1. INTRODUÇÃO

                                               O presente estudo apresenta aspectos do processo cautelar, visando um esboço de seus parâmetros dentro da nossa sistemática jurídica, no sentido de melhor adentrar no campo de atuação do processo cautelar.

                                               Neste contexto se demonstra a imprescindível importância do estudo do processo cautelar, ou seja, que tem por objetivo prevenir a ocorrência de danos, por meio da outorga de uma decisão provisória à parte, com o fim precípuo de assegurar a efetividade e utilidade do processo do conhecimento ou de execução[1].

2. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

                                               A necessidade de se garantir a eficientização da prestação jurisdicional fez com que surgisse o processo cautelar no sentido de suprir os danos irreparáveis causados pela demora da atuação jurisdicional.

                                               Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ação e a sentença pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido.

                                               Assim, o processo cautelar surge para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfatória se tornem inúteis diante do perecimento do processo

3. TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR

                                      A tutela cautelar é uma espécie do gênero tutela de urgência, que por sua vez é parte do grupo das tutelas diferenciadas.

                                      Humberto Theodoro Júnior[2] diferencia a tutela jurisdicional em dois grandes grupos, quais sejam a tutela comum e a diferenciada. O 1º engloba aquelas tutelas ordinárias, enquanto que o 2º, originário da doutrina italiana, abrange todos os mecanismos capazes de adequar a tutela jurisdicional para atender a necessidade específica daquele que se socorre a jurisdição estatal, ou seja, adequar a tutela ao caso concreto.

                                               A tutela cautelar é sumária, haja vista que a cognição se dá de acordo com a verossimilhança.

                                      A tutela de urgência cautelar tem previsão constitucional[3] no art. 5º, XXXV, que garante que a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.

                                               4. AÇÃO CAUTELAR

                                               Quando o Código de Processo Civil refere-se à ação cautelar, está se referindo ao direito de que a parte tem de requerer um provimento acautelatório, provocando o órgão judicial a tomar providências.

                                               Elucida Humberto Theodoro Júnior[4] que:

"o processo é o método de atuar a jurisdição e a ação é o direito da parte de fazer atuar e instaurar o processo" [...]

"se existe um processo cautelar, como forma de exercício de jurisdição, existe, também, uma ação cautelar", que é considerado pela doutrina tradicional, com fulcro no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, como o direito público subjetivo autônomo e abstrato de provocar o órgão judicial a tomar providências que "conservem e assegurem os elementos do processo principal (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal".

                                               5. O PROCESSO CAUTELAR 

                                               O processo é o instrumento cautelar; é a natureza da tutela que se está buscando provimento.

                                               É um instrumento pronto e eficaz de segurança e prevenção para a realização dos interesses, ou melhor, dos direitos subjetivos dos litigantes.

O mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[5] diz:

“assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional...”

                                      É o tipo de processo que visa vencer os males que o tempo pode causar no próprio processo. Como muito bem esclarece Ernane Fidélis dos Santos[6]:

“Seja para a realização prática do direito, a jurisdição, por seu próprio escopo de fazer a justiça, não cumpre seu mister através de ato único, mas de uma seqüência de atos. Tal soma de atos, que tem objetivo certo e determinado, é o que se chama ‘processo’. ‘Processo é o meio pelo qual a jurisdição atua”.

6. A MEDIDA CAUTELAR 

                                               É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma sentença. As medidas cautelares encontram-se no processo cautelar; no entanto, o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execução, o juiz determine medidas cautelares incidentais, como, por exemplo, quando o juiz, no processo de execução, manda prestar caução.

                                               Humberto Theodoro Júnior[7] aduz que a medida cautelar é:

"a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal".

                                               7. AS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

                                               7.1 Autonomia[8] 

                                               No artigo 810 do Código de Processo Civil[9] o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a "ação acautelatória"; o "processo cautelar" pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo.

                                               Mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as finalidades do "processo cautelar" e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na "ação cautelar", e desfavorável na principal, e vice-versa; esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção da "ação cautelar", que dele é dependente; já a extinção da "ação cautelar" não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular.

                                               O processo cautelar é autônomo tendo em vista que o mesmo tem fins próprios a serem seguidos, que são realizados independentemente do sucesso ou não do processo principal a que a cautelar visa servir.

                                               Humberto Theodoro Júnior[10], em outras palavras, aduz que "o pressuposto da autonomia do processo cautelar encontra-se na diversidade de sua função diante das demais atividades jurisdicionais".

                                               7.2 Acessoriedade ou Instrumentalidade[11]

                                               No artigo 796 do Código de Processo Civil[12] diz que o processo é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem sempre em apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste.

                                    O Código de Processo Civil[13] prevê a acessoriedade como “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. A dependência a que se refere o artigo em comento significa a acessoriedade, entendida como a finalidade de assegurar o resultado do processo principal[14].              

                                                A acessoriedade e instrumentalidade são conceitos que se entrelaçam, um liga ao outro, uma vez que o processo para a corrente instrumentalista que a concebeu é instrumento para a tutela do direito material e o processo cautelar é instrumento para a proteção do resultado útil do processo principal.

7.3 Preventividade

                                                A "tutela cautelar" é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais se inclui também a "tutela antecipatória"; mas só há de falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a pretensão.

                                               O intuito do processo cautelar é afastar o perigo da ineficácia ou inutilidade do provimento jurisdicional buscado no processo principal, isto é, visa, por meio de medidas próprias, assegurar que o processo principal, ao ser julgado ou ao se chegar ao fim do procedimento, tenha alguma utilidade.

                                               Visa impedir que se ocorra grave dano ao direito das partes que litigam em processo de conhecimento ou execução, de modo a evitar que os efeitos danosos do tempo ou atividades praticadas pelo réu possam impedir a efetividade do processo principal.

7.4 Sumáriedade da Cognição 

                                               No plano vertical não se pode exigir, ante a urgência característica do "processo cautelar", a prova inequívoca da existência do direito alegado. Nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo; basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça.

                                               Na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossimilhança e probabilidade, incompatível com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.

                                               7.5 Provisoriedade

                                      Tem essa característica, pois sua decisão será sempre dependente de uma decisão futura no processo principal.

                                      Ademais, o processo cautelar destina-se a uma situação de urgência que pode ser modificada, perdendo a provisoriedade.

                                                A provisoriedade significa que a medida cautelar produzirá efeitos por um determinado lapso de tempo, notadamente até que persista a situação de emergência[15].

                                               Humberto Theodoro Júnior[16] elucida que a provisoriedade significa:

“que as medidas cautelares têm duração limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo”.

7.6 Fungibilidade

                                   Resulta da interpretação do artigo 805 do Código de Processo Civil[17], quando se fala em fungibilidade, tem-se em mente a idéia de substituição na busca do resultado almejado.

                                   O legislador previu a hipótese de substituir a cautelar por outro instituto que garanta a mesma segurança que a primeira. No caso do artigo 805 a caução ou qualquer outra garantia desde que ela seja adequada e suficiente.

                                      Esta fungibilidade se dá, nos próprios autos, por simples requerimento instruído com documentos capazes de demonstrar a adequação e a suficiência da substituição.

                                               Consiste na possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.

                                               7.7 Revogabilidade da Medida Cautelar

                                   O artigo 807 do Código de Processo Civil[18] trata da eficácia temporal das medidas cautelares. A cautelar pode ser revogada quando do desaparecimento do fumus e do periculum, ou especificamente, no caso da preparatória quando não propuser a ação[19].

                                   Segundo a doutrina quando o artigo 807 fala da modificação, deve ser interpretado em conjunto com o artigo 805 do Código de Processo Civil, pois, assim, se trará um parâmetro temporal para aquele.

                                   Sem esta previsão, poder-se-ia dizer que somente seria possível substituir a medida cautelar, enquanto perdurasse o processo cautelar.

                                               8. O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

                                               O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas às situações em que seria necessária a proteção cautelar. Está previsto no artigo 798 do Código de Processo Civil[20], que também regulamenta as medidas cautelares inominadas ou atípicas.

                                               É uma autorização concedida ao Juiz para que além das medidas cautelares típicas previstas como arresto e o seqüestro de bens ou em leis, possa também conceder medidas atípicas, ou seja, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando as medidas típicas não se revelarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal.

                                               É um poder subsidiário, que, somente será usado quando não houver qualquer medida própria cabível, ou seja, é o poder de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código.

                                   Os limites deste poder estão no artigo 799 do Código de Processo Civil[21], traz rol exemplificativo, e não taxativo, pela própria natureza do poder geral de cautela que deve ser utilizado quando da falta de medida típica

                                   São limites deste poder a necessidade, a adequação e o princípio dispositivo.

                                               9. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS - CONDIÇÕES

                                               Os requisitos específicos das cautelares são aqueles que, presentes, levarão ao julgamento procedente da ação cautelar.

                                               9.1 Fumus boni iuris: é a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, não a mera lógica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda será procedente.

                                               9.2 Periculum in mora: é o risco de lesão grave ou de difícil reparação.

                                               Para que este requisito esteja preenchido, serão necessários três elementos:

                                               9.3 Risco fundado: o risco deve ser concreto, não podendo estar no campo da mera hipótese, como um título levado a protesto.

                                               9.4 Risco iminente: o risco deve ser próximo;

                                               9.5 Grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne inútil ou ineficaz.

                                               10. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR

                                               10.1 Cautelares Preparatórias ou Antecedentes[22]

                                               Quando é proposta antes da ação principal. Um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou não.

                                               As cautelares preparatórias, como regra, exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutela cautelar. Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido.

                                               O objetivo do prazo é evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa a eficácia da cautelar[23].

                                               10.2 Cautelares Incidentais

                                               São aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de já existir a demanda principal.

                                               Uma segunda classificação divide as cautelares em:

                                               10.3 Cautelares Atípicas ou Inominadas

                                                Fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Código de Processo Civil[24] é dividido em duas partes.

                                               A primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Código simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.

                                               10.4 Cautelares Típicas ou Nominadas

                                               São as denominadas na segunda parte do Código de Processo Civil. Além disso, o Código relaciona as hipóteses e os requisitos para a sua concessão.

As cautelares típicas se subdividem em:

                                               10.5 Assecuratórias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

                                               10.6 Assecuratórias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes pereça no decorrer do processo.

                                               10.7 Assecuratórias de provas: cautelar para garantir a melhor sentença, preservando-se as provas.

                                               10.8 De Natureza Não-Cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas não se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar, como exemplo a cautelar de justificação, que tem por finalidade somente a produção em juízo da existência ou não de uma relação jurídica, sendo que o juiz não produz decisão.

                                               Por fim, temos mais classificações que se dividem as cautelares:

                                               10.9 Contenciosas: que será quando houver o ônus de sucumbência.

                                               10.10 Não-contenciosas: que não haverá o ônus de sucumbência.

                                                11. NATUREZA DA SENTENÇA CAUTELAR

                                               Para aqueles que vêem o processo cautelar apenas como um instrumento para a eficácia do processo principal, a sentença cautelar classifica-se de acordo com cada caso concreto de atuação do processo. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior[25] explica que:

“Com efeito, há cautela que se dá a processo de  execução, como o arresto, em que se antecipa uma medida aparentemente executiva; há outras que importam imposição à parte de uma prestação, como se dá nos casos de alimentos provisionais, em que a sentença é tipicamente condenatória; há, também, casos em que se altera a relação jurídica entre as partes, suspendendo o dever conjugal de convivência como ocorre no afastamento temporário de cônjuge do lar conjugal(efeito constitutivo); em alguns casos há simples efeito declaratório, como nas antecipações de prova; em outros, ainda, o efeito é inibitório, impedindo que o titular de um direito o exerça, como na sustação de protesto; e outros, impõe à parte uma prestação positiva, como a exibição de coisa ou documento; e assim por diante.”

                                               Em posição oposta, o Professor Ovídio Baptista da Silva[26] vê a sentença cautelar como de caráter mandamental, conforme se depreende de seus ensinamentos:

“É impossível, finalmente, a construção de uma teoria coerente da tutela de simples segurança sem a prévia aceitação da categoria das ações e sentenças mandamentais. Somente uma categoria de sentenças que seja, ao mesmo tempo, ato jurisdicional típico incapaz de produzir coisa julgada e definitivo, no sentido de corresponder a uma espécie de tutela jurisdicional que se completa com uma sentença que encerra uma determinada relação processual, como qualquer sentença de mérito e, mesmo assim, não declara a existência do direito assegurado, poderá ser apta a servir à finalidade a que se destina a tutela cautelar”.

                                               Para ele, a sentença proferida em ação cautelar consiste mais em uma ordem que num julgamento propriamente dito, pois visa proteger um direito apenas eventual, sem a necessidade de que seja declarada a existência do referido direito.     

                                               13. FINALIDADE OU OBJETIVO

                                               A tutela cautelar tem finalidade assecuratória e busca resguardar e proteger uma pretensão[27].

                                               Sua finalidade nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal.

                                               A tutela cautelar visará sempre a proteção, seja de uma pretensão veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretensão executiva.

CONCLUSÃO

                                               Analisando o tema, abrangemos que o processo cautelar não visa dar garantias ao processo principal e sim, proteger o próprio direito.

                                               A caracterização da instrumentalização como característica principal do processo cautelar, faz com que o coloquemos como acessório do processo principal, dependendo única e exclusivamente deste tal entendimento transforma totalmente o delineamento do processo cautelar e suas implicações.

                                               A importância do estudo foi primordial no sentido de conhecer o desenvolvimento de uma consciência mais crítica e independente.

                                               Também fazendo com que nós acadêmicos aprimoramos e aprofundamos nosso conhecimento tanto na parte teórica como também na área metodológica e de pesquisa.

 REFERENCIAS

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 39.ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003. 1v.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 17.ed. São Paulo:Livraria e Editora Universitária de Direito, 1998.

NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil. 2.ed. São Paulo:revista dos Tribunais, 1998. 3v.  

THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. V. II. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil. V. 3. Processo cautelar e procedimentos especiais. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito Processual Civil IV, Processo Cautelar. Editora TR, 2007.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 7.ed. São Paulo:Saraiva, 1999. 2v.

GUTIER, Murillo Sapia. Teoria do processo cautelar: características e classificações doutrinárias . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2456, 23 mar. 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14548>. Acesso em: 21 mar. 2011.

LIMA, Maristela Rodrigues. Algumas Questões Controvertidas do Processo Cautelar. Trabalho apresentado no curso de Pós graduação em Direito Processual Civil na UNIGRAN. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 6 | n. 11| Jan./Jul. 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF: Senado Federal, 1988.

ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010.