De início deve-se preocupar-se com o significado das palavras aviso prévio.

Inicialmente, o disposto pelo autor do dicionário Júnior da Língua Portuguesa, Geraldo Mattos, comenta que aviso é a “informação de quem avisa: recado, comunicação de que uma pessoa, empregador ou empregado, faz a outra sobre o fim do contrato de trabalho, quantia que o empregado recebe pelo trabalho nesse período” (Mattos, 1996. p. 67).

Geraldo dispõe que prévio, “que deve ser feito, dito, examinado com antecipação, antes de outra coisa antecipada” (Mattos, 1996. p. 428).

Contudo, aviso prévio pode ser entendido como um recado que deve ser dito antes de outra coisa antecipada.

Nestes termos, o artigo 7º da Carta Magna dispõe:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Ainda no tocante ao aviso prévio, a CLT estabelece no artigo 487 a seguinte redação:

Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – perdeu eficácia nos termos do Art. 7º, XXI, Direitos Sociais - Direitos e Garantias Fundamentais - Constituição Federal - CF - 1988

II - 30(trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12(doze) meses de serviço na empresa.

§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 3º Em se tratando de salários pagos na base de tarefa, cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos doze meses de serviços.

§ 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Diante de todo o exposto, fica claro que o empregador e o empregado, devem se comunicar antes da intenção de rescisão do contrato de trabalho. Pois ambos, empregador e empregado, necessitam ser comunicados antes de efetivar a rescisão para que possam planejar os próximos passos a serem tomados com a finalidade de substituir a vaga que restará.

A partir de 13 de Outubro do corrente ano, foi estabelecida a Lei Nº 12.506, de 11 de Outubro de 2011 que dispõe:

Art. 1º - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único - Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Diante dos artigos acima relacionados, percebe-se que esta alteração de proporção do aviso prévio, de 3 dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, poderá ser aplicada tanto ao empregador como ao empregado.

No caso de demissão, por iniciativa do empregador, onde o funcionário deverá cumprir o aviso prévio, compreende-se que poderá ser considerado de duas formas:

1ª - o empregador deverá comunicar com a antecedência de 90 dias, quando o funcionário fizer jus a esta proporção, e optar pelo cumprimento de 30 dias, com redução de duas horas diárias ou redução de 7 dias corridos, conforme disposição do artigo 488, parágrafo único da CLT. Os outros 60 dias, no qual o funcionário possui direito, poderá ser pago a título de indenização, com a finalidade de integrar dois avos de férias e dois 13º salário. Lembrando que, o aviso prévio indenizado se trata de verba indenizatória, portanto não terá a incidência do INSS, conforme disposição do § 9º, artigo 28, Lei 8.212/91, apenas conta-se como tempo de serviço;

2ª - o empregador deverá comunicar com a antecedência de 90 dias, quando o funcionário fizer jus a esta proporção, e optar pelo cumprimento de 90 dias, com redução de duas horas diárias ou redução de 21 dias corridos, utilizando-se por analogia e proporção a disposição do artigo 488, parágrafo único da CLT. Diferente do exemplo acima, pois neste caso terá a incidência do INSS.

É nítida a intenção do empregador, em dispensar o seu funcionário, porém precisa de um tempo para conseguir substituí-lo. Por outro lado, não seria conveniente, manter um funcionário, que possui ciência de sua dispensa, durante 69 dias de jornada de trabalho. Várias situações podem impactar neste caso, o descontentamento com a demissão, a desmotivação do colaborador que será demitido e também dos demais colegas de trabalho e etc.

Acredita-se que a finalidade do Legislador ao criar a Lei nº 12.506, de 11 de Outubro de 2011, foi para que os funcionários com mais tempo de serviço dentro da mesma empresa. Possibilitando a estes, um tratamento mais cuidadoso. Tratamento este, diferenciado dos demais funcionários que possuem um período de serviço mais curto. Lógico, que esta situação não poderá prejudicar o empregador. Com fundamento no princípio da isonomia ou igualdade, onde todos são iguais perante a lei, e devem possuir um tratamento igual, tanto para o empregado como para o empregador. Levando em consideração este princípio, observa-se que caso o empregador opte em demissão sem justa causa, com cumprimento do aviso, o mais econômico e menos prejudicial será aonde o funcionário venha há cumprir 30 dias, com as possibilidades de redução supracitadas, e indenização dos dias restantes que possui direito. Existindo a possibilidade de não incidência de INSS nesta situação.

Outro fato que não parece muito conveniente para ambos, empregador e empregado, se refere à demissão voluntária, onde o empregador necessita que este funcionário que solicitou a demissão trabalhe durante o viso.

Contudo, nota-se:

Em um caso de demissão voluntária, onde o empregado solicita sua demissão, o empregador poderá exigir o cumprimento do aviso pelo período de 90 dias, àquele funcionário que tenha direito ao aviso proporcional.

Neste caso, será que vale a pena para empregado e empregador?

O empregado, caso já tenha alguma oportunidade de emprego em vista, provavelmente irá perder a oportunidade na qual estava esperando. Surge então, a perda de uma chance. Parte da doutrina trata desta perda como dano emergente, aquela que importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima, naquilo que ela efetivamente perdeu, o que hoje está consagrado no artigo 402 do Código Civil. Ou seja, neste caso o que o colaborador perdeu, ou perderá, com a possibilidade da oportunidade que ora era de seu conhecimento, neste caso este poderá ser ressarcido.

Com relação ao empregador, com a projeção do aviso prévio de mais 60 dias além do que antes da alteração era previsto na legislação, onde o empregado deverá cumprir, irão incidir 2 avos de férias e 2 avos de 13º salário. Além da contribuição previdenciária deste período, tanto para o funcionário como para o empregador. Em suma, entende-se que ao empregador não é o modo mais econômico. Resta comentar, que além das proporções adquiridos de férias e do 13º salário, e o recolhimento do INSS, o empregador ainda terá que arcar com mais o recolhimento do FGTS. Situação que antes da alteração, não trazia ônus ao empregador, pois o empregado teria a obrigação de cumprir apenas os 30 dias.

Acredita-se que o mais viável, para ambas as partes será o cumprimento de 30 dias, como antes já era contemplado.

Por último, existe a possibilidade de o empregador descontar o aviso prévio no qual o empregado deveria cumprir. Imagina-se que aos empregados com direito a 90 dias de aviso prévio, a remuneração da Rescisão provavelmente será idem a zero. Ou seja, neste caso, a prestação de serviço será menor que os descontos. Situação que contraria as disposições do artigo 82 da CLT, parágrafo único e orientação jurisprudencial SDC 018-TST, onde menciona que se deve respeitar o limite de desconto, no máximo em 70% do salário a ser percebido pelo empregado no mês. Situação que irá limitar os descontos do empregador e também, desfalcar o empregado, caso seja necessário efetuar o desconto dos 90 dias.

Outra situação que esta alteração inova, trata-se da projeção deste aviso. Para esclarecer mais tal fato demonstra-se:

O funcionário que foi admitido em 15/12/2005, e demitido sem justa causa em 01/11/2011, terá direito ao aviso prévio de 48 dias. O período de contrato de trabalho foi de 6 anos e 11 meses, e a projeção do aviso prévio será de 45 dias, e mais 3 dias em razão do contrato de trabalho ter completado 8 anos, através desta projeção.

Contando-se a projeção do aviso prévio, durante o primeiro ano de contrato (período de 15/12/2005 à 14/12/2006) o direito ao aviso prévio de 30 dias; os outros 5 anos submetem-se ao direito de mais 15 dias de aviso. Aí surge a projeção do aviso, os 30 dias adquiridos durante o primeiro ano de contrato de trabalho, o contrato será projetado até 01/12/2011, mais os 15 dias adquiridos durante os 5 anos restantes do contrato, a projeção será até 16/12/2011, concedendo o direito a mais 3 dias (período de 15/12/2010 à 14/12/2011).

Fica claro que esta situação, poderá passar por despercebida aos empregadores, porque antes era de difícil ocorrência, salvo disposição em CCT ou ACT. Como também, por se tratar de situação inovadora em nosso ordenamento legal.

É o que se atenta até o momento.

Ourinhos, 21 de Outubro de 2.011.

Herbert Haroldo Pereira Romão.