-o, devendo o declarante depor como testemunha do processo, e o documento só terá valor probante se o depoente ratificá-lo.

            4.5.8 Princípio do Registro no Cartório de Títulos e Documentos:

            Quando duas pessoas elaboram um documento privado, somente elas têm conhecimento do seu conteúdo que, portanto, não atinge a coletividade. Mas, no momento do seu registro, o seu conteúdo ganha publicidade.

            Trata-se do princípio do Registro no Cartório de Títulos e Documentos, que dá a conhecer à coletividade a existência de certos fatos constantes em documento privado. Daí a necessidade de submeter certos documentos ao registro público a fim de que ganhem publicidade (CPC, art. 370).

            O telegrama, o radiograma e outros meios de transmissão, desde que os originais de despachos realizados na estação expedidora, estejam assinados pelo remetente, têm a mesma força probatória de um documento particular (CPC, art. 347) e, se a firma do remetente, no original, foi reconhecida pelo tabelião, constando tal fato no telegrama ou dos demais meios de transmissão, a presunção prevista pelo art. 368, do CPC, ficará fortalecida, podendo ser considerado autêntico, se o mesmo tabelião declarar que a assinatura foi aposta em sua presença (CPC, art. 369).

            4.5.9 Força probante das Reproduções Mecânicas:

            Uma fotografia ou qualquer espécie de reprodução mecânica, servirá como prova dos fatos, quando forem apresentadas nos autos e “aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade” (CPC, art. 383). Assim como, as cópias xerografadas, desde que autenticadas por oficial público, valerão como certidões originais.

            Se for impugnada a autenticidade da reprodução, deverá o juiz ordenar a produção de prova pericial, a fim de que ela seja devidamente constatada.

            As reproduções de documentos obtidas pelo processo de repetição, se desprovidas de autenticação pelo oficial público, serão consideradas documentos comuns, ficando na dependência de serem ou não impugnadas para terem eficácia probatória, mas quando autenticadas pelo oficial público, valem como certidões do original (CPC, art. 384).

            Com relação à fotografia, a legislação determina que seja acompanhada dos seus respectivos negativos, e quando publicada em jornal, o original e o negativo (CPC, art. 385, parágrafo 1º e parágrafo 2º).

            4.5.10 Força probante dos documentos não assinados:

            Uma carta pode ser um elemento de prova: Quando assinada, tem a força probante de um documento particular nos moldes do art. 368, do Código de Processo Civil. Não estando assinada, equivale a um registro doméstico.

            Referentemente às cartas e registros domésticos, estatui o Código, em seu art. 376, que provam contra quem os escreveu quando: “I- enunciam o recebimento de um crédito; II- contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor; III- expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova”.

            Qualquer nota escrita não assinada, desde que feita de próprio punho (CPC, art 377), pode ser utilizada contra quem a escreveu e, caso seja impugnada, deve o interessado complementar com prova testemunhal, depoimento pessoal ou exame pericial (CPC, art. 392).

            4.5.11 Valor probante de documento rasurado:

            A apreciação dos documentos com emendas, rasuras, borrões, entrelinhas, etc, está a cargo do prudente arbítrio do magistrado, que determinará se os mesmos merecem ou não fé, após ouvir a parte contrária (CPC, art. 386).

            O documento deixará de conter qualquer vício que venha a atingir a sua eficácia probatória se contiver ressalva no próprio documento, da rasura, da emenda, do borrão etc, antes do seu encerramento.

            Não existindo a ressalva, mesmo assim será preciso verificar se a rasura, a emenda etc, atingiu o ponto substancial do documento.

            4.5.12 Oportunidade de oferecimento de prova documental:

            O art. 396, do Código de Processo Civil, determina que “compete à parte instruir a petição inicial (art. 283) ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações”. São os chamados documentos indispensáveis à propositura da ação, ou destinados à prova das alegações em contestação.

            Portanto, a regra é que os documentos sejam oferecidos com a inicial ou  com a resposta. A regra, entretanto, comporta exceções, que estão dispostas no art. 397: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”.

            Segundo José Frederico MARQUES, citado por Nelson DOWER , pode parecer que o carreamento de documentos em outras hipóteses seja inadmissível. E responde o autor: “Não nos parece que assim seja. Se o art. 283 só alude a documentos indispensáveis à propositura da ação, evidente que os não indispensáveis à esse fim, mas necessários para a prova dos fatos articulados na inicial, podem ser juntados ulteriormente. O art. 397 procurou mostrar que é possível opor documentos a documentos e também provar fatos novos com documentos e não restringir o alcance e entendimento do art. 283”.

            Entende-se por documentos novos, como aqueles documentos que ainda não foram apreciados na causa, com o objetivo de  comprovar fatos novos,  isto é, fatos ainda  não expostos, constituindo novos argumentos  capazes  de forçar uma  discussão justa.

            A estes documentos, oferecidos por uma das partes ou por qualquer outra razão junto aos autos, sempre será lícito opor-se outro documento, capaz de invalidá-lo, contrariá-lo ou esclarecê-lo.

            Portanto, doutrina Moacyr Amaral SANTOS: “Se o art. 397 admite a junção de documento para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos, o sistema do Código manda estender a disposição para admiti-la para contrariar qualquer outra prova, de qualquer natureza (arts. 326, 327 e 525, parágrafo único, etc). Temos, pois, vigente, como regra de direito probatório, a que autoriza juntada de documento em qualquer tempo, para contrariar prova de qualquer espécie produzida nos autos (CPC, art. 223)”.

            Uma vez produzido o novo documento, o juiz deverá ordenar a manifestação do antagonista da parte que o exibir, no prazo de 5 (cinco) dias (CPC, art. 398). Se não o fizer, sentença proferida será nula, em virtude de afronta ao contraditório. 

            Acrescenta-se, que a sentença só será nula se tiver se fundado neste documento para decidir a causa contra aquele que não teve ciência dessa prova, ou até mesmo, que este documento tenha auxiliado ou entrado na formação do convencimento do juiz. Concluindo, a existência ou não de prejuízo é que vai determinar se a sentença é nula ou não.

            Em princípio, a própria lei admite que as partes apresentem documentos destinados a comprovar fatos novos ou supervenientes em qualquer fase do processo, ou ainda, quando constituem contra-prova de fato ou de documento apresentado pela parte contrária. O único cuidado que deve tomar o magistrado é o de dar ciência do fato à parte contrária, por ocasião da juntada, no prazo de cinco dias (CPC, art. 398), sob pena de nulidade absoluta da sentença (in RT 513/264).

            “Não há que se cogitar de nulidade processual por falta de oportunidade à parte para manifestar-se sobre documento apresentados pela outra, se estes não serviram de base para a decisão” (in RT 718/222).

            “Assim, não pode ser juntado documento no início da audiência porque tal prática já não permite à parte contrária fazer a contraprova por meio de testemunhas” (in RT 583/89).

            4.5.13 Da Argüição de Falsidade:

            A Argüição de Falsidade consiste na provocação do órgão jurisdicional com a finalidade de declarar a falsidade de documento apresentado como prova na ação principal. Não passa, em última análise, de uma ação incidental e visa a uma sentença declaratória da alegada falsidade documental. Assim, o juiz, além de solucionar a lide pendente, terá de declarar a falsidade ou a autenticidade do documento.

            “O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos” (CPC, art. 390).

            Entendendo, portanto, a parte ser suspeito de falsidade o documento apresentado com a petição inicial, o réu suscitará o incidente na contestação. Se o documento for apresentado pelo réu na contestação ou em qualquer outra fase do procedimento, o incidente deverá ser argüido no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da juntada do documento aos autos.

            A argüição deve ser feita por meio de petição fundamentada, dirigida ao juiz da causa, indicando os meios com os quais se provará o alegado. Se o documento for apresentado antes do encerramento da instrução do processo, o incidente será processado nos mesmos autos da causa principal; se apresentado depois, será apreciado em autos apartados apensado aos autos principais (CPC, art. 393).

            A parte que produziu o documento será intimada para responder em 10 (dez) dias e nesse despacho o juiz determinará o exame pericial. Se após intimada, declarar que não o usará como prova, o juiz dispensará a perícia, desde que haja consentimento da parte contrária.

            Realizada a perícia e demais provas requeridas pelas partes, o juiz proferirá sentença, declarando a falsidade ou a autenticidade do documento. Se suscitado no juízo superior, processar-se-á o incidente perante o relator  e terá o mesmo procedimento acima relatado. Cabe lembrar que, assim que o incidente for suscitado, deverá o juiz suspender o processo principal (CPC, arts. 394, 395).

4.6 - PROVA TESTEMUNHAL

            4.6.1 Conceito:

            Naturalmente se constata a grande importância da prova Testemunhal, na antiguidade seu valor era ainda maior pela constatada dificuldade de produção textual e conseqüente insuficiência na utilização de documentos. Dessa forma o testemunho fio largamente difundido e utilizado entre os romanos para a integração dos atos jurídicos. Pela sua evolução histórica torna-se fácil perceber que reflexos marcantes foram herdados através da influência do Direito Romano e do Direito Germânico.

            Naquela época não havia a desconfiança quanto ao testemunho como se tem hoje.logo a prova testemunhal era largamente utilizada sem nenhum limite imposto à sua admissibilidade, sequer era exigido um número mínimo de depoimentos para a comprovação dos fatos. No entanto, conforme as sociedades foram modificando-se com o passar do tempo, deu-se preeminência à prova documental, tornando-se esse o meio de prova mais viável, e a prova testemunhal passou a ser cada vez mais restrita, devido aos abusos cometidos. Na atualidade, a apreciação da prova testemunhal, seja quanto à quantidade ou à qualidade das testemunhas, fica ao prudente arbítrio do juiz.

            Segundo Nelson Dower, “Prova testemunhal é a que se produz ou se forma pelo depoimento ou declaração das testemunhas. Consiste no depoimento (declaração) de pessoas indicadas pelas partes ou pelo juízo e que vêm ao processo para atestar a existência ou inexistência de fatos para o julgamento da controvérsia. São testemunhas as pessoas conhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação”.

Logo, prova testemunhal constitui-se prova produzida verbalmente no processo, em regra na audiência de instrução e julgamento, que serão produzidos conforme a ordem disposta no art. 452, do CPC.

            As provas produzidas pelo testemunho de um sujeito chamam-se depoimento, e neste a testemunha não pode dar opinião sobre questão de direito ou interpretar texto legal. A prova testemunhal é constituída pela declaração de terceiros, estranhos ao processo, que saibam de fatos os quais interessam à demanda.

            4.6.2 Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal:

            A testemunha, ou seja, a pessoa intimada a prestar depoimento em juízo acerca dos fatos referentes ao processo, tem o dever de testemunhá-los, colaborando com o órgão jurisdicional no esclarecimento da verdade, conforme o disposto nos arts. 339 e 341, do Código de Processo Civil.

            E segundo o art 400, do CPC, a “prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”, no entanto, sendo a prova exclusivamente testemunhal, não pode ser contraposta a documento revestido das formalidades legais e cuja autenticidade não foi contestada.

            Há, então, casos em que não se justifica a prova por meio de testemunha, sendo eles:

1-      Quando o fato já estiver provado por documento ou por confissão:

            Se o documento é autêntico e não houver impugnação quanto a sua veracidade, há dispensa da prova oral, pois ele é suficiente para fornecer os dados esclarecedores do litígio. De outra forma, a prova testemunhal é admitida como complementar, em caráter subsidiário. Assim como a prova testemunhal será desnecessária quando o fato já estiver suficiente provado por confissão, ou seja, a parte admitiu a verdade de um fato contrário ao seu interesse, conforme dista o  art. 334, II do CPC.

2-      Quando a prova só puder ser feita por perícia:

Existem casos em que há necessidade que a prova seja feita por meio de exame pericial, dependendo do conhecimento especial de um técnico. Nestes casos, a prova testemunhal será tida por supérflua, autorizando ao juiz o indeferimento liminar (CPC, art. 400, II).

            3- Quando o contrato exceder ao valor da taxa legal:

            Se em um contrato, cuja existência se pretende comprovar, há valor superior a dez vezes o maior salário-mínimo vigente à época do negócio, não se admite a produção de provas exclusivamente testemunhal (CPC, art. 401). Caso haja prova documental, a prova testemunhal funcionará apenas como subsidiária, sem importar o valor do contrato, verificando se a lei não exige forma obrigatória para o ato.

            4- Quando o pagamento ou a remissão de dívida exceder ao valor da taxa legal:

            Para fazer prova do pagamento ou da remissão de dívida, não se permite a prova por meio de testemunha, quando o valor for superior à taxa legal (CPC, art. 401).

Admite-se prova testemunhal, como elemento subsidiário, quando houver começo de prova por escrito (CPC, art. 402, I), ou quando o devedor “não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita” do pagamento ou da remissão, “em casos de parentescos, depósito necessário ou hospedagem em hotel” (CPC, art. 402, II)

            4.6.3 Quem pode ser testemunha:

Testemunha é aquela pessoa capaz e não envolvida ao caso, convocada em juízo para depor o que sabe sobre o objeto do litígio. Dessa forma é possível extrair as características da testemunha:

            a) uma pessoa física;

            b) estranha ao feito;

            c) que deve saber do fato litigioso;

            d) chamada a depor em juízo;

            e) e capaz de depor.

As testemunhas, apesar de serem escolhidas pelas partes, são, no entanto, convocadas pelo juízo; por isso, não podem faltar com a verdade, sob pena de serem punidas criminalmente, conforme o art. 342, do CPC, cometendo portanto o crime de falso testemunho.Por isso, ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

            Em regra, todas as pessoas podem testemunhar em juízo, porém o art. 405 do CPC. Declara expressamente aqueles que não podem faze-lo, por fatores tais como a menor idade ou o cônjuge (ou companheiro) de uma das partes. O depoimento de uma das partes não se constitui testemunho, e sim depoimento pessoal.

            4.6.4 Deveres e Direitos da testemunha:

            As testemunhas possuem direitos e deveres, os quais podem ser enumerados em diversos artigos. Segundo o artigo 415 do CPC, a testemunha tem o dever de dizer a verdade sob pena de falso testemunho, assim como comparecer de acordo com a data e a hora marcadas, correndo o risco de lhe caber pagar as custas pelo adiamento da audiência e constatar a falta de relação (de interesses ou de parentesco) com as partes, qualificando-se devidamente (CPC, art. 414).

            Os seus direitos são expressamente expostos no Código de Processo Civil, dentre eles pode-se citar a adequação das perguntas lhe dirigidas (CPC, art. 416, parágrafo 1º), seu direito de não depor quando a informação ocasione grave dano a si, seu cônjuge (ou companheiro), e a seus familiares, conforme dista o artigo 406 do CPC e também ao reembolso de eventuais despesas necessárias para tornar possível seu depoimento, como transporte (viagem) e hospedagem (CPC, art. 419).

            Há ainda seu direito de ser inquirida pelo juiz (CPC, art. 413), na própria residência ou em seu local de trabalho às pessoas de ocupação relevante, tal qual o Presidente da República (CPC, art. 411), ou aos enfermos (CPC, art. 410, III). O direito de não depor por conta do seu emprego, a qual exige sigilo profissional (CPC, art. 406, II), estando proibido de depor e sem a opção de faze-lo, como dá a entender a lei, sob pena de incidir no crime de violação de segredo profissional (CP, art. 154), além das sanções previstas nas leis que regulamentam as diversas profissões.

            4.6.5 Procedimento:

            A indicação da prova testemunhal deve ser requerida na petição inicial ou na contestação; pelo reconvinte, na peça vestibular reconvencional; e pelo reconvindo, na contestação à reconvenção. As testemunhas devem ser arroladas até cinco dias úteis antes da audiência, com o depósito, em cartório, do rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência (CPC, art. 407).

            Os cinco dias são necessários para dar tempo à intimação e ao conhecimento da outra parte, a fim de que seu contendor possa formular a sua contradita, evitando com isso que a parte se surpreenda com a presença de pessoas sem ter conhecimento de seu envolvimento com os fatos ou se há algum impedimento de depor.

            Segundo o artigo 407, parágrafo único do CPC: “É lícito a cada parte oferecer, no máximo, 10 (dez) testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de 3 (três) testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes”.          Devidamente arrolada, a testemunha será intimada para comparecer à audiência, devendo constar do mandado convocatório dia, hora e local, bem como o nome das partes e a natureza da causa (CPC, art. 412). Sendo ouvidas na audiência de instrução e julgamento, tendo em seguida os esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos e a tomada do depoimento pessoal das partes.

            Se as partes se comprometerem a levar a testemunha na audiência, independentemente de intimação, ela não comparecendo, presume-se que a parte desistiu de ouvi-la (CPC, art. 412, parágrafo 1º) salvo se tempestivamente pedir ao juiz a intimação da testemunha. A funcionário público ou militar, cabem as medidas expressas no artigo 412, parágrafo 2^o do CPC.

            A ordem de depoimento seguirá primeiro com as testemunhas do autor, em seguida com as do réu (CPC, art. 413), de forma sucessiva e separada, sem que viole o princípio do contraditório e da incomunicabilidade das testemunhas. Apesar de ser um depoimento, ou seja, uma produção oral, ele deve ser reduzido a termo, que, datilografado, será assinado pelo juiz, testemunha e partes (CPC, art. 417).

            Qualificada e compromissada a testemunha passará a ser interrogada, de início pelo juiz, sobre os fatos articulados na inicial e na contestação e, posteriormente, pela parte que a arrolou e pela parte contrária, a cujos advogados é dado “formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento” (CPC, art. 416).

            “As perguntas, que o juiz indeferir, serão obrigatoriamente transcritas no termo se a parte o requerer” (CPC, art. 416, parágrafo 2º). O indeferimento se prende às perguntas consideradas impertinentes (que não interessam ou nada têm a ver com o fato que se pretende provar), capciosas (enganosas), ou vexatórias (humilhantes).

            As perguntas dos procuradores judiciais dos litigantes, ou deles mesmos, quando possam advogar em causa própria, devem ser feitas, sempre, por intermédio do juiz; sendo, por isso, denominadas reperguntas, que poderão ser indeferidas, quando inúteis, impertinentes, capciosas ou vexatórias.

            4.6.6 Substituição de testemunhas:

            Somente poderá ser substituída a testemunha arrolada que: falecer; em razão de enfermidade, não estiver em condições de depor; ou tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça encarregado da intimação (CPC, art. 408, I, II e III). Tais condições evitam que nomes fictícios sejam indicados buscando uma substituição futura.

No entanto, se for houver tempo para intimar a nova testemunha antes da audiência, há como fazer a substituição. E, ainda, se não houver tempo necessário, a audiência poderá ser iniciada e realizada parcialmente, “com ulterior prosseguimento para ouvir a testemunha substituída” (CPC, art. 452, III).

            4.6.7 Acareação:

Acareação significa o confronto das testemunhas, ou de alguma delas, com a parte, por causa de divergência em suas declarações sobre algum fato determinado e significativo para o entendimento do juiz acerca da causa. Ela objetiva o esclarecimento da verdade, por isso que, verificada sua indispensabilidade, será realizada. Tal providência pode ser tomada de ofício ou a requerimento da parte (CPC, art. 418).

            Contudo, é observado na prática forense, que o confronto de pessoas dispostas a confirmar suas declarações, ainda que inverossímeis ou inverídicas, implica, em regra, a reafirmação dos depoimentos prestados, tornando inútil, infelizmente, a louvável tentativa de esclarecimento da verdade.

4.7 - PROVA PERICIAL

            4.7.1 Conceito:

            Esta é uma prova admitida pelo Código de Processo Civil para casos determinados, em que é necessário à construção de conhecimento técnico ou específico não alcançados pelo juiz. As circunstancias que envolvem o litígio, por sua complexidade e tecnicismo, vêm fugir da compreensão integral do magistrado, sem que possam ser apurados por outros meios de provas.

            Dessa forma a prova pericial constitui-se um tipo de suprimento aos conhecimentos que não dispõe o julgador. Ela é produzida por meio de exames, vistorias e avaliações (CPC, art. 420), sendo uma prova especializada a qual somente pode ser produzida por perito para demonstrar a existência de fatos que careçam de conhecimentos técnicos e científicos.

            Vale ressaltar que o juiz não pode ser, ao mesmo tempo, perito e juiz, pois a prova pericial é uma garantia do processo. A perícia tratada aqui regulada pelo Código, é a judicial, aquela realizada em Juízo, por perito nomeado pelo Juiz.

            4.7.2 Do Perito e dos Assistentes Técnicos

            O perito é uma pessoa física, detentora de certos conhecimentos técnicos especializados, nomeado pelo juiz quando “a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico” (CPC, art. 145). O assistente técnico, de outra forma, é indicado pelas partes e de sua inteira confiança (e não sujeito às causas de impedimento e suspeição), também é um profissional habilitado. Sua função é de consultor da parte que lhe indicou, hábil para inferir pareceres ao processo, tecendo críticas e apresentando elementos sólidos e reais que possam esclarecer os fatos em debate, devendo procurar favorecer os argumentos da parte assistida.

            4.7.3 Quem pode ser perito:

            É necessário que, para ser perito, a pessoa possua a aptidão para o encargo na área que for necessária o laudo técnico. Em determinados casos a própria legislação contém expressamente a especialização técnica para determinada perícia, tal como se dá no caso do agrimensor (CPC, art. 956).

            Para os casos em que o exame exija a autenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, preferencialmente, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento (CPC, art. 434). No entanto, esta norma é apenas uma recomendação, podendo ser escolhidos peritos dentre outros técnicos, com a condição de que não sejam impedidos ou suspeitos para o respectivo exercício pericial (CPC, art. 138, III).

            Já os motivos de impedimento ou suspeição que podem atingir o assistente técnico divergem dos dispostos em lei para juiz e perito (CPC, art. 423). Logo, qualquer pessoa física com capacidade técnica para a perícia necessária, que não possua impedimentos legais, possui a capacidade jurídica para tal exercício.

            4.7.4 Direitos e Deveres do Perito:

            Dentre os diversos direitos pode-se destacar: o direito de receber honorários fixados pelo juiz caso a parte obrigada não exerça o pagamento (CPC, art. 33) e de adquirir antecipadamente as despesas necessárias à perícia (CPC, art. 19 e parágrafo 1º); escusar-se do encargo, desde que alegue motivo legítimo (CPC, art. 146), como por exemplo, a não especialização no ramo, necessária ao caso, devendo a recusa ser apresentada em um prazo de 5 (cinco) dias (CPC, art. 146); e ainda o direito a recorrer a diversos meios para adquirir informações pertinentes ao conhecimentos dos fatos a serem provados, entre outros direitos mencionados em lei.

            Os deveres, dentre outros, podem ser: o de dar esclarecimento em audiência caso haja o requerimento de alguma das partes (CPC, art. 435), com a condição de serem devidamente intimados, conforme dista o CPC, no artigo 435, parágrafo único, ressaltando que, após o encerramento da instrução e oferecimento de razões finais, a parte não poder pretender a nulidade do processo por cerceamento de defesa se não pediu a intimação do perito de acordo com o artigo 435, do CPC.

            Há, também, o dever de aceitar o encargo quando for nomeado (CPC, art. 146), exceto se possuir motivo legítimo, recusando o chamado no prazo determinado sob pena de multa (CPC, art. 424, parágrafo único) e o de lealdade, sendo que: “O perito que por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer” (CPC, art. 147).

            4.7.5 Espécies de Perícia:

            O artigo 420, do CPC, expõe três tipos de perícia: exame, vistoria ou avaliação. O exame constitui-se em uma inspeção exercida sobre coisas, pessoas ou documentos em geral objetivando a verificação de algum fato ou circunstância, os quais demonstrem relevância à solução da demanda, a vistoria se trata de inspeção de bens imóveis e a avaliação destina-se à apuração de valor, em dinheiro, de coisas, direitos ou obrigações. O Código de Processo Civil faz menção ainda ao termo “arbitramento”, o qual consiste na verificação do valor, da quantidade ou qualidade do objeto do litígio, ou de serviços, de direitos ou de obrigações conforme os artigos 18, parágrafo 2º; 606; 607, parágrafo1º e 1.206.

            4.7.6 Admissibilidade da Perícia:

            Sua admissibilidade é, em regra, presumida, por sua expressa permissão legal, porém, o juiz poderá indeferir o pedido em determinados casos, quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de um técnico e neste caso ele verifica se não é possível comprovar os fatos por meios mais fáceis, quando for desnecessário em vista de outras provas produzidas que já tenham total efeito ou ainda quando a verificação for impraticável (CPC, art. 420).

            4.7.7 Procedimento:

            Ao decidir pela perícia, o juiz nomeará o perito no prazo determinado através de intimação, podendo o perito indicar assistente técnico e apresentar quesitos (os quais são perguntas que objetivam aquilo que se quer provar), havendo a possibilidade ainda de formular quesitos acerca do objeto da perícia (e não sobre matéria nova), sendo necessária sua apresentação 5 (cinco) dias depois da realização do exame pericial, observando os artigos 425 e 426 do CPC.

            Pode haver também a realização de nova perícia, por determinação do juiz, de ofício ou a requerimento da parte. Essa segunda perícia tem o objetivo de corrigir eventual omissão ou inexatidão da primeira perícia que não ficou suficientemente clara. Cabe ao juiz fixar um prazo razoável à entrega do laudo, não podendo ultrapassar a marca prevista no artigo 433, do CPC ao perito e no artigo 433, parágrafo único, do CPC, ao assistente técnico. Sendo estes, prazos preclusivos.

            4.7.8 Do Laudo Pericial:

            O laudo trata-se do meio pelo qual o perito apresenta o resultado de suas pesquisas, de suas investigações ou diligências, sendo, então, a sua exposição da perícia então realizada. Logo o laudo pericial é o relatório técnico das conclusões do perito, não lhe exigindo forma especial, apenas a resposta aos quesitos apresentados pelas partes. O magistrado ficar preso obrigatoriamente ao laudo, ainda que este seja inegavelmente um elemento de instrução, conforme consta o artigo 436, do CPC.

4.8 - DA INSPEÇÃO JUDICIAL

            4.8.1 Conceito:

            O Código de Processo Civil chama de “inspeção judicial” o que a doutrina, antes de 1973, chamava de “exame judicial”. A inspeção judicial, ou a prova por inspeção judicial, é considerada como um dos meios mais idôneos de comprovação de fatos em juízo, pois faz com que o juiz inspecione a situação através de verdadeiro exame ocular. Ela pode ser exercida em pessoas ou objetos, de ofício ou a requerimento da parte, com a finalidade de esclarecer as convicções do magistrado, podendo ocorrer também na 2^a instância (CPC, art. 440).

            Vale ressaltar que só se considera inspeção judicial o exame feito pelo próprio juiz, sem intermediários, podendo ele se deslocar quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem causar despesas ou dificuldades, e ainda  quando determinar a reconstituição dos fatos (CPC, art 442).

            4.8.2 Procedimento:

            De ofício ou por requerimento das partes, o juiz pode deliberar pela realização da inspeção, sendo necessário que determine a prévia intimação das partes, pois estas têm o direito de assistir à inspeção, podendo prestar esclarecimento e fazer observações que reputem de interesse para a causa (CPC, art. 442), sob pena de nulidade absoluta da sentença. Ao realizar a inspeção, além de se fazer acompanhar do escrivão da causa, o juiz poderá ainda ser assistido por um perito ou mais (CPC, art 441), assim como as partes podem fazer-se acompanhar dos seus respectivos assistentes técnicos.

Em se tratando de imóvel, ou de móvel de difícil transporte, o juiz irá até o local onde eles se encontram, de outra forma os objetos serão trazidas à sua sede. Já em se tratando de pessoas, a lei obriga a submeter-se à inspeção (CPC, art.340, inciso II). Se houver desobediência, o fato alegado pela parte adversária é tido como verdadeiro. Terminada a inspeção, lavra-se um auto que descreva o ocorrido, sendo necessário que contenha o nome das pessoas que participaram da diligência, mencionando tudo quanto for útil ao julgamento da causa (CPC, art 443).

            A inspeção judicial que é feita pelo próprio juiz, acarreta despesas, especialmente quanto ao transporte do magistrado e escrivão. Essas despesas constituem encargo da parte (CPC, art. 19). Se for ordenada de ofício, cabe ao autor adiantá-las. Se a requerimento do Réu, a este cabe antecipá-las por aplicação analógica do art. 33, do CPC.

5 - Prova ilícita:

O princípio da liberdade dos meios de prova está implícito no Código de Processo Penal, no artigo 155; bem como o Código de Processo Civil, o qual estabelece que as provas possam ser obtidas por todos os meios legais, assim como quaisquer outros não especificados em lei, contanto que moralmente legítimos, tal como diz o artigo 332, CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”.

No conceito de Vicente Greco Filho, para quem "A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem ‘um fim em si mesma’ ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado".

As provas ilícitas são inadmissíveis segundo o próprio art. 5º, LVI, da Constituição Federal, sendo estas recolhidas infringindo as normas materiais, configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. Prova ilícita não se confunde com provas ilegítimas ou ilegais. As provas ilegítimas são aquelas obtidas com desrespeito a norma processual e as ilegais constituem um gênero que contém as duas anteriores, pois se caracteriza como a violação do ordenamento jurídico na obtenção de provas. Isto se afirma por grande parte da Doutrina, ainda que não seja unânime.

No entanto a doutrina constitucional passou a atenuar as vedações buscando evitar as distorções que estas poderiam causar nos casos de excepcional gravidade. Esta atenuação é visada segundo o principio da Proporcionalidade, em que consiste na percepção de que, em determinados casos delicados, percebes-se que o direto tutelado possui maior destaque na sua contraposição com direitos tais como da intimidade e liberdade de comunicação, permitindo-se a utilização da prova.

Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, a concepção do princípio da proporcionalidade serve “Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e de se lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade)”.

5.1 - Teoria dos frutos da árvore envenenada:

A admissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou seja, provas adquiridas através de uma prova obtida por meio ilícito, é uma questão polêmica. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, após breve período de indecisão, se inclinou pela ilegalidade desse tipo de prova, utilizando-se então da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), onde o vício da arvore se transmite aos seus frutos.

Somente é valido o que esta na lei, não podendo o Estado se valer de medidas ilegais para atingir um fim. Assim sendo, as provas lícitas que derivaram de uma conduta ilícita para sua obtenção devem ser retiradas dos autos, pois o magistrado não pode ser valer dela para constituir sua decisão.

No entanto, vale ressaltar que esse posicionamento do STF não significa que, em todos os casos, as provas ilícitas por derivação constituam inadmissíveis, pelo próprio princípio da Proporcionalidade, ou seja, as provas por derivação podem ser aceitas, com a condição que, em um caso concreto, esteja em jogo interesse de maior relevância, tal qual sua aplicação mencionada anteriormente. A adoção desses tipos de prova, segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves, não possui vedação absoluta, uma vez que, na contraposição entre os prejuízos causados ao ordenamento jurídico, a utilização da prova ilícita pode vir a ser menos ofensivo que sua desconsideração.

5.2 - Tipos de prova ilícita:

A qualidade ilícita da prova provém ou da forma como foi obtida (causa mais freqüente), ou a partir do meio empregado para a demonstração do fato probando. Não é possível enumerar de forma totalitária todas as formas em que uma prova possa ser produzida ilicitamente, uma vez que sua diversidade é tamanha. No entanto é cabível classificar os tipos de provas ilícitas mais freqüentes, tais como um testemunho produzido mediante ameaça ou pecúnia.

A interceptação telefônica é um ponto fértil para discussão doutrinária, antes da Lei n.º 9.296/96 este tipo de prova era considerado totalmente ilícito, uma vez que não possuía previsão legal. Com o advento desta, houve uma modificação no artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XII, o qual afirma a inviolabilidade do sigilo telefônico, “salvo, (...), por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

A partir desta lei, foi possível a obtenção de interceptação telefônica por meios lícitos, cuja produção se mantém em requisitos pré-estabelecidos em lei, tal qual a necessidade de indícios razoáveis para a utilização dessa medida e a autorização judicial, de ofício, ou mediante requerimento de autoridade policial ou do Ministério Público. Esse tipo de prova pode ser transportado para o âmbito civil, através da figura da prova emprestada.

Recentemente o Ministro Cezar Peluso concedeu habeas corpus a paciente cuja custódia foi decretada por meio de provas obtidas através da troca de correio eletrônico entre advogado e cliente, considerando que as mesmas se constituem ilicitamente, tornando-a inválida sua utilização.

Conclusão

            Com a fase instrutória do processo, forma-se uma dialética entre as partes. Sendo que o juiz ouve a versão dos fatos trazidas pelo autor e pelo réu, determinando a produção de provas necessárias para a apuração da veracidade de uns e outros. Somente haverá a necessidade de provas sobre aqueles fatos que o réu tenha tornado controvertidos; os incontroversos as dispensam. Cada parte tem o ônus de provar os fatos que afirmou e que sejam de seu interesse.

            Como já dito na introdução, prova é o meio que as partes se utilizam para estabelecer uma verdade mediante verificação ou demonstração no âmbito processual. segundo Arruda Alvim, são os “meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como ‘resultado’) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como ‘atividade’).”^.

            Portanto, se infere que a fase instrutória do processo, tem como grande finalidade, dizimar as duvidas existentes no interior do juiz, acerca da lide que está a sua frente, tendo ele que ter a diligencia necessária para perceber quando o réu tenta de forma descabida e desarrazoada, atrasar o andamento do processo, pedindo a produção de provas que não ajudarão em nada a elucidação do caso. Porém, o juiz tem livre arbítrio pra decidir as questões do jeito que lhe achar mais justo, desde que não contrarie a lei, sendo que pode, quando não achar necessário, que não sejam produzidas provas para o caso concreto, ou até mesmo a lei processual enumera alguns casos em que isso, pode ocorrer, quando se dará o julgamento antecipado da lide.

            No entanto, sempre que pairar dúvidas no juiz, sobre a veracidade dos fatos alegados pelas partes, deve ele requisitar que as partes indiquem as provas que querem produzir e quando não o fizerem, tem o juiz poder para ele mesmo, de oficio, requerer produção de provas que o ajudem a decidir melhor a lide. Tudo isso decorrente do principio do devido processo legal, junto com o da ampla defesa e do contraditório

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