A partir de uma perfunctória leitura de modernos cientistas jurídicos, percebe-se que à teoria da separação de poderes de Montesquieu é atribuída a função de preservação da liberdade individual. Ora, segundo o próprio, "quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente”[1]. Como se vê, a proposta vislumbrava duas basilares linhas mestras; a proteção da liberdade individual e a busca da máxima eficiência do Estado, com um modelo de repartição de atribuições e competências que prima pela especialização de funções.

            Importante distinção terminológica realizada pelo Professor Dalmo de Abreu Dallari em sua obra Teoria Geral do Estado[2], seguida por diversos autores, acerca da teoria de Montesquieu, tratando o assunto como divisão dos poderes, e não separação dos poderes, como o título sugere. A temática de cunho terminológico reflete apenas na soberania do Estado, ou seja, em sua unicidade, haja vista o termo separação ser muito forte para uma função apenas distributiva de função.

            Apenas no ano de 1748 a referida teoria adquire maior configuração através da obra de MONTESQUIEU "De L’Espirit des Lois". A teoria apresentava a figura dos três poderes, o legislativo, o executivo e o judiciário exercendo seus papeis harmonicamente e independentes entre si, separação esta que hoje é prevista em quase totalidade das constituições. Segundo o pensador, cada poder apresentava suas funções intrínsecas e inconfundíveis, admitindo ainda que estas funções fossem confiadas a um só órgão, sedo, porém, adequado que o Estado separasse os três órgãos, cada qual com sua função determinada.

Outrossim, Montesquieu não indica as atribuições dos poderes. Sobre isso, DALLARI[3] assevera que: "...ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo ‘das coisas que dependem do direito das gentes’ e outro poder executivo ‘ das coisas que dependem do direito civil’. Por outro lado, reduzindo o raciocínio acerca deste último, fixa que o Estado ‘pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos... chamaremos a este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado’".

            Assim, a separação dos poderes é manifestada a partir de então em todos os movimentos constitucionalistas. James Madison[4] em sua obra O Federalista, ao comentar a Constituição norte-americana, defendeu que "... a acumulação de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditárias, autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatidão que constitui a própria tirania". Coube ao sistema presidencial norte-americano aplicar, com o máximo rigor possível, o princípio dos freios e contrapesos, consectário da doutrina da separação dos poderes.

             É certo que o texto constitucional brasileiro, ao assegurar aos Poderes independência recíproca, esteve por criar fórmula indelével que lhes garante condições de consecução de suas funções estatais; a independência, por assim dizer, serve para garantir a conclamada harmonia na busca pelo interesse coletivo. Por essa razão, José Joaquim Gomes Canotilho sintetiza essa ideia, afirmando que “a independência e harmonia garantem a independência funcional”.[5]

            Em síntese: o que se acautela nos artigos 60, §4º, III e 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a independência funcional do Executivo, Legislativo e Judiciário. No Brasil, o princípio (separação) e o sistema (checks and balances) são adotados pela ordem constitucional. De outra parte, definidos os limites da teoria em comento, no que diz respeito à atividade do Poder Judiciário, mormente aos limites impostos pelo princípio da separação de poderes, um desafio se apresente ao hermeneuta; superar o problema da legitimidade democrática do Poder Judiciário. “Enquanto poderes divididos, até onde pode ir o referido Poder enquanto instância garantidora dos direitos fundamentais?”[6]

            O modelo hermenêutico atual, resultado fenomenológico do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo, traduz a necessidade de nova leitura acerca das funções do Estado. Assim, o legislador perde sua hegemonia, ao passo que o administrador expande seu poder regulamentar, e a legalidade transforma-se em juridicidade. De outro lado, o poder judiciário torna-se o guardião e revisor dos atos do poder público, dando a última palavra sobre as decisões políticas do Estado.

Conforme sustenta RASLAN[7], a atuação da administração, na visão neoconstitucionalista, deve adequar-se à vontade social consubstanciada na Carta, à luz do princípio da juridicidade, que impõe limites à discricionariedade administrativa ao mesmo tempo em que confere celeridade ao administrador a fim de atender ao chamado interesse público. Ademais, a velocidade da informação na sociedade atual bem como a pluralidade cultural, exigem maior agilidade do poder público para atender aos diversos interesses protegidos pela Constituição. Não pode a Administração, portanto, depender do lento processo legislativo, daí a inevitável deslegalização e a necessidade de uma legitimidade própria no desempenho de suas funções. Nessa visão, proclama-se a necessidade de um Poder Judiciário mais ativo, com juízes intérpretes da vontade constitucional, logo, da vontade coletiva.

Habermas critica o papel e a suposta legitimidade da jurisdição constitucional clássica de Kelsen, no tocante às funções do legislador na elaboração da lei e no controle de constitucionalidade. Para o autor, há controvérsias sobre o papel das Cortes Constitucionais na estrutura de competências da ordem constitucional e sobre a legitimidade de suas decisões. Assim, assevera que “tais controvérsias constituem um indício da necessidade de clarificação resultante do enfeixamento institucional de funções, que são nitidamente diferenciadas numa teoria da constituição”[8]

A questão apresentada pelo citado autor tem por base a necessidade de um Estado participante da vida social, ou seja, um Estado que busca a instauração e permanência do chamado por DALLARI[9] de Estado adequado. Tal adequação consubstancia-se na incessante busca pelo efetivo processo dialético com o povo, na tentativa de oxigenar as instituições do próprio Estado; aqui o objetivo é acompanhar as mutações sociais.

Essa adequação deve ser buscada, prioritariamente, na atividade legiferante, com a edição de normas adequadas à sociedade que se lhe apresenta. E, justamente porque somente cabe ao Poder Legislativo elaborar normas que possam inovar originariamente a ordem jurídica, que não é atribuído ao Poder Judiciário a prerrogativa de produzir norma jurídica de valência idêntica àquela emanada da atividade legislativa. Vale dizer: não é atribuição de nossos magistrados inovar o ordenamento jurídico de forma inaugural mediante a produção de normas gerais e abstratas. Não podem eles se substituir ao Legislativo por não terem recebido do povo mandato para manifestação da vontade popular.

Tal afirmação encontra amparo no próprio conceito de Kelsen acerca das funções da Corte Constitucional. Segundo o austríaco, os juízes não tinham competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei e, por isso, deveria ser criado um Tribunal Constitucional, cuja única finalidade seria a de realizar o controle de constitucionalidade. Em sua visão , este tribunal deveria atuar apenas como legislador negativo. Outrossim, é necessário que se compreenda o que com isso se pretende dizer para que se identifique o alcance da colocação.

Conforme já afirmado, os Poderes exercem sua independência funcional mediante a produção de normas jurídicas. Essas normas inovam o ordenamento jurídico na medida em que o Direito se auto alimenta. Essa inovação pode ser positiva ou negativa se prescrições normativas forem acrescidas ou suprimidas do direito positivo. É esse o sentido que se atribui, respectivamente, às expressões “legislador positivo” e “legislador negativo”.

            Assim, o Poder Judiciário atua como legislador negativo no exercício de sua função típica estatal, suprimindo prescrições normativas produzidas pelos Poderes. Em regra, não pode produzir normas jurídicas que inovem originariamente na ordem. Nesse sentido, a Corte Constitucional deve observar esse limite em seu atuar. O intérprete da Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional de repartição de funções estabelecido pelo legislador constituinte, haja vista ser o sistema constitucional coerente. Em suma, o resultado da atividade hermenêutica não deve perturbar o Princípio da Separação de Poderes.

            Modernamente, o exercício interpretativo se traduz na adoção de métodos e princípios de interpretação, norteadores da atividade hermenêutica. O princípio da justeza ou conformidade constitucional garante a máxima de que o Supremo Tribunal Federal deve procurar agir como legislador negativo, contemplando a herança de Kelsen e Canotilho. Neste sentido ensina Canotilho que “O princípio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro é este: o órgão (ou órgãos) encarregado da interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido”.[10]

Recentemente o Supremo Tribunal Federal resolveu, via controle concentrado de constitucionalidade, importante questão, reconhecendo juridicamente a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Tal julgamento (ADI 4277 e ADPF 132 – julgamento conjunto) repercutiu demasiadamente no seio social, atendendo às expectativas dos discursos políticos produzidos pelos atores das mais diversas instâncias da palavra política. O papel do espaço midiático foi fundamental para que a questão não se resolvesse nos porões. Nada mais democrático. Efetivamente, não há como se negar que a decisão, que o resultado do julgamento atendeu aos objetivos almejados por qualquer Estado que pretende ceifar a dissociação entre realidade normativa e realidade social.

Em relação ao julgamento em tela, cumpre ressaltar alguns pontos do voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Aduz o julgador que, diante do “limbo jurídico”, ou seja, da lacuna legal, resultado do silêncio do Congresso Nacional diante da matéria, considera dever de uma Corte Constitucional garantir a proteção da união homoafetiva, em respeito aos direitos fundamentais e aos direitos das minorias. Destacou a importância da atuação do Supremo em quadros semelhantes, quando de fato a omissão da Corte representaria um “agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que tenham seus direitos lesionados”.

Outros votos poderiam ser mencionados. Porém, de acordo com a manifestação daquele Ministro, entendeu-se que a Corte Constitucional Brasileira, talvez pela primeira vez na história, admitiu literalmente a possibilidade de sua atuação como legislador positivo.

Isto se afirma, pois, diante da problemática encontrada naquele julgamento, qual seja, a própria interpretação literal dos dispositivos em jogo (art. 226, § 3º, da CRFB/88 e art. 1.723 do Código Civil), considerando ainda que a norma infraconstitucional é decalque da norma constitucional, assumiu o Supremo que estava a Corte, naquele julgamento, inserindo norma no ordenamento jurídico e, com isso, inovando originariamente, tratando o próprio princípio da justeza ou conformidade constitucional, herança de Kelsen, como verdadeiro “engodo metodológico”, na medida em que, ao atuar tipicamente como legislador negativo, a Suprema Corte brasileira “cria novas situações jurídicas supervenientes”.

Ao mesmo tempo, pontuando ainda trechos daquele voto, afirma o E. Ministro que a própria Constituição, em uma interpretação literal, não deixa dúvidas que o texto fala em união entre homem e mulher, afirmando: “... é preciso dizer isso de forma muito clara sob pena de cairmos num voluntarismo e nos deslegitimarmos.”[11], alertou.

A partir do consagrado julgamento, observa-se que a hermenêutica constitucional atinge nova dimensão, com importante orientação sobre a novel reformulação do até então estático Princípio da Separação de Poderes. Observa-se no julgamento que a fundamentalidade material que irradiada dos direitos humanos tem sim o condão de contaminar todo o texto constitucional e, ainda, de dar nova interpretação, como núcleo essencial, ao que antes era taxativamente e literalmente observado. Diante do episódio, homens e mulheres se aproximam e se distanciam; os conceitos se completam – os seres humanos se aproximam, esta é a nova ordem.

Eis a hermenêutica moderna do Supremo Tribunal Federal, sem medos e com coragem, não aplicados aqui como meros antônimos. A premissa é mais que absoluta na ordem interpretativa; os direitos fundamentais, quando inobservados ou quando venham ter seu exercício inviabilizado pela completa inércia legislativa (corriqueiramente verificada no Brasil), possibilitam a inserção, pelo judiciário (pelo menos pela Corte Constitucional brasileira) de inovação legislativa, hipótese em que novas normas podem ser criadas e inseridas na ordem jurídica, quebrando, neste caso, com a baliza estabelecida pelo princípio da justeza. Ou seria o referido princípio apenas um engodo?

Enquanto o Supremo brasileiro assume a posição de self-restraint de legislador negativo, advindo da teoria de Hans Kelsen, a questão permanece tranquila. As discussões jurídicas tomam maiores proporções nas hipóteses em que o resultado obtido é de adição de novo conteúdo normativo, transformando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei, chamada de "decisões manipulativas de efeitos aditivos".

Para Gilmar Mendes[12] a posição de legislador positivo não é novidade, porque a assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relativos à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. Sustenta o autor que a delimitação do campo de proteção dos direitos humanos e, portanto, dos direitos fundamentais, é uma tarefa que transborda os limites jurídicos, estendendo-se para outras esferas, como, por exemplo, a moral e a religião. Enfatiza, ainda, o compromisso da Corte Constitucional brasileira com a defesa dos direitos fundamentais, observando que importantes questões nas sociedades contemporâneas têm sido decididas não pelos representantes do povo reunidos no parlamento, mas pelos Tribunais Constitucionais. Sustenta, assim, que o Supremo é a casa do povo, assim como o próprio parlamento, salientando a legitimidade democrática presente nessas decisões.

A doutrina constitucional se empenha em encontrar soluções adequadas para a relação sociedade x Estado legislador.

A filosofia política e constitucional atual realiza a integração do Poder Judiciário em duas bases fundamentais; para Dworkin[13] a missão institucional seria de proteção dos valores fundamentais dispostos na Constituição; em Habermas, o Poder Judiciário seria um garantidor dos procedimentos destinados a aferir a vontade popular[14].

O debate sobre a legitimidade democrática das decisões aditivas democracia é constante no campo jurídico contemporâneo.

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