Resumo: O presente artigo trata da aplicação, pelo juiz da execução criminal, de lei penal mais benéfica que entra em vigor posteriormente ao fato criminoso, nos casos em que haja condenação.

Palavras-chave: retroatividade; lei mais benéfica; competência; juiz da execução criminal.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceito e Natureza Jurídica da Execução Penal; 3. Autonomia do Direito da Execução Criminal; 4. Retroatividade da lei mais benéfica; 5. Competência do Juízo da Execução Criminal para aplicar “lex mitior”; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

                        Os direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero dos direitos e garantias fundamentais (CF/88), trazem um rol meramente exemplificativo de direitos que devem ser assegurados a todo ser humano.

                        Dentre esses direitos, a Constituição Federal determina que a lei penal posterior não retroagirá (regra), exceto para beneficiar o réu. Sendo a Constituição Federal a lei maior do País, as leis infraconstitucionais devem versar sobre matérias que não contrariem o estabelecido no texto da Carta Magna.

                        Seguindo o que dispõe a Constituição Federal, o Código de Direito Penal Brasileiro (art. 2º) admite a aplicação do direito fundamental da retroatividade de lei penal mais benéfica ao réu, e a Lei de Execução Penal (lei nº 7.210/84) determina a competência do juiz das execuções criminais para empregar a retroatividade em casos de condenação, independente de ter transcorrido prazo para o trânsito em julgado.

                        O presente trabalho tratará apenas da retroatividade de lei posterior mais benéfica aos réus condenados, independente de interposição de recurso, e da competência do juiz da execução criminal para aplicar a “lex mitior”.

                        O que se pretende com este artigo, de forma objetiva e clara, não é esgotar toda a matéria da retroatividade da lei penal, mas sim demonstrar que é o juiz da execução criminal competente para executar a “novatio legis in mellius”, afastando assim, qualquer dúvida acerca da possibilidade de aplicação do instituto na fase da execução criminal pelo juiz processante.

                        Para tanto, tomou-se como base para fortalecer a argumentação aqui explanada a Constituição Federal, Código de Direito Penal, Código de Direito Processual Penal, Súmula e Informativo do STF, jurisprudência do STJ e doutrina.

2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL

                        A execução penal é a fase do direito processual penal em que se faz valer a pretensão punitiva do Estado, ora convertida em pretensão executória; é a fase em que o condenado irá cumprir efetivamente a pena imposta, em sentença condenatória transitada em julgado, pelo juízo processante.

                        Sua natureza jurídica é substancialmente jurisdicional, porém está vinculada à atividade administrativa, vez que a pena privativa de liberdade será cumprida em estabelecimentos penitenciários, que por sua vez estão submetidos ao Poder Executivo.

                        Nesse sentido se posiciona Ada Pellegrini Grinover, (1987, p. 07)

“a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais.”

                       Embora a execução penal, em regra, tenha início com o trânsito em julgado de decisão condenatória, o legislador reconheceu que, para evitar prejuízo ao réu pela morosidade da Justiça, ao preso provisório (prisão preventiva, prisão em flagrante etc.) fosse expedida carta de guia de execução provisória, através da qual o réu poderá gozar de todos os benefícios garantidos ao condenado em decisão definitiva.

3. AUTONOMIA DO DIREITO DA EXECUÇÃO PENAL

                       O Direito da Execução Penal é o conjunto de princípios e normas próprios que regulam a execução das penas e das medidas de segurança.

                       Os princípios da execução criminal são autônomos e não se confundem com os de direito penal e de direito processual penal, embora estejam intimamente ligados, pois a maior parte desses princípios dizem respeito aos direitos humanos que são os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos a todo ser humano.

                       Segundo o doutrinador Marcelo Uzeda de Faria, (2011, p.15) “ O Direito de Execução Penal (exposição de motivos da LEP, itens 9 a 12) é o ramo autônomo do Direito que se ocupa da efetivação da pena aplicada, orientando-se por princípios próprios, porém intimamente ligado ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal.”

                       Sendo assim, não há que se falar em Direito Penitenciário, porque a Lei de Execução Penal trata também de outras situações, diversas da pena privativa de liberdade.

4. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA

                        A retroatividade de lei mais benéfica é direito fundamental trazido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, no capítulo que versa sobre direitos e deveres individuais e coletivos, os quais têm aplicação imediata.

                        Institui o art. 5º, XL, que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Percebe-se que a Carta Magna determinou a irretroatividade de lei penal “in pejus”, mas admitiu a retroatividade da lei penal “in mellius”.

                        Embora o texto constitucional faça menção apenas a réu, esta palavra deve ser interpretada em sentido amplo (através de uma interpretação extensiva), incluindo o preso condenado.

                        Corroborando este argumento, é o pensamento de Júlio Fabbrini Mirabete, (2005, p. 63)

“A nova Constituição Federal, como as anteriores, parece restringir o princípio ao permitir a retroatividade da lei apenas quando “beneficiar o réu”  (art. 5º, XL), excluindo assim o condenado. Entretanto, embora a palavra réu, em seu sentido estrito, designe a pessoa que está sendo acusado no processo penal condenatório, numa interpretação extensiva obrigatória quando se interpretam os dispositivos referentes aos direitos individuais na Constituição, deve ela abranger também aquele que está sendo submetido à execução da pena ou da medida de segurança. O processo de execução, segundo se tem entendido, nada mais é do que a etapa do processo penal condenatório. Assim, também é “réu”, em sentido amplo, aquele que é sujeito passivo na execução penal.”

                        Ademais, todo direito nasce e morre na Constituição Federal, do ponto de vista do direito positivo, devendo com esta manter coerência e harmonização, respeitando sempre a hierarquia das normas.

                        O princípio da “novatio legis in mellius” também foi consagrado pelo Código de Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), em seu art. 2º:

“Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

                       Desta forma, qualquer lei que entre em vigor após a data do fato delituoso, e que de alguma forma beneficie o réu, será aplicada, mesmo que posterior a sentença condenatória transitada em julgada, o que influenciará na execução da pena e nos efeitos penais da sentença condenatória.

                       A própria lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, adotou a hipótese de retroatividade de “lex mitior”, quando diz que é competência do juiz da execução criminal aplicar lei posterior mais benigna em processos julgados.

                       Assim, sempre que no curso da execução criminal surgirem modificações em lei penal que prejudiquem o apenado, estas mudanças não serão aplicadas àquele caso, porém se as modificações dispuserem sobre questões que de qualquer forma beneficie o sentenciado, retroagirão para alcançar todos os condenados que possam ser favorecidos, mesmo que o fato tenha ocorrido antes da vigência da lei nova.

5. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO CRIMINAL PARA APLICAR “LEX MITIOR”

                       A competência do Juiz da Execução Penal vem descrita no art. 66 da LEP, contudo tal rol é meramente exemplificativo, vez que na Lei de Execução Penal é possível encontrar outras competências e atribuições do juiz da execução criminal que não estão inseridas no art. 66.

                       Dentre as competências do juiz da execução criminal está a de efetivar a lei penal mais benéfica, mesmo que esta tenha sido publicada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme o disposto no art. 66, I, da LEP.

                       Importante ressaltar que se a lei mais benéfica é anterior à sentença condenatória transitada em julgado, a competência para empregar a “lex mitior” é do Juízo processante; e se posterior ao trânsito em julgado da referida decisão, cabe ao Juízo da execução criminal utilizar a lei mais benéfica.

                       A Súmula nº 611 do Superior Tribunal Federal preceitua que “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”

                       Com base na Súmula acima citada a Corte Suprema e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo constantemente a respeito da incidência de lei penal mais benéfica pelo juiz da execução, senão vejamos:

“Informativo nº 595, do STF: Em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à vigência da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofício para determinar ao juiz da execução, nos termos do enunciado da Súmula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP. (HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2010.)”  (grifo nosso)

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/76. EXASPERAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. SÚMULA 611/STF. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.

1.     O MM. Juízo de Amambaí, ao fundamentar a exasperação da reprimenda, analisou a acentuada culpabilidade do ora paciente, bem como considerou a grande quantidade de maconha apreendida (62 Kg) e a sua personalidade.

2.     Segunda a Súmula 611 do e. STF, transitada em julgado a sentença condenatória, a competência para aplicação  de lei mais benéfica ao réu é do Juízo das Execuções. Assim sendo, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de origem.

3.     Ordem concedida, ex officio, para determinar a remessa dos autos ao Juízo da Execução, a fim de que ele aprecie o pedido de aplicação da lei mais benéfica, como entender de direito, aplicando o regime inicial fechado de cumprimento da pena. (HC 81038/MS. Quinta Turma. Min. Rel. Adilson Vieira Macabu, Julgado em 21/06/2011, Pub. Em 03/08/2011) (grifo nosso)”

                        Nesse mesmo diapasão, Guilherme de Souza Nucci, (2008, p. 1030)

“O juiz da execução criminal pode, pois, alterar substancialmente o conteúdo da anterior sentença condenatória, com trânsito em julgado. Como exemplo desse poder de modificação, pode-se mencionar o advento da Lei 9.714/98, que aumentou o prazo de menos de um ano para até quatro ano de pena privativa de liberdade, possibilitando a aplicação de penas alternativas (art. 44, I, CP). Ora, se um condenado a quatro anos de reclusão, por crime não violento, estivesse cumprindo pena no regime aberto, com a entrada em vigor da nova lei, certamente poderia pleitear a sua revisão. Na época que o juiz da execução lhe impôs o regime aberto, não havia condições de aplicação da pena alternativa, o que se descortinou com a lei penal mais nova. Nada impediria, então, a conversão da pena privativa de liberdade, nos termos previstos na redação atualizada do art. 44 do Código Penal, na fase de execução. [...]”

                       Desta forma, está clara a possibilidade de aplicação pelo juízo da execução penal de lei nova, quando esta favorecer o apenado, mesmo que posterior ao fato delituoso, e desde que exista condenação.

6. CONCLUSÃO

                       A retroatividade da lei penal mais benéfica trouxe segurança ao réu e aos condenados na medida em que a Constituição Federal e leis infraconstitucionais permitem tal retroatividade apenas quando for melhor para os mesmos, não se admitindo em nenhuma hipótese a retroatividade “in pejus”.

                       A lei 7.2010/84 foi clara ao admitir, no campo da competência do juízo da execução criminal (art. 66, I), a possibilidade de o juiz da Vara das Execuções Penais aplicar o princípio da “novatio legis in mellius” ao apenado. O que põe fim à possibilidade de interposição de qualquer recurso criminal, pelas partes, para aplicação da “lex mitior” quando o réu já foi condenado, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado.

                       Ademais, aqui não há que se falar em Revisão Criminal, vez que as hipóteses de revisão estão dispostas taxativamente no art. 621 do Código de Processo Penal Pátrio.

                       Por fim, a Súmula 611, do STF, reforça o dispositivo supramencionado da LEP, de modo a findar possíveis dúvidas acerca da competência do juiz da execução penal em  empregar lei posterior ao fato delituoso mais favorável ao condenado.

7. BIBLIOGRAFIA

GRINOVER, Ada Pellegrini. Anotações sobre os aspectos processuais da Lei de     Execução Penal. Execução penal. Coords. Ada Pellegrini Grinover e Dante Busana. São Paulo: Max Limonad, 1987.

______. Natureza jurídica da execução penal. Execução penal. Coords. Ada Pellegrini Grinover e Dante Busana. São Paulo: Max Limonad, 1987.

FARIA, Marcelo Uzeda de. Lei de execução penal. Salvador: Juspodivm, 2011.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004.

______. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2005, 1 v.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

QUEIROZ, Paulo; ALDELEINE Melhor. Princípios constitucionais na execução penal. In: CUNHA, Rogério Sanches (org.)... [et al.]. Leituras Complementares de execução penal. Salvador: Juspodivm, 2006.