1 Introdução; 2 Função Social da Empresa na CR/88; 3 Princípio da Preservação da Empresa na Lei de Falências; 4 Análise da Súmula 44 do Tribunal Federal de Recursos; 5 Conclusão; 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Tribunal Federal de Recursos foi extinto com a promulgação da Constituição da República de 1988 e com a consequente criação do Superior Tribunal de Justiça . Ocorre que, não muita das vezes, antigos entendimentos do Tribunal Federal de Recursos são, ainda, constantemente aplicados atualmente pelo Superior Tribunal de Justiça, como é o caso da Súmula 44 do Tribunal Federal de Recursos.

Com a promulgação da Constituição da República/88, novos paradigmas foram introduzidos no ordenamento brasileiro, como é o caso da função social da propriedade e o Princípio da Preservação da Empresa, ampliando conceitos que antes eram vistos com muita timidez e desconfiança por diversos tribunais.

Com efeito, antigos entendimentos não mais se alinham aos novos ditames da Constituição da República/88, devendo ser revistos e modelados aos novos parâmetros constitucionais. Isso é o que ocorre com a Súmula 44 do Tribunal Federal de Recursos, como será demonstrado no presente trabalho.

2 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA CR/88

A Constituição da República de 1988 (CR/88) trouxe no seu art. 170, III e VIII uma nova interpretação da função social da propriedade que repercutiu no novo paradigma da função social da empresa na sociedade. Com esse novo entendimento, o Estado deve buscar dentro da livre iniciativa e da função social da propriedade a valorização do trabalho humano. Surgem como conseqüências, reflexos dentro de outros micro-sistemas brasileiro, citando-se, por exemplo, a função social do contrato no direito civil e a proteção ao consumidor.

Interpretando o art. 170, III e VIII, da CR/88, através uma perspectiva ampliada, considera-se que os mencionados dispositivos e seus incisos tratam não apenas da perspectiva do empresário, mas de todo complexo de relações que envolvem a empresa, conjugando os interesses dos empreendedores, dos empregados, fornecedores, sócios, credores, Estado, consumidores, etc.

Nesse sentido, explica Fátima Nancy Andrighi:

Assim, a organização empresarial deixa de ser vista como mera criatura, feita a imagem e semelhança do empresário, para ser encarada como um complexo múltiplos de interesses. A atividade empresarial não pode se desviar de sua função social, ou seja, não deve ser exercida pelo empresário em seu exclusivo interesse. Por isso sancionam-se atos lesivos ao interesse de credores, consumidores e da sociedade. Ora, na medida em que pode favorecer a pluralidade de agentes que com ela se relacionam, a organização empresarial torna-se um bem em si mesma, devendo ser conservada. (ANDRIGHI, 2009, p.491).

De outro lado, através de uma perspectiva mais estrita, que não pode ser esquecida, ainda existe a ideia de que a função social de uma empresa é tão somente gerar lucros para seus sócios e redistribuí-los a quem de direito.

Com a edição da Lei Ordinária 11.101/05 (LFR), que dispõe sobre a falência e a recuperação judicial de empresas, onde expressamente trouxe no seu art. 75 que a empresa atenderá sua função social obedecido ao Princípio da Preservação da Empresa, ficou demonstrado à preocupação do legislador em adequar as novas normas infraconstitucionais aos princípios norteadores estabelecidos na CR/88.

3 PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA NA LEI DE FALÊNCIAS

A nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas deixou de lado o antigo modelo estritamente positivado, cedendo lugar para a utilização de princípios jurídicos que servem como cláusulas gerais de interpretação, evitando-se, desta forma, lacunas, contradições e obscuridades criadas pela antiga Lei de Falências (Decreto-lei 7.661/45), que foi revogada pela Lei 11.101/05.

Desta forma, prescreve o art. 75, caput, e seu parágrafo único, da Lei 11.10105:

A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual

O art. 75, da Lei 11.101/05, trouxe expressamente o Princípio da Preservação da Empresa, norteador do novo modelo do processo falimentar, onde os diferentes interesses sociais da empresas devem ser observados, levando-se em consideração que, a partir da edição da nova lei, o conceito de função social da empresa foi ampliado para abranger não somente os sócios e a divisão dos lucros, mas o interesse de todos os envolvidos direta ou indiretamente na atividade empresária.

4 ANÁLISE DA SÚMULA 44 DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS

Diz a súmula 44 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR):

Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos a arrecadação no Juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico.

A súmula supracitada esclarece que caso a execução fiscal seja proposta, com a penhora realizada antes da decisão que decreta a falência, não fica esta sujeita a arrecadação dos bens no Juízo Falimentar previsto no art. 108 da Lei 11.101/05, citando o síndico (leia-se administrador judicial). Trata-se, inicialmente, de se verificar se o juízo falimentar é competente para conhecimento da causa.

O art. 76 da Lei de Falências e Recuperação de empresas regula o Princípio da Unidade e da Indivisibilidade do Juízo Falimentar, onde haverá um juízo único competente para conhecimento e julgamento das causas envolvendo a massa falimentar. O Código Tributário Nacional (CTN), nos arts. 186 e 187, estabelece exceções à universalidade do juízo falimentar, sendo que, dentre elas, encontra-se os créditos tributários, senão vejamos:

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

Parágrafo único. Na falência

I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei     falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

Verifica-se que o crédito tributário não está sujeito ao concurso de credores e a habilitação no processo de falência (art. 187, do CTN), podendo ser exigido em juízo próprio, diferente do juízo falimentar. Por isso, prescreve a Súmula 44 do TFR, que a penhora far-se-á nos rostos dos autos, preservando, dessa forma, a preferência dos créditos tributários frente às outras modalidades de créditos concursais.

A regra geral prevista no art. 186, parágrafo único, do CTN, classifica os privilégios do crédito na falência, criando a possibilidade de outra lei estabelecer limites e condições para as preferências dos créditos. Dessa forma, complementando o artigo acima descrito, prescreve o art. 83 da LFR:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

os assim previstos em lei ou em contrato (grifo nosso).

Pela simples leitura do mencionado artigo, constata-se que os créditos de natureza tributária possuem grande privilégio, uma vez que estão no topo da classificação, já que somente os créditos de natureza trabalhistas e com garantia real precedem aos tributários, conforme determina a regra geral prevista no art. 186, parágrafo único, do CTN, senão vejamos:

Somando-se os privilégios da LFR aos privilégios da Lei de Execução Fiscal, resta evidenciado que tal tratamento, sem sombra de dúvidas, facilita a cobrança judicial dos créditos tributários e garantindo, consequentemente, o recebimento do crédito nos moldes do art. 83 da LFR, em prejuízo a outros credores.

O STJ já deixou assente, inclusive, a possibilidade de a Fazenda habilitar seu crédito na falência sem a necessidade de ajuizar execução fiscal, criando uma nova prerrogativa, conforme AgRg no Ag 713.217 / RS, cuja ementa do julgamento segue descrita:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL E PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE PROPOSITURA DE EXECUÇÃO FISCAL. ADMISSIBILIDADE DE OPÇÃO DA VIA ADEQUADA AO CASO CONCRETO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou na vertente de que os arts. 187 do CTN e 29 da LEF (Lei 6.830/80) conferem, na realidade, ao Ente de Direito Público a prerrogativa de optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou a habilitação de crédito na falência, para a cobrança em juízo dos créditos tributários e equiparados. Assim, escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia com relação a outra, pois não se admite a garantia dúplice.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

Analisando o art. 187 do CTN, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que este não possui qualquer vício de inconstitucionalidade, pacificando o seu entendimento através da edição da Súmula 563, abaixo transcrita:

Súmula 563 do STF. O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único do art. 187 do código tributário nacional é compatível com o disposto no art. 9º, I, da Constituição Federal.

Apesar de o CTN ter sido promulgado antes do advento da CR/88, sendo recepcionado materialmente com status de Lei Complementar, o STF entende que a Súmula 563, promulgada em 15/12/1976, sob a égide da Constituição da República de 1969, foi recepcionada pela CR/88, conforme se infere no AI 745114 AgR / SP, de 23/06/2009:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PREFERÊNCIA DE PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 563 DO STF. O Supremo fixou entendimento no sentido que a disposição legal prevista no artigo 187, parágrafo único, do CTN não viola o princípio federativo [artigo 9º, I, da CB/67, artigo 19, III, da Constituição do Brasil]. Tal entendimento foi consolidado na Súmula n. 563 do STF.

O entendimento exposto decorre de interpretação direta da lei, sendo que a própria Súmula 44 do TFR ainda é aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme se infere no Conflito de Competência 95.996/ SP, datado de 10/09/98, cuja ementa segue abaixo descrita:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO. FALÊNCIA. ENCERRAMENTO. CRÉDITO TRABALHISTA NÃO HABILITADO. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. SÚMULA N. 44-TFR. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DO SÍNDICO E DOS AVALIADORES. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

I. Não se configura conflito de jurisdição quando o Juízo Trabalhista promove penhora no rosto dos autos de falência para satisfação de débito não habilitado, estando a quebra pendente de encerramento, salvo apenas quanto ao pagamento da contraprestação do síndico e dos avaliadores. Aplicação da Súmula n. 44-TFR.

II. Conflito não conhecido, devendo o Juízo falimentar promover o

pagamento das despesas com os encarregados da condução do próprio

feito.

Apesar de o entendimento descrito possuir fundamento direto na lei e que a própria Súmula 44 do TFR ainda é aplicada pelo STJ (AgRg no Ag 1.115.891/SP, REsp 1.107.016/RJ e no REsp 695.167/MS), tal entendimento deve ser rechaçado em virtude do novo modelo de Preservação e da Função Social da Empresa, necessitando de uma interpretação lógico-sistemática.

As decisões em juízos alheios ao juízo falimentar podem gerar surpresas a este último. As decisões proferidas podem ser contraditórias ou até mesmo inexequíveis no juízo falimentar, criando decisões conflitantes. Nesse sentido, explica a Ministra Fátima Nancy Andrighi:

Com a reunião das ações, facilita-se a administração da falência, permitindo o amplo e integral conhecimento do juiz, do administrador judicial e do representante do Ministério Público, de todos os pedidos formulados contra a massa falida e os dela em relação a terceiros. No processo de arrecadação de bens, o juízo falimentar não é surpreendido com a decisão de outros juízos, que podem ser contraditórios ou inexecutáveis em face da massa ou da gestão dos bens arrecadados (...). (ANDRIGHI, 2009, p.491).

A preferência dos créditos tributários, bem como o modo de cognição e execução destes, afronta o Princípio da Função Social da Empresa, já que no momento do rateio dos valores arrecadados na falência, credores com créditos que não possuem benefícios poderão não receber as respectivas cotas, sendo que a Fazenda, por questões óbvias, tem maiores chances de êxito em receber seu crédito.

O STJ também já se manifestou no sentido de que a adjudicação de bens na falência, mesmo tratando-se da Fazenda, submete-se ao crivo do juízo universal da falência, evitando, dessa forma, maiores prejuízos a credores e homenageando o Princípio da Preservação da Empresa, conforme decidido no CC 114.987 /SP:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.

1) Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, §7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.

2) Precedentes específicos desta Segunda Secção.

3) Conflito conhecido para declarar a competência do juízo de direito da 8a Vara Cível de São José do Rio Preto - SP para a análise dos atos constritivos sobre o ativo das empresassuscitantes.

Não recebendo o montante devido, empresas poderão sofrer impactos financeiros, gerando crises que podem resultar em demissões em massa e decretação de falências sucessivas de outras de outras empresas ou até mesmo aumento no déficit na arrecadação de tributos para o Estado, haja vista que hoje existe uma maior interdependência entre as empresas e entre as empresas e o Estado.

Diante do grande rol de privilégios concedidos à Fazenda, surgem entendimentos no sentido de que existe excesso no que se refere à existência desses e das vantagens do Estado em relação ao contribuinte, uma vez que aquela já possui garantias. Possuir além dessas garantias, como os privilégios, seria uma forma de discriminação (NOGUEIRA, Ruy Barbosa, 1995, p.198).

Por todo exposto, a Súmula 44 do TFR deveria ter sido cancelada e o art. 187 do CTN, que foi alterado pela Lei Complementar 118/05, declarado inconstitucional frente à CR/88. A execução do crédito da Fazenda deveria ocorrer nos moldes da Lei de Execução Fiscal com posterior habilitação dos créditos no processo falimentar, com simetria na habilitação desses, sem privilégios, diminuindo os prejuízos para os demais credores. Ressalta-se que a própria Lei de Execução Fiscal é, por si só, uma forma de garantir privilégios da cobrança de créditos da Fazenda.

Além do mais, mesmo não sendo objeto de estudo do presente trabalho, deve-se questionar inclusive a própria ordem de preferência dos créditos estabelecida pelo CTN e pela LFR, bem como a Lei de Execuções Fiscais, uma vez que a Fazenda Nacional já possui paridade de armas e garantias para valer seu direito e exigir o cumprimento das obrigações inadimplidas, restando demonstrado a existência de garantias e privilégios excessivos no que tange as regras de fixação de competências, forma de cobrança e classificação de seus créditos, violando a condição de igualdade (par conditio creditorum).

5 CONCLUSÃO

Conforme ficou demonstrado, o STJ ainda aplica a Súmula 44 do extinto TRF, tendo em vista que aquele tribunal se utiliza da interpretação gramatical para conjugar a LFR, a Lei de Execução Fiscal e o CTN.

Porém, realizando uma interpretação lógico-sistemática, tendo a CR/88 como ponto de partida, verifica-se que tal súmula não foi recepcionada, devendo a Fazenda habilitar seu crédito em momento oportuno na falência, estabelecendo uma maior paridade com os outros credores que irão constituir e habilitar seu crédito.

Por fim, deve-se questionar se os excessos de privilégios e garantias estabelecidos na LFR, no CTN e na Lei de Execução Fiscal são realmente necessários, uma vez que não se pode dizer que existe uma desproporção de armas entre a Fazenda e os demais credores no concurso falimentar, já que estabelecendo privilégios excessivos para a Fazenda, haverá sempre um prejuízo para outro credor, o que pode agravar, de forma reflexa, a saúde econômica de outras empresas, chocando-se com os Princípios da Função Social da Empresa e da Preservação da Empresa.

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