Sumário: 1. Introdução. 02. Conceitos e requisitos do dano moral. 3. A reparação do dano moral. 3.1. Natureza da reparação. 3.2. Fixação do valor d reparação. 4. Conclusões Finais. 5. Referências

1 INTRODUÇÃO

O dano moral é tema antigo na história, já tratado inclusive no Direito Romano. Mas, não obstante sua longa existência, sempre foi questão de inúmeras controvérsias, desde seu conceito até sua reparação. Um dos pontos de grande relevância entre as discussões sobre o dano moral, o qual será discutido a seguir, é a natureza da sua reparação, já que, diferentemente do que ocorre no dano patrimonial, não é possível calcular a perda moral, que  não se trata de bens fungíveis ou valoráveis. Para melhor compreendê-la, entretanto, vale lembrar de alguns conceitos sobre a matéria.

2 CONCEITOS E REQUISITOS DO DANO MORAL

A doutrina utiliza diversos conceitos para o dano moral, uma vez que a lei silencia acerca dele.

Há autores que buscam o conceito de dano moral no contraste, na negação do dano material, considerando dano moral o dano não-material, ou todo aquele que atinge bens não patrimoniais – razão pela qual muitos autores defendem, inclusive, a nomenclatura “dano extrapatrimonial” ou “dano não patrimonial” em oposição à utilizada “dano moral”. Assim defende José de Aguiar Dias, que conceitua da seguinte forma o dano moral “Quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral”( AGUIAR DIAS apud ANDRADE, 2009, p.34) . Contudo, como põe Luís Alberto Walrat, uma boa definição não deve ser negativa quando puder ser positiva (WALRAT apud MARTINS, 1997, p. 6).

Para Maria Helena Diniz, “o caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica.” (DINIZ, 2007, p.89)  Alguns autores, seguindo essa corrente, resolveram por classificar dano moral como alteração negativa no estado psicológico, anímico ou espiritual da pessoa lesada. Segundo Sílvio Rodrigues, é dano moral “a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem”. (Rodrigues, 1989, p.206) O que se rebate dessa conceituação é que, como descreve Eduardo Zannoni, os estados de espírito constituem a consequência do dano, não o dano em si, afirmando que: “O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”. (ZANONNI apud DINIZ, 2007, p. 90)

Existem autores, ainda, que caracterizam o dano moral como sendo aquele que ofende direitos da personalidade, como defende Sérgio Cavalieri Filho: “O dano moral é a lesão do bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima”.(CAVALIERI FILHO, 2010, p.74). Essa corrente parece ser a mais aceita entre os autores.Carlos Roberto Gonçalves, vem, por fim, oferecer um conceito de dano moral que abarca todos esses outros:

 Dano moral  é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (GONÇALVES, 2010, p.379)

Uma vez ultrapassada a questão da configuração do dano moral, é necessário que se faça a análise do atendimento de alguns requisitos para se provar que tal dano faz jus à indenização. São requisitos a serem avaliados: a) o afetamento de algum bem da vítima (em se tratando de dano moral, a lesão de algum dos direitos da personalidade); b) certeza do dano; c) nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente, de modo que o ato lesivo deve ter como consequência direta o dano; d) permanência do dano no momento da reclamação da indenização; e) legitimidade para pleitear a ação, que, além do lesado, pode ser também, e dentre outros, de seus herdeiros, cônjuge, companheiro, ou pessoas ligadas a ele afetivamente; f) ausência de causas excludentes de responsabilidade, como caso fortuito ou força maior, que, no caso, retirariam a culpa do agente, e consequentemente, a legitimidade para o pedido de indenização.

3 REPARAÇÃO DO DANO MORAL

No Brasil, a reparação do dano moral só veio ganhar suporte legal com a Constituição Federal de 1988, que trouxe em seu artigo 5º, nos incisos V e X, o direito à indenização por dano moral, vindo, em seguida, o Código Civil de 2002 a dar também supedâneo a sua indenização (em seu artigo 186). E embora a reparação do dano moral já seja direito assegurado legalmente, o pouco tratamento dado a ela pela legislação gera diversas contestações sobre o assunto. Maria Helena Diniz cita alguns das questões suscitadas em relação ao direito à reparação, como o fato de o dano moral, diferentemente do material, nem sempre causar prejuízo permanente, sendo apenas situação momentânea, e por isso não deveria ser indenizado, a incerteza da ocorrência real do dano, já que essa avaliação é subjetiva, a imoralidade da tentativa de compensar a dor ou o sofrimento de alguém com uma recompensa pecuniária. Além desses problemas levantados, uma das grandes discussões é sobre a quantificação do dano e natureza dessa reparação.

Como na reparação por dano moral, o que se indeniza é um dano causado aos sentimentos íntimos da pessoa, obviamente não se torna possível um cálculo exato do prejuízo. Assim, quais critérios utilizar para determinar o valor da indenização? E mais importante, é possível o ressarcimento completo e exato da lesão moral?

No ressarcimento do dano material, há duas formas de reparação: a específica, ou natural, em que há reconstituição da situação anterior ao dano, normalmente em se tratando de obrigações de dar ou fazer; e a equivalente, em que, não sendo possível a restituição do bem ou situação anterior, a vítima é ressarcida pelo pagamento em dinheiro do equivalente ao valor do bem perdido ou lesado.

No dano moral, na maioria das vezes, não é possível o restabelecimento do status quo ante, nem é aceito o exercício do jus vindicatae, não tendo aplicação a reparação in natura. Portanto, sua reparação é, em regra, pecuniária. Mas, diversamente da reparação pecuniária do dano material, não é possível haver equivalência na indenização do dano moral, visto que na perda material é possível repor o patrimônio diminuído da vítima, enquanto na perda moral, não é possível reaver valores, já que o que se indeniza é um dano causado aos sentimentos da pessoa, e não há como valorar tais bens tutelados. Assim, não há que se falar em ressarcimento completo do dano, já que não há quantia que corresponda ao direito subjetivo atingido no dano moral.

3.1 NATUREZA DA REPARAÇÃO

Dessa forma, diferentemente da função de equivalência objetivada na reparação do dano material, a indenização de dano moral tem função satisfativa, com o fim de atenuar o sofrimento sentido pela vítima, ou amenizar as consequências do dano causado. Sobre isso, dispõe Sérgio Cavalieri Filho:

 Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito – compensação – , que, além de diverso do de ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava "substituição do prazer, que desaparece, por um novo". Por outro lado, não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima. (CAVALIERI FILHO, 2009, p.85)

Além dessa função (e às vezes em oposição a ela) alguns autores defendem que a reparação desempenha uma função punitiva, pois serve, em relação ao causador da lesão, como uma sanção, através da diminuição do patrimônio do ofensor, não devendo este ficar impune diante do dano que causou.  René Savatier explica:

 Atribuir à vítima o objetivo de reparar um sofrimento tão grande através de uma alegria tão vulgar seria torna-la desprezível. É necessário, pois, outro fundamento para a sanção pecuniária(...) Ela vem a ser, então, uma pena privada. Imbuídos de um instinto de justiça e equilíbrio, os tribunais se recusam a privar de sanção o ato responsável que tenha causado um grave dano moral. (SAVATIER  apud ANDRADE, 2009, p.148)

3.2 FIXAÇÃO DO VALOR DA REPARAÇÃO

Diante da impossibilidade da equivalência entre o dano causado e sua reparação, no arbitramento do valor da indenização do dano moral, que no Brasil é deixada ao prudente arbítrio do magistrado, cabe a ele utilizar de critérios subjetivos para a fixação do quantum. O juiz, não podendo auferir o valor exato do prejuízo, analisa critérios como extensão do dano (conforme artigo 944 do CC/2002), culpa das partes (agente e vítima do dano)  e condições financeira do autor, para encontrar uma quantia que atenda à natureza da indenização, abrandando as consequências do dano e atingindo o patrimônio do agente, sem permitir o enriquecimento sem causa, nem determinar valor que, por ínfimo, não sirva de verdadeira sanção ao causador da lesão.

4 CONCLUSÕES FINAIS

O dano moral é uma lesão que atinge o ofendido em seu íntimo, afetando seu estado de espírito. Para a indenização de uma lesão desse tipo, não cabe falar em reparação por equivalência, como ocorre no dano material, uma vez que os bens afetados pelo dano moral, por se tratarem de sentimentos e estados subjetivos, não são passíveis de quantificação correspondente à perda. Resta, assim, buscar um valor que sirva, na medida do possível, para aliviar o sofrimento da perda do lesado, bem como punir o causador do dano por seu ato ou omissão.

5 REFERÊNCIAS

AMARANTE, Aparecida I. . Responsabilidade Civil por dano à honra – 5.ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2001

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de . Dano Moral e Indenização Punitiva – 2.ed. – Rio de Janeiro : Lumen Júris, 2009

BITTAR, Carlos Alberto . Os direitos da personalidade  - 4.ed. – Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2000

CAHALI, Yussef Said . Dano moral – 2.ed. – São Paulo : RT, 1998

CARNELUTTI, Francesco . Teoria Geral do Direito - São Paulo : Lejus, 1999

CAVALIERI FILHO, Sérgio . Programa de responsabilidade civil – 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009

DINIZ, Maria Helena . Curso de Direito Civil brasileiro, 7º volume: responsabilidade civil – São Paulo : Saraiva, 2007

GONÇALVES, Carlos Roberto . Direito Civil Brasileiro volume IV: Responsabilidade Civil  – 5. ed. – São Paulo : Saraiva, 2010

MARTINS, Sérgio Pinto . Instituições de Direito Público e Privado, 3ª ed., Saõ Paulo: Atlas, 2003.

PEREIRA, Caio Mário . Responsabilidade Civil – Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 1990

RODRIGUES, Sílvio . Direito Civil. Responsabilidade Civil – 12. ed - São Paulo : Saraiva, 1989, v. 4

THEODORO JR., Humberto. Dano Moral – 3.ed. – São Paulo : Juarez de Oliveira, 2000

PAMPLONA FILHO ,  Rodolfo .  A Liquidação  da  Reparação  do  Dano  Moral Trabalhista. Disponível em  < http://trabalhoemdebate.blogspot.com/2010/11/liquidacao-da-reparacao-do-dano-moral_29.html> Acesso em 20 dez. 2010

DINIZ, Maria Helena . Indenização por Dano Moral: A Problemática do Quantum. Disponível em < http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm> Acesso em 18 dez 2010