Sumário: 1. Introdução 2. Histórico 3. Advento da Constituição Federal de 1988 4. Considerações Finais 5. Referências

1. Introdução

Este artigo traz algumas considerações importantes acerca do Judiciário e sua imprescindibilidade na resolução dos conflitos sociais, demonstrando a superação do paradigma liberal-burguês de Direito e Estado, sendo necessário um Judiciário ativo que promova a justiça social através de suas decisões, especialmente implementando direitos fundamentais sociais.

2. Histórico

Com o modelo liberal-burguês de Direito e Estado houve a propagação da necessidade de uma observância severa à lei (legalidade formal), sendo esta a única fonte do Direito, dando-se assim grande ênfase ao Legislativo, enquanto o Poder Judiciário – neutro e imparcial - conferiria certeza e segurança jurídica ao sistema com a aplicação restrita da lei mediante atividade interpretativa limitada, onde caberia ao juiz tão-somente proceder à subsunção dos fatos à norma.

José Eduardo Faria observa que:

[...] a transformação da “certeza jurídica” em condição legitimadora da ordem institucional de caráter liberal-burguês [...] exige assim a “tecnificação” na aplicação do direito – o que, por sua vez, confere um estatuto de “cientificidade” ao sistema jurídico, valorizando noções como completude, equilíbrio e coerência. [...] uma concepção de direito como um sistema jurídico inequívoco, completo e capaz de desenvolver a partir de si próprio novos conceitos e novas categorias normativas para novas constelações de casos – o que faz com que a interpretação do direito tenha um caráter estritamente cognitivo. Isto porque os juízes somente teriam o trabalho de, com auxílio de um “método lógico”, derivar por dedução a decisão relativa a um caso concreto do sistema de conceitos jurídicos; rigorosamente vinculados a esse sistema, na medida em que são obrigados a tomar os conceitos da jurisprudência como base para a dedução das normas e para a subsunção de fatos, os magistrados terminam desta maneira convertidos numa espécie de “porta-vozes da lei”.[1]

O Direito no paradigma liberal-burguês é visto como um instrumento de controle social, objetivando resguardar os direitos individuais e resolver os conflitos inter-individuais, manifestado através de leis em sua grande maioria repressivas – com o intuito de reprimir o cidadão a violar e/ou praticar determinadas condutas -, cabendo ao Judiciário utilizar-se especialmente de critérios de racionalidade jurídica formal, visando atingir apenas os meios e fechando-se às influências externas, sem análise de motivações religiosas, políticas, econômicas, etc., e, portanto, sem qualquer preocupação com a contextualização das leis.

Contudo, vale ressaltar que é com o liberalismo que se garante um núcleo básico de liberdade atinente à essência de cada qual, conferindo proteção ao indivíduo contra os abusos do Estado, surgindo, assim, os chamados direitos de defesa ou oposição diante do Estado, ou seja, direitos fundamentais de 1ª dimensão.

O doutrinador José Carlos Vieira de Andrade faz uma explanação acerca de tais direitos ressaltando o seguinte:

Os direitos fundamentais triunfaram politicamente nos fins do século XVIII com as revoluções liberais. Aparecem, por isso, fundamentalmente, como liberdades, esferas de autonomia dos indivíduos em face do poder do Estado, a quem se exige que se abstenha, quanto possível, de se intrometer na vida econômica e social. São liberdades sem mais, puras autonomias sem condicionamentos de fim de função, responsabilidades privadas num espaço auto-determinado.

Neste contexto, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades, cujo conteúdo era determinado pela vontade do seu titular (e tendia a incluir a possibilidade de não exercício), ou como garantias, para assegurar em termos institucionais a não intervenção dos poderes públicos – em qualquer caso, enquanto direitos de defesa (Abwehrrechte) dos indivíduos perante o Estado.[2]

Embora tenham surgido estes direitos fundamentais, o acesso ao Judiciário ainda era bastante restrito, estando o juiz alheio aos conflitos sociais já que estava limitado, pelos procedimentos legais, à resolução de conflitos inter-individuais.

Na segunda metade do século XIX, os trabalhadores passaram a exigir a criação de direitos trabalhistas e previdenciários, impondo ao Estado deveres de prestações positivas, na busca pela igualdade material, surgindo assim os direitos sociais – direitos fundamentais de 2ª dimensão -, o que traz como consequência um Estado intervencionista.

Observa-se uma mudança de paradigma, passando o Direito a ser utilizado como instrumento de desenvolvimento econômico e transformação social, tendo as normas uma função primordialmente de promoção.

O Poder Judiciário passa a ter uma importância relevante, já que - baseado em critérios de racionalidade jurídica material, em prol da busca por justiça substantiva - deverá se voltar para a realidade social, podendo questionar a própria legitimidade da lei e, portanto, ao Judiciário não mais cumpre

[...] apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas também e sobretudo examinar se o exercício discricionário do poder de legislar conduz à concretização dos resultados objetivados (responsabilidade finalística do juiz que, de certa forma, o repolitiza).[3]

Com o advento dos direitos fundamentais sociais houve uma maior abertura do acesso à Justiça, surgindo novos conflitos jurídicos que deveriam ser dirimidos pelo Judiciário, começando este a sofrer o impacto das novas responsabilidades atribuídas.

Vale observar que, nas décadas de 70 e 80 houve o aparecimento de inúmeros movimentos sociais – organizações coletivas, associações populares, centros de defesa dos direitos humanos, organizações não-governamentais, etc. -, muitos sem qualquer tradição de mobilização e confronto, ampliando o acesso da população marginalizada, carente, ao Judiciário. Estes movimentos sociais (denominados pelo sociólogo alemão Claus Offe de “novo paradigma da análise política”) destacavam-se pelo trabalho voluntário, atuando em nome de coletividades atribuídas, tendo como conteúdo o pacifismo, feminismo, anti-racismo, ecologia, direitos humanos, dentre outros.[4]

Esses movimentos sociais passaram a pressionar por novos instrumentos jurídicos e novos procedimentos judiciais que atendessem aos conflitos sociais existentes, havendo, pois, uma explosão de litigiosidade, sendo que no Brasil podemos dizer que esta conflituosidade social, acentuada no referido período, decorreu também em face da industrialização acelerada, a qual gerou uma enorme concentração de renda e deixou os setores mais desfavorecidos à mercê da marginalidade econômica, sem a devida implementação de políticas públicas adequadas, e, além disso, após o término dos “anos de chumbo”, o primeiro governo pós-autoritarismo burocrático-militar não conteve os conflitos sociais, pelo contrário, houve a potencialização destes.

3. Advento da Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988, ao ampliar significativamente o acesso à Justiça e ao conferir um extenso elenco de direitos fundamentais, acabou aumentando a litigiosidade já que o Judiciário passa a ser visto como a esperança para a verdadeira transformação social, especialmente diante à inércia dos poderes públicos, o que legitima uma atuação interventiva do Judiciário, possibilitando, inclusive, a interferência deste na implementação de políticas públicas.

Desse modo, “[...] o juiz não aparece mais como o responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrio entre interesses supra-individuais”.[5]

Ressalte-se que a ampliação do acesso à Justiça permitiu que as camadas marginalizadas da sociedade levassem os conflitos – muitas vezes inéditos – ao Judiciário, exigindo-se uma nova postura deste, na busca por justiça social, baseada no paradigma da legalidade material em detrimento da legalidade formal.

Vale observar, também, que na década de 90 surgiu no Brasil o movimento denominado de “Direito Alternativo”, conclamando a magistratura a ampliar os espaços democráticos. Esta mobilização em prol do “Direito Alternativo” visa, especialmente, o desapego ao legalismo excessivo, em busca de soluções justas ao caso concreto, atendendo aos anseios sociais. A concepção de alguns doutrinadores de que se trata de um movimento que busca negar à lei é errônea, pois a lei será sim obedecida, na medida em que seja justa, sendo afastada somente quando esteja em desacordo com os anseios sociais, especialmente dos mais necessitados.

O “Direito Alternativo” concebe a possibilidade da existência de um pluralismo jurídico (pluralismo das fontes do Direito), abandonando-se “[...] a idéia do Estado como único produtor de normas jurídicas, reconhecendo-se outras instituições e fatos como igualmente geradores de normas jurídicas”.[6] Vale citar, ainda, as seguintes diretrizes, expostas por Antônio Carlos Wolkmer, que norteiam o movimento alternativo:

a) o Direito é um instrumento de luta a favor da emancipação dos menos favorecidos e injustiçados, numa sociedade de classe como a brasileira; consequentemente, descarta-se o caráter de apoliticidade, imparcialidade e neutralidade dos operadores e das instâncias de jurisdição; b) um dos principais objetivos do “movimento” é a construção de uma sociedade caracterizada como socialista e democrática; c) a escolha metodológica de grande parte de seus adeptos é pelo método histórico-social dialético, utilizando-o numa interpretação jurídico-progressista, cujo objetivo é explorar as contradições, omissões e incoerências da legalidade vigente; d) os “alternativos” privilegiam como parâmetro nuclear, a efetivação da legitimidade das maiorias e a implementação da justiça social.[7]

Retornando acerca das inovações trazidas pela nossa Constituição Cidadã,[8] as quais ampliaram a litigiosidade, citou-se além da ampliação do acesso à Justiça, o extenso elenco de direitos fundamentais (o mais extenso da história brasileira). Estes direitos fundamentais, apesar de positivados, muitas vezes enfrentam o problema da efetivação/concretização, especialmente os direitos sociais, os quais estão relacionados diretamente com a disponibilidade de recursos.

O Judiciário – diante do novo paradigma de Direito e Estado - passou a compelir o Executivo, em casos específicos, a implementar determinados direitos sociais, promovendo justiça social, a qual tem sustentáculo especialmente no princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se, pois, de um Judiciário ativo, com decisões inovadoras.

Apesar dessa evolução, Nelson Jobim (em reportagem para a Folha de São Paulo) assevera que a prolação de decisões imprevisíveis dificulta os investimentos por elevar as taxas de riscos:

Ninguém faz investimentos de longo prazo em mercados que tem sistemas judiciais não confiáveis. Estudos recentes do Banco Mundial vinculam o nível de confiabilidade do Poder Judiciário à taxa de desenvolvimento. Eles demonstram que os investimentos de médio e longo prazos, absolutamente necessários para um país criar empregos e estabilizar a sua economia, dependem diretamente, além das ações e da previsibilidade do Executivo e do Legislativo, do nível da previsibilidade das decisões do Poder Judiciário.[9]

Ocorre que a previsibilidade extrema das decisões judiciais ocasiona uma estagnação da atividade interpretativa do juiz, retornando-se ao paradigma do Estado Liberal, com a solidificação de uma jurisprudência mecanizada, muitas vezes alheia ao consenso social, o que dificulta o exercício da função social do juiz.

4. Considerações Finais

O Judiciário possui uma função social essencial, sendo o mesmo indispensável ao sistema democrático, devendo resguardar os direitos fundamentais, e, embora não seja uma instituição composta por membros eleitos pelo povo, não carece de legitimidade democrática, na medida em que busca alcançar a justiça social mediante suas decisões, resolvendo os conflitos sociais com base nos ideais da dignidade da pessoa humana e observando à máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Como bem expõe Luigi Ferrajoli, a legitimidade democrática do Judiciário decorre da proteção dos direitos fundamentais:

[...] deve haver um juiz independente que intervenha para reparar as injustiças sofridas, para tutelar os direitos de um indivíduo, ainda que a maioria ou mesmo os demais em sua totalidade se unir-se contra ele; disposto a absolver por falta de provas inclusive quando a opinião geral quisera a condenação, ou a condenar, se existem provas, inclusive quando essa mesma opinião demandasse a absolvição.

Esta legitimação [...] Não se deriva da vontade da maioria [...] Seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. E, entretanto, é uma legitimação democrática dos juízes, derivada de sua função de garantia dos direitos fundamentais [...].[10] [11]

Ressalte-se que a finalidade primordial do Estado Democrático de Direito é a justiça social, com a perspectiva de proporcionar dignidade material a todos mediante a concretização dos direitos fundamentais, especialmente os sociais, não podendo mais o Direito ser reduzido a um mero instrumento utilizado pelas classes dominantes buscando sua perpetuação no poder.

O juiz deve atuar com independência sempre buscando contextualizar as leis para adequá-las à realidade, em prol do bem comum, visando atingir um ideal máximo de justiça. Desse modo, é necessário que o juiz evite ser um “escravo da lei” já que

[...] O excesso de apego à legalidade formal pretende, consciente ou inconscientemente, que as pessoas sirvam à lei, invertendo a proposição razoável e lógica, segundo a qual as leis são instrumentos da humanidade e como tais devem basear-se na realidade social e serem conformes a esta.[12]

Por fim, vale registrar um trecho do voto do ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, que ressalta essa imprescindibilidade da utilização da lei como elemento de transformação social, exigindo-se do juiz uma postura interpretativa que não se subordine servilmente às palavras da lei, devendo se preocupar com a solução justa:

[...] o magistrado não é amanuense da lei, com mera função de conferir fatos com dispositivos legais, aplicando textos com a insensibilidade das máquinas. A própria lei confere função singular ao magistrado, quando estabelece que, na sua aplicação, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum. Em outras palavras, a lei deve ser, nas mãos do seu aplicador, um instrumento de realização do bem social, porque o rigorismo da interpretação dos textos legais pode, muitas vezes, nos conduzir ao descompasso com a realidade, o que significaria o primeiro passo para uma injustiça.[13]

5. Referências

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1994

_____. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FARIA, José Eduardo. Justiça e conflito: os juízes em face dos novos movimentos sociais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004.

LIBERATO, Gustavo Tavares Cavalcanti. O Direito Alternativo e a Escola do Direito Livre. Revista da Procuradoria Geral do Município de Fortaleza, Fortaleza, v. 9, p. 296, 2001.

TEIXEIRA, Ariosto. Decisão liminar: a judicialização da política no Brasil. Brasília: Plano, 2001.

VIEIRA, Evaldo. Os direitos e a política social. São Paulo: Cortez, 2004.

WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 2. ed. São Paulo: Acadêmica, 1995.

_____. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito. São Paulo: Alfa-Ômega, 2001.