Sumário: 1. Introdução – 2. O sentido de administração pública em terrae brasilis – 3. Decisões paradigmáticas sobre a administração pública – 4. Elementos doutrinários expressos na decisão – 5. Apontamentos hermenêuticos sobre a Súmula Treze do Supremo Tribunal Federal – 6. Considerações finais – Referencias bibliográficas.

Palavras-chave: Espaço público. Nepotismo. Princípio da moralidade. Hermenêutica jurídica.

1 Introdução

A administração pública brasileira ainda não conseguiu compreender o seu papel para a construção de uma sociedade democrática. Com isso procura evidenciar a falta de comprometimento democrático de alguns integrantes da administração pública que ainda não tem consciência da importância do desempenho de suas atividades visando um ideal de coisa pública.

Utilizou-se como objeto central para desenvolver a perspectiva apresentada o fato do Supremo Tribunal Federal ter editado uma Súmula Vinculante para impedir a prática do nepotismo. A Súmula Treze possibilita uma riqueza de elementos doutrinários para construir o imaginário jurídico sobre o assunto, principalmente, analisando os julgamentos que serviram de fundamento para a sua edição. Além disso, é possível através do referido caso desenvolver uma proposta crítica proporcionada pela hermenêutica jurídica contemporânea.

O trabalho é estruturado em cinco secções procurando, num primeiro momento situar como o estudo do direito administrativo vinculado a uma consciência critica permite desvelar as incongruências de alguns atos administrativos despreocupados com a república. Na etapa seguinte serão apresentadas as decisões consideradas paradigmáticas para o fortalecimento da posição quanto ao nepotismo, apontando-se, na secção subseqüente os contributos doutrinários que os julgados forneceram. Por fim, busca formular uma critica pela perspectiva hermenêutica quanto à edição da Súmula Vinculante Treze e a compreensão da sua função para o sistema jurídico brasileiro, principalmente, no que se refere a interpretação dos atos da administração pública.

2 O sentido de administração pública em terrae brasilis

Como a grande maioria das disciplinas que estudam o fenômeno jurídico o Direito Administrativo atingiu um grau de especialidade próprio onde é possível identificar uma série de princípios que promovem a racionalidade do sistema jurídico administrativo brasileiro. Entre uma série de princípios administrativos o princípio da moralidade é aquele que ainda não possui uma semântica própria que permita uma melhor compreensão pela comunidade acadêmica.

Talvez tal déficit se dê pelo pequeno espaço que as disciplinas que tratam do Direito Constitucional e o Direito Administrativo possuem na grade curricular nas Faculdades de Direito no País se levados em comparação com o massivo número de disciplinas que se propõe ao estudo do Direito Privado.

A constatação explanada poderia servir para demonstrar o fato de que o ensino do direito brasileiro ainda se vê refém de uma concepção privatista e individual das relações sociais. Apesar da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ter completado os seus vinte anos ainda não se mostra possível absorver toda a transformação que o texto constitucional promoveu no conhecimento do direito.

A Constituição ao inaugurar o Estado Democrático de Direito, elegendo como alguns de seus princípios fundamentais a cidadania e a dignidade da pessoa humana apontou uma tarefa árdua que envolve a participação de todas as pessoas, principalmente, aqueles que estão vinculadas aos órgãos estatais.

Estas, principalmente, devem ser aquelas de que se pode exigir uma ação distinta e uma noção bem definida da coisa pública.[1] Isto é, deveria o agente público e político ter a mais clara visão de que o Estado serve para uma determinada finalidade, e, esta, está muito além dos seus interesses individuais. Deve estar em mente que o Estado atua buscando um fim que é a o interesse comum dos seus cidadãos, não podendo nesse caminho acabar perdendo a visão da sua finalidade.[2]

Numa sociedade efetivamente democrática a acepção da esfera privada deve ser substituída para que o interesse comum, coletivo, público, aflore como ideologia que comande os atos do Estado. Por isso, quando se diz que o ensino jurídico é relapso para a compreensão das características da coisa pública, o faz com a intenção de problematizar a falta de espaço para discussão e problematização dessa temática nas disciplinas de Direito Público, e, assim, conseguir orientar a efetiva assunção de uma ideologia democrática e republicana. Há, de fato, um choque entre filosofias ou se quiser uma crise filosófica.[3]

Utilizando a expressão do constitucionalismo social de Lassale os reais detentores do poder[4] ainda não se deram conta da ruptura proporcionada por uma Constituição altamente carregada de valores democráticos e republicanos, continuando a agir como se fossem os soberanos do país.

Há algum tempo foi avisado que o espaço público teria sido desvirtuado. Quer dizer, estava acontecendo uma inversão da disposição dos interesses públicos e privados.[5] Explicando melhor: aquilo que deveria ficar resignado ao espaço privado estava tomando conta do espaço público e vice-versa.

Apropriando-se na idéia, e pensando no espaço público brasileiro, principalmente no âmbito de atuação estatal, pode-se notar que o Estado é utilizado como se fosse patrimônio particular de grandes atores públicos. Sendo assim, o sucesso particular se dá sobre as custas do Estado, muitas vezes, de maneira republicamente ilegal.[6]

Eis aí algumas dificuldades que se põe a compreensão de princípios públicos da administração que normalmente dariam uma direção para os atos da administração pública. Colocado o pressuposto já é possível iniciar a discussão sobre a nomeação de cargos em função de confiança, referente às atribuições de direção, chefia e assessoramento. [7]

3 Decisões paradigmáticas sobre a administração pública

A discussão sobre o assunto referido na primeira parte do trabalho ascende quando o Conselho Nacional de Justiça expediu resolução para proibindo a prática de nepotismo nos tribunais pátrios, impedindo que parentes de servidores até o terceiro grau ocupassem cargos de comissão ou funções gratificadas.[8] A edição da resolução deflagra o fato de que os tribunais estavam abarrotados de parentes dos servidores públicos influentes no específico órgão administrativo local, condição que se mostrava formalmente eclipsada a sociedade brasileira.[9]

O que aparece, também, é que o poder judiciário brasileiro sempre tido como curador dos viciados praticados pelos demais poderes e detentor do poder significativo de controle da constitucionalidade das normas do sistema jurídico estaria apresentando problemas igualmente verificáveis nos demais órgãos de exercício do poder. Ou seja, que servira de apoio para a manutenção de uma classe privilegiada de cidadãos que, ao contrário da maioria da população brasileira, não necessitaria se submeter ao princípio do concurso público para se valer dos “benefícios da máquina administrativa”.[10]

A determinação feita pelo Conselho Nacional de Justiça a organização administrativa do poder judiciário provocou tanto barulho nos corredores forenses que logo apareceram gritos contra o imperativo,[11] atribuindo-lhe inúmeros vícios e inconstitucionalidades. A pressão provocada por aqueles que pretendiam a manutenção do status quo teve como efeito a propositura da Ação Direta de Constitucionalidade de n° 12-6/DF, com a aparente convicção de manter no sistema uma norma tão controversa.

O resultado procedente da dita ação veio com uma força transformadora de uma realidade republicana deturpada que estava ocorrendo junto a organização do poder judiciário que, esquecido dos valores democráticos e republicanos, ainda servia de abrigo para um apadrinhamento através da coisa pública.

O interessante da referida decisão foi o reconhecimento normativo que se estabeleceu sobre os princípios que orientam a administração pública, quando, por exemplo, o Ministro Carlos Ayres de Britto veio a afirmar que a moralidade administrativa tinha a sua aplicabilidade direta do texto constitucional, sendo a resolução do Conselho Nacional de Justiça apenas um documento que viesse a explicitar, positivamente, aquilo já consagrado na Constituição.[12]

Ainda tramitavam no poder judiciário processos que discutiam a prática do nepotismo nos mais diversos órgãos de administração dos poderes do Estado, chegando ao Supremo Tribunal Federal, via controle difuso, o RE n° 579.951-4/RN, tratando sobre a nulidade da nomeação em comissão para os cargos de Secretário Municipal da Saúde e de motorista, sendo os nomeados, respectivamente, irmão do vereador e o outro irmão do Vice-Prefeito.

O Ministério Público ingressou com ação declaratória de nulidade de ato administrativo, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte entendido não haver qualquer lei formal que impedisse a prática do ato, inclusive, não sendo possível a aplicação da Resolução do Conselho Nacional de Justiça. Foi decidido ainda que a nomeação de parentes de agentes políticos para o exercício de cargos de confiança ou em comissão não violaria dispositivos constitucionais.[13]

A decisão foi no sentido de que o ato de nomeação para o cargo comissionado de motorista estaria viciado por contrariar os princípios constitucionais da moralidade, eficiência e impessoalidade, declarando-a nula. Quanto a nomeação do agente político, não seria possível reconhecer a nulidade, apontando-se, principalmente, dois motivos: primeiro, a não comprovação nos autos de nepotismo cruzado; segundo, a limitação do controle a agentes administrativos, não tendo adentrado no mérito quanto os agentes públicos.

Apresentadas as duas decisões tidas como paradigmáticas para a jurisprudência brasileira, inclusive, por terem servido de base para a edição da Súmula Vinculante n° 13 do Supremo Tribunal Federal, questão que será tratada mais a frente, procurar-se-á apresentar o contributo doutrinário fornecido pelas decisões.

4 Elementos doutrinários expressos na decisão

Fora reconhecido, portanto, pelo mais alto órgão de interpretação da Constituição a aplicabilidade de princípios administrativos como da moralidade, da impessoalidade, eficiência e igualdade. Estes princípios, como não poderia ser diferente, representariam as concepções mínimas que a atuação do administrador público deveria ter sobre a sua relação com o Estado.

A decisão contribui a dogmática jurídica brasileira ao reconhecer a força deontológica dos princípios da administração pública citados, elevando-os como critérios hábeis para o controle dos atos da administração pública pelo poder judiciário. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal obriga com que os atos da administração pública, inclusive aqueles classicamente reconhecidos como discricionários,[14] sejam revistos a partir de um banho constitucional.

Com isso se quer apresentar que a doutrina brasileira consultada por grande parte dos juristas, e, diga-se de passagem, adotada como referência pelos concursos, mantém-se vinculada a velhos dogmas que merecem ser revistos. Neste sentido, não seria falacioso afirmar que as decisões estudadas inovam ao colocar o ato administrativo, mesmo na sua parte discricionária, a prova dos princípios constitucionais.

Com essa nova disposição, nota-se que a fundamentação da decisão do Supremo Tribunal Federal ao ADC 12-6/DF possui relevância para a comunidade acadêmica porque apresenta contribuições ao entendimento que se deve esposar sobre o conteúdo dos princípios envolvidos, classicamente tidos pela doutrina como altamente abstratos, auxiliando a construir uma tradição[15] sobre o seu sentido em razão da sua aplicação a um caso concreto – questionamento quanto à constitucionalidade da resolução do Conselho Nacional de Justiça.

O primeiro princípio a ser analisado é o da impessoalidade, onde o Ministro apresenta explicita que a resolução em análise guardava sentido a como “[...] proibição do marketing pessoal ou da auto-promoção com os cargos, as funções, os empregos, os feitos,  as obras, os serviços e campanhas de natureza pública.”.[16]Ainda, procurando fornecer elementos concretos para o entendimento do referido princípio o voto lança mão da seguinte metáfora: “não se pode fazer cortesia com o chapéu alheio.”.[17] O sentido que resguarda o princípio da impessoalidade, e a sua forte vinculação com a idéia de republicanismo, dialoga com a doutrina, por exemplo, no sentido que impõe ao ato da administração pública a condição que “[...] o ato administrativo, não deve ser elaborado tendo como objetivo a pessoa de alguém. Não pode ser dirigido com o intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa.”[18]

A decisão apresenta, também, que o princípio da eficiência encontrava a sua concretização através da resolução do Conselho Nacional de Justiça, podendo ser caracterizado como a contratação de pessoas com conhecimento técnico específico sobre a atividade a ser desenvolvida, implicando no privilégio da eficiência na prestação do serviço. Ressalta o Ministro Carlos Ayres de Brito que a tarefa de gerenciamento das atividades seria efetuado com maior eficiência se o gestor não tivesse que se preocupar como problemas de isenção na avaliação da capacitação do profissional de um parente ou familiar, podendo ser acrescido aqui, favorecido, no caso de nepotismo cruzado. Aliás, diz o Ministro, “[...] como impedir que os colegas não-parentes ou não-familiares se sintam em posição de menos obsequioso tratamento funcional?”[19] Junto ao princípio da eficiência emerge o assunto relativo o perigo da confusão entre as esferas públicas e privadas, condição que o princípio da eficiência conduziria o argumento de decisão para impedir que os interesses privados invadissem a esfera do espaço público, tornando o aparato administrativo do Estado patrimônio aos interesses particulares.[20]

O terceiro princípio visualizado para a resolução do caso concreto foi o da igualdade. Sob esse aspecto foi possível apresentar que o nepotismo, vedado pela resolução, provocaria uma situação de desigualdade de condições entre cidadãos que estariam concorrendo para a ocupação de um cargo público. E mais, o quadro seria agravado quando existissem pessoas mais qualificadas para o exercício da atividade. Assim diz o Ministro: “[...] o mais facilitado acesso de parentes e familiares aos cargos em comissão e funções de confiança traz consigo os exteriores sinais de uma prevalência do critério doméstico sobre os parâmetros da capacitação profissional (mesmo que não seja sempre assim.”[21]

Se extrai, por fim, como fator relevante da fundamentação que sirva de critério para a doutrina tematizar o assunto, levando em consideração que as práticas citadas que violaram os referidos princípios caracterizariam, também, uma “[...] zona proibida da imoralidade administrativa (a moralidade administrativa, como se sabe, é outro dos princípios do art. 37 da CF).”[22]

Após a decisão da ADC 12-6/DF é possível afirmar que a senso sobre a aplicabilidade os princípios constitucionais sofrerá influentes modificações, contribuindo a decisão no tocante a concretização de princípios constitucionais aplicáveis a administração pública que em abstrato, sem a sua efetivação no caso concreto, não gozariam da mesma especificidade semântica.

Passando agora para a decisão proferida junto ao RE n° 579.951-4/RN, pode-se apontar como a contribuição significativa para a doutrina o fato de que as normas constitucionais, notadamente os princípios, muitas vezes tidos como normas programáticas, passam a oferecer a sua aplicabilidade direta do texto constitucional independente de interpositio legislatoris.

Essa concepção pode ser facilmente percebida junto a fundamentação do voto, quando o Ministro Ricardo Lewandowski afirma, apoiado em Canotilho, que os princípios constitucionais, “[..] longe de configurarem meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e “positivamente vinculantes” [...]”.[23]

As decisões do Supremo Tribunal Federal apresentam uma ruptura com o modelo tradicional e clássico de compreensão das normas constitucionais, hermeneuticamente viciadas por anos de prática de jurisdição eminentemente privatista, colocando o Direito Público constitucionalizado em princípios como núcleo de uma força normativa da Constituição.[24] Por si só, tal condição seria um avanço para a jurisprudência pátria, servindo de parâmetro compreensivo dos princípios constitucionais da moralidade administrativa, impessoalidade, eficiência e igualdade, demonstrando, no corpo dos respectivos votos, os critérios que vinculariam o sentido dos atos da administração pública comprometidos com os ideais democráticos e republicanos. Todavia, o Supremo Tribunal Federal resolveu ir além.

5 Apontamentos hermenêuticos sobre a Súmula Treze do Supremo Tribunal Federal

Ao final do julgamento do RE n° 579.951-4/RN o Supremo Tribunal Federal decidiu que a questão constitucional colocada em debate de maneira incidental gozava de caráter controverso atual, podendo acarretar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.[25]

Por votação de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal decidiu por editar a Súmula Vinculante número Treze.[26]A jurisprudência citada como precedentes[27] para a edição da Súmula Vinculante foram os julgados anteriormente apreciados, quando se tratou em concreto a aplicação dos princípios da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade administrativa que davam salvaguarda a resolução do Conselho Nacional de Justiça. Além disso, ficou reconhecido no RE que não se fazia necessário a existência de norma secundária para tornar efetiva as ordens dos referidos princípios, confirmando-se ao longo da fundamentação remissão ao primeiro caso.

Com base nos critérios construídos a fundamentação das decisões analisadas a Súmula Vinculante produziu um enunciado proibindo a investidura em cargo de direção, chefia e assessoramento e de confiança ou gratificada de parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até terceiro grau.

Assim, os atos de nomeação dos cargos referidos, apesar de serem atos discricionários da administração pública devem guardar respeito ao enunciado Sumular Vinculante, sob pena de sofrer revogação, com a sua nulidade decretada diretamente pelo Supremo Tribunal Federal.

A jurisdição constitucional sofreu uma séria modificação com a vigência do instituto da Súmula Vinculante, assumindo a responsabilidade de produzir critérios que elucidem a controvérsia sobre casos que não conseguiam ser respondidos pelo sistema jurídico sem provocar pretensões de violação a diretos constitucionais. Ora, a discussão do caso somente chegava ao Supremo Tribunal Federal porque os litigantes entendiam existir uma controvérsia quanto a conformidade de determinado ato normativo ou decisão com o texto constitucional.

Todavia, não se pode descurar do fato de que texto não é norma. No caso em comento, o enunciado da Súmula Vinculante, por si só, não produz a norma jurídica, sendo essa um ato eminentemente privativo do intérprete. Em outras palavras: não será o simples enunciado da Súmula Vinculante que resolverá os problemas jurídicos brasileiros.

Ainda ressoam no poder judiciário brasileiro uma série de processos que discutem, ou denunciam, a prática do nepotismo nos órgãos administrativos do poder legislativo e judiciário, em latente contradição ao sentido estabelecido pela Súmula Vinculante. Exemplificativamente, podendo-se citar os problemas verificados no Senado Federal[28] e no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.[29]

A situação narrada revela o fato de que a edição de Súmula Vinculante sobre a matéria desacompanhada de uma revisão reflexiva sobre as bases democráticas a que se assentam o direito brasileiro não logrará efetividade. Nesse sentido, se faz necessário uma reforma no direito que venha a modificar as suas estruturas, passando por um tripé que o mantém sustentado. Após a Constituição da República Federativa do Brasil a doutrina brasileira ainda não conseguiu desenvolver uma consolidação teórica sobre estruturas do direito como a teoria das fontes, teoria da norma e teoria da interpretação.

A teoria da fonte do sistema jurídico brasileiro está fincada sobre a clássica noção de que a Lei é a principal e exclusiva fonte do direito. O referido dogma é o principal critério utilizado por aqueles sistemas provenientes da família da Civil Law, colocando-se em privilégio a “vontade do legislador”. O Direito é pensado como uma obra racional, produto da perfeição, podendo através de uma progressiva regulamentação especializada do discurso jurídico regulamentar todas as situações práticas possíveis, construindo um sistema fechado de remissões lógico-empírico. Rompendo com a idéia tradicional o direito do segundo pós-guerra procuram sustentar a democracia na Constituição, passando esta a ser considerada com a grande fonte da produção jurídica. É através do conteúdo constitucional que o sistema jurídico pode produzir normas válidas, proporcionando condições legítimas para as normas. Cabe também ao texto constitucional apresentar regras de organização e contenção do poder, formas de participação popular, e, principalmente, contemplação dos Direitos Fundamentais e mecanismos que proporcionem a normatividade deles frente ao poder.

Ligado a idéia da teoria das fontes está a teoria da norma. A (re) visão da teoria da norma implica em estabelecer uma nova concepção normativa do direito a partir da superação de uma tradicional cisão percebida na doutrina no que diz respeito as regras e princípios.[30] A referida teoria estabelece uma distinção rígida entre a forma de aplicação das regras e princípios, colocando um dicotomia hermenêutica entre eles. Quer dizer as regras serviriam a resolver os chamados casos fáceis, enquanto que os princípios os casos difíceis. Enquanto fáceis, a subsunção das premissas estabelecidas pela norma permitiriam verificar a incidência da regra. Sendo válida a regra e não havendo exceção a sua aplicação, dela deveria ser subsumida a norma. Na outra ponta, os princípios implicariam num caráter abstrato. Os princípios seriam um tipo de normas que deixariam em aberto o sistema jurídico. No âmbito de abertura haveria a possibilidade de realizar-se um juízo ponderativo na aplicação dos princípios.[31]

Acontece que a aplicação de princípios parece não ter sido bem compreendida pela doutrina e jurisprudência pátria, tendo o jurista brasileiro, sob o ideal de um direito individual e de caráter privatístico, convalidando as rotinas positivistas de delegar ao poder judiciário a tarefa de construção semântico-pragmática das instituições jurídicas. Aí, é que chega-se ao terceiro pilar: o hermenêutico.

Inegavelmente que as decisões do Supremo Tribunal Federal que reforçam o caráter deontológico do princípio da moralidade se apresentam como um marco importante para a construção de uma consciência democrática no exercício dos atos públicos, mas revelam, de outro lado, o precário fato de que a jurisdição constitucional brasileira ainda se vê obrigada a exercer atos de controle vertical para a democratização do poder.[32]

O pilar hermenêutico do direito brasileiro revela que o positivismo dogmatizante é o que ainda impera no senso comum teórico dos juristas brasileiros,[33] havendo uma divisão de “mundos”. De um lado, o mundo prático do ser, de outro, o do dever ser. Ainda não foi possível compreender que os dois “mundos” representam um só.[34] E neste mundo único a Constituição assume o caráter de compromissória e dirigente,[35] fazendo com que os princípios constitucionais apontem para um ideal de vida boa, mediando de maneira ética as relações sociais.

A hermenêutica revela, portanto, a necessidade de revisão dos conceitos legados pela tradição brasileira sobre a administração pública, (re) formando a velha idéia de que o Estado tem o seu modo-de-ser para garantir privilégios, partindo em direção a formação de um pensamento que condicione os atos da administração aos ideais da república e democracia como seus requisitos de possibilidade.[36]

6 Considerações finais

O presente trabalhou procurou servir-se da edição da Súmula Vinculante Treze pelo Supremo Tribunal Federal para colocar em discussão a compreensão que parte dos administradores públicos possuem da coisa pública. Ao fazer isso ficou revelado o problema cultural de confusão entre as esferas de atuação privada e pública, utilizando os meios públicos para satisfazer interesses privados.

Acredita-se, assim, que as decisões que serviram de base para a edição da referida Súmula Vinculante apresentam elementos que contribuem para a compreensão dos princípios jurídicos que condicionam a validade dos atos públicos, principalmente, reconhecendo eficácia imediata aos princípios como normas carregadas de conteúdos éticos e morais.

A fundamentação apresentada nas decisões procura romper com paradigmas não mais condizentes com a concepção de um Estado Democrático de Direito, principalmente, exigindo a vinculação dos atos da administração pública aos ideais democráticos para que gozem do signo da legitimidade. A legitimidade da atuação administrativa passa a ser vista como intimamente ligada com as orientações proporcionadas pelos princípios constitucionais.

O que se pode ver com os fatos posteriores a edição da Súmula Vinculante é a resistência de alguns setores da administração pública que ainda não conseguem se livrar da velha mentalidade que coloca o aparato estatal para realização dos seus interesses pessoais. Por isso, de nada adianta a jurisprudência vir a firmar a luta doutrinária para aplicação dos princípios constitucionais da moralidade, eficiência e impessoalidade, quando a sociedade não se propõe a mudar o seu modo-de-ser, fechando-se para outras perspectivas democráticas.

Desta forma, quando o Supremo Tribunal Federal, órgão responsável por dizer as normas constitucionais em última instância, aponta para a concretização de princípios que reforçam as instituições democráticas e republicanas – inclusive, editando Súmula Vinculante sobre a matéria - não encontra a respectiva ressonância nos demais órgãos dos poderes, desvela-se o problema da falta de tradição das instituições democráticas no país, convocando a sociedade para que assuma a sua parcela de responsabilidade.

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