1. INTRODUÇÃO

O sistema de cobrança do crédito público vigente no Brasil é o judicial, ou seja, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios – apesar de terem constituído em seu favor um título executivo presumidamente líquido e certo (a certidão de dívida ativa) não podem, por si só, promover qualquer medida forçada com vistas ao recebimento do crédito, precisam submeter essa cobrança ao Poder Judiciário, através do ajuizamento da execução fiscal.

As regras desse procedimento estão estabelecidas na Lei 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – que representou um marco legislativo à época de sua edição, já que especializou e modernizou essa cobrança. Entretanto, passados pouco mais de trinta anos da vigência da Lei de Execução Fiscal (LEF), o atual estágio em que se encontra a cobrança do crédito público reclama modificações.

A insatisfação do governo federal com o alto custo da cobrança, com a morosidade, e com o baixo índice de recuperabilidade dos créditos fiscais motivou o Poder Executivo a buscar alternativas para melhorar os resultados. Dessa forma, estudos capitaneados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que contou com o auxílio do Conselho da Justiça Federal, de vários setores da sociedade e da Administração Tributária, culminaram na elaboração do projeto de lei 5.080/2009, cujo objetivo é modernizar, acelerar, baratear e tornar mais efetiva a cobrança do crédito tributário, através da chamada execução fiscal administrativa. O novo modelo pretende transferir parte das rotinas executórias, que hoje se concentram no Poder Judiciário, para o Poder Executivo, submetendo à análise do Judiciário as demandas que, sem solução extrajudicial, tenham base patrimonial para a execução forçada.

2. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI 5.080/2009

Desde a propositura do projeto de execução fiscal administrativa, iniciou-se um debate acalorado na comunidade jurídica. A maioria das manifestações contrárias à proposição normativa apontou inconstitucionalidades por ofensa a regras e princípios constitucionais, tais como o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, a separação dos poderes, o direito de propriedade e a inafastabilidade do Poder Judiciário.

No presente trabalho, não faremos uma análise detida de todos os dispositivos do projeto, destacaremos apenas as disposições que mais despertam crítica e que de um modo geral, são as que permitem que as Fazendas Públicas pratiquem atos tendentes à constrição de bens do contribuinte inadimplente, sem prévia interferência do Poder Judiciário. Essas disposições constam dos art. 3º, 4º, 5º, 9º, 12 e 13, in verbis:

Art. 3º Os atos de constrição preparatória e provisória serão praticados pela Fazenda Pública credora, cabendo seu controle ao Poder Judiciário, na forma prevista nesta Lei.

Art. 4º Concluída a inscrição em dívida ativa, será realizada investigação patrimonial dos devedores inscritos por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil e pelos órgãos correspondentes dos Estados, Municípios e Distrito Federal, caso a referida investigação patrimonial não tenha sido realizada com êxito quando da constituição do crédito.

§ 1º Fica o Poder Executivo autorizado a instituir Sistema Nacional de Informações Patrimoniais dos Contribuintes - SNIPC, administrado pelo Ministério da Fazenda, inclusive com base nas informações gerenciadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, organizando o acesso eletrônico às bases de informação patrimonial de contribuintes, contemplando informações sobre o patrimônio, os rendimentos e os endereços, entre outras.

(...)

§ 5º Os resultados da investigação patrimonial no âmbito do SNIPC serão disponibilizados ao órgão responsável pela cobrança da dívida.

(...)

Art. 5º Inscrito o crédito em dívida ativa, o devedor será notificado do inteiro teor da certidão para, em sessenta dias, alternativamente:

I - efetuar o pagamento, acrescido dos encargos incidentes;

II - solicitar o parcelamento do débito por uma das formas previstas em lei; ou

III - prestar garantia integral do crédito em cobrança, por meio de depósito administrativo, fiança bancária ou seguro-garantia.

(...)

§ 6º Transcorrido o prazo de que trata o caput sem que o devedor tenha praticado um dos atos previstos nos incisos de I a III, a Fazenda Pública deverá efetuar os atos de constrição preparatória necessários à garantia da execução.

(...)

§ 10. A notificação a que se refere o caput interrompe a prescrição, nos termos de lei complementar.

Art. 9º O despacho da autoridade administrativa competente que determinar a notificação, observados os prazos e as hipóteses do art. 5º, também ordenará:

I - a efetivação da constrição preparatória e a avaliação de bens, respeitada a ordem estabelecida no art. 655 da Lei nº 5.869, de 1973, sobre tantos bens e direitos quantos bastem para garantir o débito;

§ 2º Efetivada a constrição preparatória, resta vedada a alienação ou a constituição de ônus sobre o bem ou direito objeto da constrição pelo prazo de cento e vinte dias, sem prejuízo do disposto no art. 185 da Lei nº 5.172, de 1966.

§ 3º Decorrido o prazo do § 2º sem a convolação da constrição preparatória ou da provisória em penhora ou arresto, por parte da autoridade judiciária, os órgãos de controle e registro de bens e direitos deverão promover automaticamente a desconstituição da constrição, comunicando imediatamente esse ato ao SNIPC, preferencialmente por meio informatizado.

Art. 12. O oficial da Fazenda Pública, independentemente de qualquer outra formalidade, providenciará a entrega de certidão de inteiro teor do ato de constrição ou de constituição de garantia para o registro no ofício imobiliário ou a anotação nos cadastros da instituição pública ou privada pertinente.

Parágrafo único. O ato de constrição preparatória poderá ser comunicado, inclusive para fins do disposto no inciso II do art. 9º, por meio de correspondência com aviso de recebimento ou por meio eletrônico certificado digitalmente.

Art. 13. A Fazenda Pública deverá providenciar o ajuizamento da execução fiscal, ressalvado o disposto no § 1º do art. 17, no prazo de trinta dias, contados da efetivação da primeira constrição.

(...)

§ 5º O juiz não se pronunciará de ofício acerca da validade da constrição preparatória ou seu reforço, salvo quando:

I - a constrição recair sobre bem impenhorável; e

II - houver evidente excesso de garantia.

§ 6º A sentença que rejeitar liminarmente a execução tornará sem efeito a constrição preparatória ou provisória.

§ 7º O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para, preferencialmente por meio eletrônico:

I - citação;

II - convolação da constrição preparatória em penhora ou arresto;

III - intimação do executado da convolação da constrição preparatória em penhora; e

IV - registro da penhora ou arresto independentemente do pagamento de custas ou despesas.

(...)

Pelo conteúdo dos dispositivos acima elencados, percebemos claramente a mudança de paradigma, onde se busca acelerar a cobrança do crédito através de medidas constritivas ainda na esfera administrativa, para num segundo momento, quando efetivada a constrição preparatória, submetê-la ao crivo do Poder Judiciário. É o que se depreende do art. 13, que obriga a Fazenda Pública a ajuizar a execução fiscal em até trinta dias após a efetivação da primeira constrição. Com isso, busca-se uma maior autonomia e agilidade para a Fazenda Pública na busca da recuperação do crédito, integrando-se, a partir daí, com a fase judicial. Logo, nos parece muito apressada conclusão a que parte da doutrina chegou de que o projeto de lei pretende suprimir o controle judicial.

A seguir, passaremos a analisar as principais críticas ao projeto de lei, com enfoque na suposta ofensa a princípios constitucionais:

2.1. O princípio da inafastabilidade da jurisdição

A preocupação que se destaca entre os opositores da nova proposta legislativa é que a possibilidade de constrição de bens do devedor ainda na esfera administrativa obstaculiza o acesso do contribuinte ao Poder Judiciário.

Previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do amplo acesso ao judiciário, com queiram, estabelece o postulado que somente o Poder Judiciário decide definitivamente, com força de coisa julgada. Assim, normas infraconstitucionais que pretendam afastar a possibilidade de apreciação de questões por parte daquele Poder, estão inquinadas de inconstitucionalidade.

Se analisarmos detidamente o PL 5.080/2009, verificamos que em momento algum se pretende afastar o controle judicial, mas tão-somente relegá-lo a momento posterior à penhora. É o que expressamente dispõe o art. 13, abaixo transcrito:

Art. 13. A Fazenda Pública deverá providenciar o ajuizamento da execução fiscal, ressalvado o disposto no § 1º do art. 17, no prazo de trinta dias, contados da efetivação da primeira constrição (destacamos).

A regra insculpida nesse artigo estabelece o dever legal da Fazenda Pública ajuizar, em prazo bem apertado, a execução perante o juízo competente, onde, naturalmente, o executado poderá utilizar-se dos meios de defesa cabíveis. Cumpre, neste ponto, expor o conteúdo dos art. 20 e 26 do PL:

Art. 20. A autoridade administrativa legalmente incumbida de promover a execução fiscal suspenderá o ajuizamento da execução enquanto não forem localizados bens, inclusive dinheiro, renda ou faturamento, sobre os quais possa recair a constrição preparatória (destacamos).

Art. 26. Quando o devedor se opuser à inscrição em dívida ativa ou à execução por meio de ação autônoma, será ela distribuída ao juiz competente para conhecer da execução fiscal e dos embargos, que restará prevento (destacamos).

Da leitura conjunta desses dispositivos, não nos parece existir qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Ao contrário, resta demonstrada a preocupação com a possibilidade do executado se opor judicialmente à execução, bem como com a racionalização de todo o processo de cobrança, uma vez que, não localizados bens para garantir o débito, não será proposta a execução fiscal.  Isso significa que tanto as Fazendas Públicas, quanto o Poder Judiciário deixarão de empregar energia, tempo e dinheiro (público) para cobrar de quem não possua capacidade de pagamento. E para as dívidas cujos bens aptos a garanti-la já foram identificados e constritos na fase administrativa, as Fazendas Públicas deverão ajuizar a execução fiscal em 30 dias, contados da constrição.

2.2. O princípio do devido processo legal e seus consectários: contraditório e ampla defesa

Insculpido no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, o princípio do devido processo legal apresenta-se com o seguinte enunciado: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

São consequência lógica desse princípio, o direito ao contraditório e à ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, com o seguinte conteúdo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Respeitar o devido processo legal significa que o Estado, na condução de um processo administrativo ou judicial, não pode modificar os procedimentos previamente estabelecidos, de maneira a surpreender o administrado com regras novas. Assim, o devido processo legal é aquele previamente estabelecido em lei, e a sua obediência é condição sine qua non para a validade do processo em si. Entretanto, não está a impedir que o Estado modifique regras aplicáveis ao processo administrativo ou judicial, desde que isso ocorra através de ato normativo adequado, e que sejam respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal).

Por sua vez, o princípio do contraditório contém o enunciado de que os interessados devem ter ciência dos atos e termos processuais, possibilitando que as partes se manifestem , alegando fatos e apresentado as provas pertinentes.

Nessa mesma linha, tem-se o princípio da ampla defesa, que traduz a liberdade inerente ao indivíduo de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e produzir provas.

Delimitado o alcance do devido processo legal, passando necessariamente pela garantia ao contraditório e à ampla defesa, concluímos que nada há no PL 5.080/2009 que possa sequer remotamente ferir qualquer dessas garantias constitucionais. Vejamos, por exemplo, o conteúdo dos art. 7º e 22, que ao contrário da crítica, permite o amplo exercício do devido processo legal:

Art. 7º A contar da notificação, o devedor poderá argüir, no prazo de trinta dias, fundamentadamente, sem efeito suspensivo, perante a Fazenda Pública, o pagamento, a compensação anterior à inscrição, matérias de ordem pública e outras causas de nulidade do título que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

Parágrafo único. A rejeição de qualquer dos fundamentos da argüição pela Fazenda Pública não impede a sua renovação em sede de embargos à execução (destacamos).

Art. 22. O devedor poderá impugnar os atos praticados pela Fazenda Pública, no prazo de quinze dias, contados da data da ciência, mediante petição nos autos da execução fiscal ou, se esta não houver sido ajuizada, por meio de petição que correrá em apenso aos autos dos embargos à execução, se houver, apresentando pedido fundamentado de sustação ou adequação da constrição preparatória, provisória ou averbação administrativa, enquanto perdurarem seus efeitos (destacamos).

Da análise dos artigos supracitados, conjuntamente com os diversos dispositivos inseridos no Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal em âmbito federal, podemos concluir que há até certo exagero na preocupação com a garantia da ampla defesa e do contraditório, haja vista que antes mesmo do crédito ser inscrito em dívida ativa, o contribuinte tem a oportunidade de apresentar impugnação na via administrativa, com a possibilidade de ampla discussão acerca de todos os aspectos do crédito tributário, e sem necessidade de oferecimento de qualquer garantia, nos termos da súmula vinculante número 21 do Supremo Tribunal Federal[1]. Ajuizada a execução fiscal nos casos previstos pelo PL 5.080/09, o devido processo legal continua assegurado ao contribuinte.

2.3. Do direito de propriedade

“É garantido o direito de propriedade”. Este é o enunciado dessa garantia constitucional, estampada no art. 5º XXII, da Constituição Federal.

Como toda garantia individual prevista no artigo 5º da Constituição Federal, o direito de propriedade não é absoluto, cedendo passo em razão de outros direitos igualmente importantes. Segundo Vicente Paulo, “em verdade, o direito de propriedade talvez seja um dos direitos fundamentais mais sujeitos a restrições no direito brasileiro, seja pela lei, seja pelo poder de polícia administrativo (limite ao poder de construir, altura máxima de prédio, etc.)” (PAULO, 2003, p. 69).

De artigo publicado no site Jus Navigandi, que comenta as propostas do PL 5.080/2009, extrai-se a seguinte afirmação: “o contribuinte poderá ser privado de todos os seus bens por vontade unilateral da Fazenda e sem qualquer perquirição judicial acerca da validade ou não da cobrança promovida pelo Fisco” (NASCIMENTO, 2011, p.3).  Com o devido respeito à opinião do autor, nos parece que tal afirmação não reflete o espírito do projeto de lei 5.080/2009, pois a “constrição prévia” nele referida, não diz com a privação da propriedade, mas sim, com mera restrição temporária do direito de disposição do bem.

O direito de propriedade, a teor do art. 1.228 do Código Civil, compreende a somatória de quatro direitos: de usar (jus utendi), consiste em usar o bem de acordo com a vontade do proprietário; de gozar (jus fruendi), se traduz na possibilidade de explorar economicamente o bem; de dispor, que significa que o dono pode dar à coisa o destino que lhe convenha, inclusive, transferi-la a outrem; de sequela, pelo qual o proprietário pode retomá-la de quem injustamente a detenha.

Portanto, considerando que a constrição prévia somente afeta uma das facetas do direito de propriedade, não há falar em perda desse direito com a mera penhora. Ressalte-se, ainda, que, nos termos do art. 13 acima transcrito, após a constrição, necessariamente será ajuizada execução fiscal, e isso significa a inevitável apreciação judicial acerca da legalidade do ato constritivo. Logo, sendo o caso, a perda da propriedade somente se dará no âmbito do Poder Judiciário.

2.4. O princípio da separação dos poderes

O princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2º da Constituição Federal, estabelece que os Poderes da União, Legislativo, Executivo e Judiciário, coexistem de maneira harmônica e independente entre si. Gravado como cláusula pétrea, não pode ser abolido do texto constitucional (art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal).

As funções dos três Poderes classificam-se em típicas e atípicas, assim, temos a seguinte distribuição:

Poder Executivo – função típica: administrativa (onde é exercida a chefia de Estado, de Governo e de Administração); funções atípicas: legislativa (ao editar atos de natureza geral e abstrata, como por exemplo, medida provisória, lei delegada e decreto autônomo) e jurisdicional (quando julga no âmbito do processo administrativo).

Poder Legislativo – funções típicas: normativa (elaboração das diversas espécies normativas) e fiscalizatória (ao fiscalizar os atos praticados por outros Poderes, principalmente o Executivo); funções atípicas: administrativa (quando administra seus serviços, bens e pessoal) e jurisdicional (quando o Senado julga, através do impeachment, altas autoridades da República).

Poder Judiciário – função típica: jurisdicional (quando aplica o direito ao caso concreto); funções atípicas: administrativa (quando administra seu pessoal, bens e serviços) e legislativa (quando os tribunais elaboram os respectivos regimentos).

Como podemos observar, a separação de funções entre os Poderes não é estanque, pois cada um exerce, ao lado de sua função típica, outras atípicas, em caráter subsidiário. Modernamente é inconcebível que se pretenda forma diversa, sob pena de engessamento da atuação de cada um dos Poderes, portanto, essa flexibilização é a nova conformação do princípio da separação dos poderes, havendo, todavia, controles recíprocos, através do sistema de freios e contrapesos (checks and balances) que vem a ser o controle exercido por um Poder sobre as atribuições de outro. Exemplo disso é a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional realizadas pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, nas unidades administrativas do Poder Judiciário.

Portanto, não se pode afirmar que a transferência de parte dos atos tendentes à satisfação do crédito público para a Administração Pública configura malferimento ao princípio da separação dos poderes, a uma, porque um Poder pode desempenhar de forma subsidiária funções tipicamente atribuídas a outro, sem que isso importe em ofensa ao princípio em comento; a duas, porque nenhum ato de natureza cognitiva escapará da apreciação judicial, pois constrito qualquer bem que seja, a Fazenda está obrigada a ajuizar a execução fiscal, sem falar na possibilidade de ajuizamento de ação autônoma por iniciativa do devedor.

3. CONCLUSÃO

Da análise levada a efeito no presente estudo, depreende-se que o projeto de lei 5.080/2009 pretende tornar mais eficiente a satisfação do crédito, dotando as Fazendas Públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios de meios mais eficazes de cobrança.

A alteração legislativa proposta apenas pretende inaugurar uma fase na história da cobrança do crédito público, com uma necessária mudança de paradigma. Como o leitor pode facilmente verificar, não se propôs afastar a jurisdição, mas sim relegar à apreciação judicial somente os feitos onde realmente exista algum bem capaz de satisfazer, ainda que parcialmente, a execução fiscal. Assim, concluímos que os dispositivos do referido projeto de lei estão alinhados com a Constituição Federal, uma vez que não ofendem os princípios constitucionais analisados, tampouco descuidam de qualquer garantia individual dos contribuintes.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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