INTRODUÇÃO

            Neste artigo, cuidar-se-á de explicar o que vem a ser a função administrativa, e como se dá a dinâmica desta com as suas “irmãs” (a função legislativa e a função jurisdicional) dentro do Estado brasileiro.

            Trata-se, na realidade, de uma breve exploração de um tema de grande relevância, sobretudo, num Estado que se autodenomina republicano (art. 1º, CRFB/88) e que anseia por uma separação harmônica dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).

            Enfim, sem mais delongas procrastinatórias, parte-se ao estudo do objeto acima proposto

1 PRELIMINARMENTE: AS FUNÇÕES ESTATAIS

            Num primeiro momento, explicando o termo função, chama-se o constitucionalista português Jorge Miranda[1] que aponta dois sentidos para o termo, in verbis:

No primeiro sentido, a função traduz um determinado enlace entre a sociedade e o Estado, assim como um princípio (ou uma tentativa) de legitimação do exercício do poder. A crescente complexidade das funções assumidas pelo Estado – da garantia da segurança perante o exterior, da justiça e da paz civil à promoção do bem-estar, da cultura da defesa do ambiente – decorre do alargamento das necessidades humanas, das pretensões de intervenção dos governantes e dos meios de que se podem dotar; e é ainda uma maneira de o Estado ou os governantes em concreto justificarem a sua existência ou a sua permanência no poder.

No segundo sentido, a função – agora não tanto algo de pensado quando algo de realizado – entronca nos actos e actividades que o Estado constantemente, repetida e repetivelmente, vai desenvolvendo, de harmonia com as regras que condicionam e conformam; define-se através das estruturas e das formas desses actos e actividades; e revela-se indissociável da pluralidade de processos e procedimentos, de sujeitos e de resultados de toda a dinâmica jurídico-pública.

No primeiro sentido, a função não tem apenas que ver com o Estado enquanto poder; tem também que ver com o Estado enquanto comunidade. Tanto pode ser prosseguida só pelos seus órgãos constitucional ou legalmente competentes e por outras entidades públicas variáveis de complementaridade e subsidiariedade (tudo dependendo das concepções dominantes e da intenção global do ordenamento).

No segundo sentido, a função não é outra coisa senão uma manifestação específica do poder político, um modo tipicizado de exercício do poder, e carece de ser apreendida numa tríplice perspectiva-material, formal e orgânica.        

            Com efeito, significa que o termo função estatal na sociedade moderna é um conceito de significações muito amplas e complexas. Logo, é de bom alvitre conduzir o presente estudo, desde já, para as definições das funções estatais (executiva, legislativa e jurisdicional) no contexto do Estado brasileiro, a fim de se evitar quaisquer procrastinações desnecessárias.   

            Em sede constitucional, José Afonso da Silva[2] ensina que

o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção de funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.

A função legislativa consiste na edição de regras, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva de distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.

            A divisão do poder estatal acima é influência do seguinte brocardo: "o poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente" de Lord Acton. Esta ideia simples incentiva a idealização de um sistema, no qual exista um certo controle mútuo entre os diversos detentores do poder estatal. Refere-se ao sistema dos “freios e contrapesos”, que visa justamente o controle de excessos no exercício do poder pelos seus detentores.[3]

            A divisão funcional do poder não é fruto da invenção genial de um único homem. É, na verdade, uma evolução constitucional consagrada somente com o Bill of Rights de 1869.[4]

            É bem verdade que a ideia de uma tripartição dos poderes estatais tende a conduzir para uma percepção de que se trata de uma criação exclusiva de Charles-Louis de Secondat, ou simplesmente o Barão Charles de Montesquieu. Todavia, esta falsa percepção deve ser analisada com mais profundidade, pois a divisão do poder estatal já encontrava antecedentes em obras clássicas de outros autores, tais como Aristóteles e Locke, conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho: [5]

O primeiro, na Política, reparte as funções do Estado em deliberante (consistente na tomada das decisões fundamentais), executiva (consistente na aplicação pelos magistrados dessas decisões) e judiciário (consistente em fazer justiça), sem cuidar de sua separação, sem sugerir, ainda que de longe, a atribuição de cada uma delas a órgão independente e especializado.

Locke também reconhece três funções distintas: a legislativa (consistente em decidir como a força pública há de ser empregada), a executiva (consistente em aplicar essa força no plano interno, para assegurar a ordem e o direito) e a federativa (consistente em manter relação com outros Estados, especialmente por meio de alianças – foedus, em latim, significa aliança). Indo além do estagirita, o inglês chega mesmo a recomendar uma separação entre a função legislativa, de um lado, e as funções executiva e federativa, de outro, as quais devem estar sempre reunidas nas mesmas mãos, por importarem o uso da força.

A divisão e a distribuição clássicas, porém, são incontestavelmente devidas ao autor d’O espírito das leis. 

            Indo além, Manoel Gonçalves Ferreira Filho[6] ensina que a divisão funcional dos poderes é apenas uma das três técnicas existentes e criadas para limitar o exercício do poder, de forma arbitrária, pelos governantes. Em suas palavras,

Para limitar o poder várias são as técnicas adotadas. Uma é a da divisão territorial do poder, que inspira as descentralizações e não raro o próprio federalismo.

Outra consiste em circunscrever o campo de ação do Estado, reconhecendo-se em favor do indivíduo uma esfera autônoma, onde a liberdade não pode sofrer interferências do Estado. É isso que se busca obter pela Declaração dos Direitos e Garantias do Homem.

A terceira é a divisão funcional do poder, tão conhecida na forma clássica da separação dos poderes [...] identificados pela velha doutrina: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

            Dentro da doutrina administrativa, José dos Santos Carvalho Filho[7] segue esta mesma linha:

Compõe-se o Estado de Poderes, segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania.[8] Os Poderes de Estado, como estruturas internas destinadas à execução de certas funções, foram concebidas por Montesquieu em sua clássica obra, pregando o grande filósofo, com notável sensibilidade política para a época (século XVIII), que entre eles deveria haver necessário equilíbrio, de forma a ser evitada a supremacia de qualquer deles sobre outro.

            Dentro do Estado brasileiro, a divisão de funções está sedimentada no art. 2º da Carta Magna: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Adotou-se, como se pode perceber, a forma tripartida de divisão das funções, contudo as críticas da doutrina são severas acerca desta escolha:

essa tripartição não tem o rigor necessário para ser acatada como científica. De fato, é fácil mostrar que as funções administrativa e jurisdicional têm no fundo a mesma essência, que é a aplicação da lei a casos particulares. A distinção entre ambas pode estar no modo, no acidental, portanto, já que substancialmente não existe. Por outro lado, a função legislativa não esgota a edição de regras gerais e impessoais. Tradicionalmente inclui-se na função administrativa o estabelecimento de regulamentos, cujo conteúdo são também regras gerais e impessoais.[9]  

            Ademais, a divisão tripartida de funções não é pura, muito pelo contrário, é recheada de exceções, conforme aduz o constitucionalista José Afonso da Silva:[10]

Deputados e Senadores exerçam funções de Ministro de Estado, que é agente auxiliar do Presidente da República, chefe do Executivo, bem como de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital ou de missão diplomática temporária (art. 56); também o é a regra do art. 50 que autoriza a convocação de Ministros de Estado perante o plenário das Casas do Congresso ou de suas comissões, bem como o seu comparecimento espontâneo para expor assunto relevante do seu Ministério. As exceções mais marcantes, contudo, se acham na possibilidade de adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias, com força de lei (art. 62), e na autorização de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República (art. 68).

            Com efeito, esta possibilidade de uma função exercer atividades ligadas à outra é justificada, pois nenhuma função é exercida com exclusividade. Nas palavras de Carvalho Filho,[11]

não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há, sim, preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição. Aliás, é nesse sentido que se há de entender a independência e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituição.

Por essa razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é obvio, que a Constituição o autorize.   

            Enfim, as funções estatais (administrativa, legislativa e jurisdicional) exercem, precipuamente, o exercício do poder político (uno, indivisível e indelegável) que lhes cabe, mas, quando necessário, podem desenvolver as atividades atípicas, desde que autorizada pela Carta Magna. 

2 A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA PROPRIAMENTE DITA

            Considerando a magnitude do conteúdo sob análise, faz-se necessário um enfoque apenas na função administrativa, pois é esta que interessa para o presente estudo. Mesmo com esta redução, muitas são as características da função administrativa, o que demanda uma análise pontual de cada uma delas.

            Em primeiro lugar, a lição de Diogo Moreira de Figueiredo Neto[12] expõe que a “função administrativa é toda aquela exercida pelo Estado, que não seja destinada à formulação da regra legal nem à expressão da decisão jurisdicional, em seus respectivos sentidos formais”.

Em segundo lugar, extrai-se que a função administrativa é exercida pelo Estado e por seus delegados e com respeito às normas constitucionais e infraconstitucionais. Apresenta-se, nesse momento, o caráter subjetivo ou orgânico da função, ou seja, quem são os sujeitos ou agentes da mesma.[13]

Em terceiro lugar, destaca-se o caráter residual[14] ou remanescente[15] da função administrativa, justamente porque ela só será perceptível quando não se tratar de composição de lides, nem da criação de norma abstrata e genérica. Tem-se aqui o caráter objetivo material[16] da função administrativa, o qual examina o conteúdo da atividade.

            Em quarto lugar, encontra-se o objetivo formal, o qual Jorge Miranda[17] aduz ser:

Através da função administrativa [que] realiza-se a prossecução dos interesses públicos correspondentes às necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da comunidade política como um todo ou com eles se articulem relevantes interesses sociais diferenciados.

            Em síntese, pondera-se que a função administrativa pode ser entendida como “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica”.[18] 

            A doutrina estrangeira, também, possui posicionamento semelhante, conforme se extrai da lição do doutrinador português Marcello Caetano[19], que define a função administrativa como aquela em que:

o Estado promove e assegura a execução de leis sem esperar que do choque de interesse resultem conflitos em que duas ou mais partes reivindiquem a protecção jurídica na convicção de lhes ser devida. O Estado tem órgãos que tomam a iniciativa da realização dos comandos legais, directamente ou mediante a orientação da conduta dos particulares. E nesses casos os órgãos do Estado procedem como se fossem eles próprios os titulares dos interesses que a lei quer ver em ação, agindo como partes nas relações com os particulares, isto é, com parcialidade. O Estado não espera que venham pedir que intervenha para executar a lei: aproveita faculdades legais, usa os poderes, cumpre os seus deveres, escolhendo quando lhe seja possível as oportunidades de intervenção e determinando-se nela por motivos de conveniência. Assim, as decisões ou operações de vontade predominam sobre os julgamentos ou operações de inteligência. E o Estado, na medida em que proponha realizar os seus interesses, pode entrar em conflito com outros interessados.

            Apesar da completude da definição acima, é oportuna a ressalva de que a função administrativa não é exclusiva do poder Executivo[20], pois, conforme visto alhures, nenhuma função é exclusivamente exercida. Sendo assim, o que importa para se caracterizar uma função como administrativa é o critério material, independentemente de qual Poder venha a ocorrer a mesma, conforme expõe José dos Santos Carvalho Filho:[21]

Não custa, por fim, relembrar que, a despeito da reconhecida diversidade de critérios identificadores da função administrativa, como mencionamos acima, é o critério material que tem merecido justo realce entre os estudiosos; cuida-se de examinar o conteúdo em si da atividade, independentemente do Poder de onde provenha. Em virtude dessa consideração é que constituem função materialmente administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judiciário, de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntário e o poder de polícia do juiz nas audiências, ou no poder Legislativo, como as denominadas “leis de efeitos concretos”, atos legislativos que, ao invés de traçarem normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede pensão vitalícia à viúva de ex-presidente. Em relação a elas a idéia é sempre residual: onde não há criação de direito novo ou solução de conflitos de interesses na via própria (judicial), a função exercida, sob o aspecto material, é a administrativa.     

            Indo além, Diogo de Figueiredo Moreira Neto[22] ensina que

A função administrativa é a atribuição característica do Poder Executivo, a ele cometida, como se lê no art. 84 da Constituição.

Mas, para que os Poderes Legislativo e Judiciário, bem como os órgãos constitucionalmente autônomos possam, efetivamente, gozar de independência, é necessário que se lhes assegure autonomia na gestão de seu pessoal, bens e serviços, daí, a atribuição de funções administrativas de ênfase interna, ou incontroversa, cometida àqueles órgãos.

            Este autor enumera, por conseguinte, diversos dispositivos constitucionais que tratam da competência administrativa de outros entes estatais que não o Executivo. De forma exemplificativa, cita-se o Congresso Nacional (art. 48, incisos II, III, IV, X, XIV e art. 49, inciso X da CR/88), a Câmara de Deputados (art. 51, II da CR/88), o Senado Federal (art. 52, incisos V a IX da CR/88), o Tribunal de Contas (art. 71, incisos II e X da CR/88) e o Poder Judiciário (art. 96, inciso I, alíneas a, b, c, e, f da CR/88).[23]  

            Em última análise, percebe-se que o relevante para a identificação da função administrativa é a concepção residual, o que não a desmerece em nada, muito pelo contrário, a torna grandiosa, pois o mundo é bastante vasto e o que resta das outras funções estatais (legislativa e jurisdicional) constitui um universo grandioso que merece a atenção e o estudo pelos operadores do direito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Em síntese, a divisão de poderes - ou funções,[24] como preferem alguns – é fundamental para caracterizar um Estado de Direito que se julgue republicano, justamente, por permitir a instalação do sistema de “freios e contrapesos” (“checks and balances”). No que tange à função administrativa propriamente dita, percebe-se que seu caráter residual não desmerece em nada a relevância que esta função toma dentro de um Estado de Direito, sobretudo, porque o remanescente, muitas vezes, toma proporções mastodônticas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. rev. e actual. Coimbra: Almedina, 1991.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de direito constitucional. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional.  Tomo V. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 14 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SANTOS, Sérgio Roberto Leal dos. Manual de teoria da Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.