RESUMO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar, através do estudo do art. 1641, II, do Código Civil que o referido dispositivo, originado de uma legislação de cunho liberalista-patrimonialista, está em desacordo com preceitos constitucionais que exigem o respeito à Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CF/88) e veda expressamente discriminação em razão de raça, sexo, cor e idade (art. 3º, IV, CF/88). Valer-nos-emos de uma abordagem qualitativa e as ferramentas utilizadas serão principalmente a jurisprudência e a legislação, além de livros e artigos científicos, estas usadas como fontes primárias e aquelas como fontes secundárias, desenvolvendo pesquisa tipicamente bibliográfica e documental, visando responder as questões suscitadas.

PALAVRAS-CHAVE: Direito de Família, Neoconstitucionalismo, Dignidade da Pessoa Humana, Maiores de 60 anos.

ABSTRACT

This article aims to express, through the study of art. 1641, II, from the Civil Code, that the referred device, created from a liberal-patrimonial nature legislation, is at odds with constitutional principles that require respect for Dignity of the Human Being (art. 1, III, FC/88) and seals explicit discrimination based on race, gender and age (art. 3, IV, FC/88). We will rely on a qualitative approach and the tools used are mainly the judge-made law and legislation, as well as books and papers, these used as primary sources and those as secondary sources, developing a typically bibliographic and documentary research in order to answer the raised questions.

KEY WORDS: Family Law; Neoconstitucionalism; Dignity of the Human Being; 60-year older people.

I - INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição de 1988 foi dado ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana, isso ocorreu, após a Segunda Guerra Mundial, no contexto da ascensão do movimento neoconstitucionalista pelo mundo que visa criar um Estado autolimitado, subordinado aos direitos fundamentais e proativo em defesa desses direitos.

Nesse diapasão, a partir da década de 1990, vimos a entrada em vigor de diversos diplomas legislativos que visaram dar tratamento especializado as camadas vulneráveis da população, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Código de Defesa do Consumidor, da Lei Maria da Penha e do Estatuto do Idoso, com o fim de operacionalizar os direitos fundamentais dessas minorias.

Essa valorização do ser humano leva a uma maior preocupação com a efetivação da igualdade e com a materialização da Dignidade da Pessoa Humana.

Na avalanche de políticas afirmativas, o Código Civil impõe aos nubentes maiores de 60 anos o regime de separação total de bens. Tal interferência levanta questionamentos, a restrição da autonomia da vontade, nesses casos, ao desconsiderar o sujeito da relação, poderia se consubstanciar em uma contradição do sistema, afrontando ao basilar preceito esculpido no art. 1º, inciso III, da Constituição da República. Bem como estaria se convertendo em desrespeito ao direito à igualdade, garantido pela ordem constitucional vigente.

Pode o legislador ope legis privar o cidadão de decidir qual será o regime de bens do seu matrimônio?

Tal reflexão revela a importância do estudo. A polêmica do tema interessa, principalmente, às pessoas maiores de 60 anos que possuem sua capacidade para contrair matrimônio reduzida.

Há a necessidade de promoção do estudo acerca das consequências dessa intervenção estatal na esfera privada, da mesma feita é preciso observar como esta se opera e quais são seus objetivos e origens.

Esperamos entender se essa intervenção, legitimada por preceitos de ordem supralegal, pode desembocar em efeito inverso: A total desconsideração do indivíduo dentro da referida relação social.

Assim, se torna veemente a discussão da questão em estudo, através do qual se busca trazer a baila as vantagens e desvantagens desse instrumento equalizador, objetivando encontrar um meio termo, ou seja, um equilíbrio entre a preservação da autonomia privada e a proteção do indivíduo vulnerável.

Aqui, pretendemos analisar se as alterações impostas no Código Civil em 2002, quanto ao tipo de casamento para nubentes acima de 60 anos, não estaria em desacordo com o Princípio da dignidade da pessoa humana. Bem como analisaremos qual o motivo e fundamento para essa imposição, quais os prejuízos e seus, eventuais, benefícios.

Em nossa pesquisa, nos valeremos de uma abordagem qualitativa, para expor a relação de causa e efeito entre a necessidade de proteção de grupo vulnerável, qual seja, os idosos, e a imposição do regime de separação total de bens para os maiores de 60 anos.

As ferramentas utilizadas serão principalmente a jurisprudência e a legislação, além de livros e artigos científicos, estas usadas como fontes primárias e aquelas como fontes secundárias, desenvolvendo pesquisa tipicamente bibliográfica e documental, visando responder as questões suscitadas.

Dessa forma, aplicaremos método dedutivo, pois seguiremos analisando os instrumentos utilizados pelo Estado Democrático de Direito para diminuição das desigualdades e proteção dos hipossuficientes até finalmente estudarmos se a obrigatoriedade de determinado regime de casamento as pessoas de idade avançada está inserido entre esses instrumentos.

II – O DIREITO DE FAMÍLIA NO CONTEXTO DO ESTADO LIBERAL CLÁSSICO

O Estado Liberal se caracterizava pela previsão constitucional dos direitos individuais, dentro os quais se destacava a proteção à propriedade privada. A realização desses direitos individuais se dava a partir de um não-agir do Estado, ou seja, tais direitos seriam como uma garantia do cidadão contra um comportamento positivo do Estado. Nessa senda,

As Constituições liberais sempre atribuíram à família o papel de célula básica do Estado. As declarações de direito, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram vinculá-la à sociedade (Art. 16.3: "A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade ..."; na Constituição brasileira, art. 226: "A família, base da sociedade, ..."), como reconhecimento da perda histórica de sua função política. A função política despontava na família patriarcal, cujos fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às primeiras décadas deste Século. (LOBO, 1999)[1]

Desse modo, em países como o Brasil, o Estado Liberal de Direito, apesar de tender ao laicismo, não arrefeceu – apenas transformou – a matrimonialização, a patrimonialização e a sacralização da afeição sexual. Repartiu a matrimonialização da união sexual em dois casamentos – o religioso e o leigo – ficando os estados com a patrimonialização e as igrejas com a sacralização. Essa repartição abriu as portas para a intervenção do Estado na configuração do relacionamento afetivo-sexual, sobretudo após a transição do Estado Liberal para o Estado Social, ambos constituídos na forma de Estado de Direito.[2]

Assim, os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos. Nesse sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance[3]. A começar pelo Código Civil Francês de 1804 (Código Napoleônico), que a muitos serviu de modelo, como para o Código Civil Brasileiro, de 1916, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1917[4].

Considerada garantia da liberdade, na medida em que assegura a independência do indivíduo, a propriedade foi tida como direito inviolável e sagrado. Consequentemente, as leis deveriam disciplinar rigorosamente as relações sociais em que estivesse em jogo o direito de propriedade.[5] Com relação à patrimonialização das relações civis, é de relevância importância a lição de Paulo Luiz Netto Lobo (1999), quando afirma que

É certo que as relações civis têm um forte cunho patrimonializante, bastando recordar que seus principais institutos são a propriedade e o contrato (modo de circulação da propriedade). Todavia, a prevalência do patrimônio, como valor individual a ser tutelado nos códigos, submergiu a pessoa humana, que passou a figurar como polo de relação jurídica, como sujeito abstraído de sua dimensão real.[6]

Tornando a patrimonialização das relações civis, que, infelizmente, ainda encontramos nos códigos, dissonante com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituições modernas, inclusive pela [vigente constituição] brasileira (artigo 1º, III)[7].

Registre-se que:

A transição do Estado liberal não intervencionista, típico do século 19, para o Estado intervencionista social, típico do século 20, acarretou a expansão quantitativa e qualitativa das leis postas pelo legislador constituído. As constituições escritas cresceram em volume físico, no número de páginas, mas também substancialmente, no número de temas abrangidos. Pela mesma necessidade histórica que causou a superação do liberalismo pelas doutrinas sociais, o Estado intensificou sua atuação sobre a sociedade. As constituições foram além da ordem política para entrar – ao longo de um crescendo inevitável – na ordem econômica, social e cultural, cujos mais diversos aspectos se tornaram temas constitucionais, incluídos na constituição escrita.[8]

Entre eles, o direito constitucional da família ganhou especial destaque.

Todavia, em contrapartida, a timidez do legislador colaborou para retardar a expansão dessa postura jurídica ascendente, pois apesar de provocado por uma jurisprudência audaz, não atendeu plenamente à necessidade histórica de alterar o velho Código Civil, ainda refém dos princípios liberais, em que pesem as leis que o revogaram em diversos campos, como no tratamento da mulher e do marido e de outras relações sociais ligadas à família. A deficiência da legislação estimulou a constitucionalização do direito de família[9], feita com as vistas dirigidas para a estatização da família e, em especial, da relação de afeto sexual.

Entretanto, se pondere que

O crivo patrimonial na apreciação da família pelo Estado ainda é social e historicamente necessário para proteger a mulher. Do mesmo modo que protege o menor, o idoso, o deficiente, o consumidor, o inquilino e outras partes sociais, mais fracas nas relações específicas que travam com partes mais fortes. Essa é, exatamente, uma das missões hoje propostas para ele: promover a igualdade social, a justiça material, já que a história ensinou que a verdadeira justiça não consiste em tratar igualmente os desiguais, mas em tratá-los desigualmente, na exata proporção em que se desigualam.[10]

Apesar disso, vislumbramos que tal necessidade não pode servir para afetar a relação estável de amor sexual com presunções impostas pelo Estado, de modo a constranger o próprio relacionamento afetivo, no qual instila a desconfiança que abala o mais puro dos afetos, transformando-o em ato contratual, sob pena de afrontar a dignidade humana do indivíduo, o relegando a uma segunda categoria.[11]

III – ASCENSÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO E A PRIMAZIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Dignidade da Pessoa Humana é princípio fundamental, disposto no art. 1º, III, da Constituição da República, entender seu alcance e importância para a ordem jurídica só é possível a partir de uma reflexão acerca das atitudes e procedimentos do Estado.

De um lado, temos uma sociedade autorreflexiva que se modifica a cada dia, trazendo consigo novas aspirações, necessidades, vontades e relações. De outro, temos o Estado, criado, principalmente, para proteger àquela sociedade, por vezes extremamente dinâmica. Esse ritmo frenético da contemporaneidade pode gerar uma sensação de insegurança jurídica, por isso, a melhor forma de o direito lidar com as prementes expectativas dessa sociedade altamente globalizada e cívica na solução de contingências é a exploração máxima dos ‘princípios constitucionais [12]

Tal postura foi consolidada na segunda metade do século XX com o reconhecimento da força normativa da constituição, tendo sido elegida a expressão neoconstitucionalismo para designar essa nova fase do direito constitucional contemporâneo.

O referencial filosófico do neoconstitucionalismo é o pós-positivismo. A discussão acerca de sua definição gira em torno da convergência de duas grandes teorias que oferecem modelos opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. É necessário ressaltar que, apesar de

Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação– dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo. O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o  pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2a. Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito. (BARROSO, 2005)[13]

ANA PAULA BARCELOS (2007) ao abordar o tema, faz colocações pertinentes acerca do que seria esse movimento político-constitucional:

A expressão neoconstitucionalismo tem sido utilizada por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporâneo. O prefixo neo parece transmitir a ideia de que se está diante de um fenômeno novo, como se o constitucionalismo atual fosse substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato, é possível visualizar elementos particulares que justificam a sensação geral compartilhada pela doutrina que algo diverso se desenvolve diante de nossos olhos e, nesse sentido, não seria incorreto falar de um novo período ou momento no direito constitucional. [14]:

Nessa nova fase político-jurídica as normas constitucionais passaram a gozar de eficácia jurídica, passando o Princípio da Dignidade Humana a ser a “mola mestra” de todo o ordenamento jurídico brasileiro, impondo que a legislação infraconstitucional se harmonize com os seus parâmetros.

O cumprimento da dignidade da pessoa humana por parte do Estado tem por escopo garantir a liberdade do cidadão, não apenas em seu aspecto negativo, ou seja, não intervenção nas liberdades individuais, mas também, em seu aspecto positivo, estabelecendo condições mínimas para uma existência digna. Esse princípio constitucional determina que o indivíduo não possa ser tratado como um meio, mas sim como a razão de ser do Estado (seu próprio fim).

Nesse contexto, a Carta Magna pretendendo efetivar tal valor supremo, de modo expresso veda discriminação em razão da idade, bem como assegura especial proteção ao idoso. [15] Entretanto, ninguém poderá ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil[16]

Nesta senda, o art. 1.641, II do CC/02 sofre críticas mordazes da doutrina, por se constituir, transversamente, segundo esses juristas, causa de incapacidade civil. MARIA BERENICE DIAS (2007) representa, com primazia, essa parte da doutrina, vejamos:

Tais postulados [Dignidade da Pessoa Humana, igualdade e liberdade], no entanto, não foram suficientemente enfáticos para excluir da nova codificação civil uma capitis diminutio contra a chamada terceira idade. Quem pretender casar após os 60 anos tem subtraída de forma aleatória e discriminatória a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver. Absurdamente é imposto o regime da separação legal de bens, que gera a total incomunicabilidade patrimonial para o passado e para o futuro. Sequer é tornado obrigatório o regime da comunhão parcial, que é o vigorante quando os nubentes nada manifestam e não convencionam diferentemente por meio de pacto antenupcial.[17]

Assim, se observa que após a Segunda Guerra Mundial houve a ascensão do movimento neoconstitucionalista que atribui eficácia normativa as normas constitucionais. A Constituição Federal de 1988, elegendo a dignidade humana como princípio fundamental, acabou por impor ao ordenamento infraconstitucional sua harmonização com esse princípio, vedando, inclusive, de forma expressa, qualquer discriminação em função do sexo ou idade. Tais transformações nos paradigmas jurídicos leva parte da doutrina civil moderna a criticar o teor do art. 1.641, II, do CC/02, dispositivo que passamos a abordar com maior profundidade nas linhas a seguir.

IV – A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, II DO CÓDIGO CIVIL E O DIREITO A LIVRE ESCOLHA DO REGIME DE BENS AOS NUBENTES MAIORES DE 60 ANOS.

Com a eficácia jurídica do casamento são gerados vários efeitos, tanto no âmbito social, nas relações de caráter pessoal, a exemplo dos direitos e deveres dos cônjuges entre os seus filhos, sejam eles patrimoniais que são produzidos pelos tipos de regime de bens, a exemplo da responsabilidade de cada um dos cônjuges sobre às dívidas e obrigações que contrair.

O regime de bens no casamento têm caráter patrimonial, e serve para  regulamentação  das relações pecuniárias oriundas da associação conjugal, embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal [18] . No Brasil foi previsto quatro tipos de regimes matrimoniais, quais sejam: comunhão parcial de bens , comunhão universal de bens, participação final nos aquestos e  separação de bens. 

Quanto ao regime de separação de bens, o nosso Código Civil atual dispôs do convencional, que depende do acordo de vontades dos nubentes, e do obrigatório, que decorre de lei, estando especificado no art.1641: É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

A fundamentação do art.1641, II do Código Civil de 2002, que é a restrição obrigatória do regime de bens para os maiores de 60 anos, gira em torno do caráter de proteção, objetiva, em tese, dificultar a realização do casamento exclusivamente por interesses econômicos, bastando para tanto que apenas um dos cônjuges complete a idade de 60 anos, ainda que o outro não tenha atingido na data da celebração do casamento. [19]

Diante da imposição desse dispositivo no nosso Código Civil, que tratou da forma do regime de bens obrigatório, surgiram muitos questionamentos a cerca da constitucionalidade dessa restrição, pois vedou a possibilidade da escolha do regime de bens nos casamento celebrados por pessoas maiores de 60 anos. Nesse sentido MARIA BERENICE DIAS (2007) ao tratar do referido assunto afirma que

A doutrina e a jurisprudência, de forma majoritária, passaram a considerar encharcada de discriminação e preconceito a diferenciação legal, pois revela o conceito de uma distante época, onde o individualismo e a preocupação em proteger e preservar a família legítima justificavam a ingerência exercida pelo Estado sobre a vontade individual [20]

Somente se justificaria tal proibição se o idoso estivesse sob interdição em decorrência da sua incapacidade, mesmo que parcial, para os atos da vida civil, sendo pertinente não olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos seus bens [21]

O equívoco legislativo que impôs tal restrição atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, na medida em que limita a autonomia do maior de 60 anos, causando constrangimento, aplicando uma tutela reducionista, além de restringir à liberdade de contrair matrimônio, o que a Constituição em nenhuma de suas normas não faz e nem exige que se faça, sendo este ônus, portanto, inconstitucional.[22]

Nesse diapasão, LAURA AFFONSO COSTA LEVY, ao tratar sobre o princípio da dignidade humana correlacionando-o com a imposição imposta pelo art.1641, II  do CC/2002 diz que :

Dignidade significa pleno exercício dos direitos fundamentais, só sendo razoável a restrição desse exercício em casos onde realmente o Estado deve agir para garantir um fim maior, que seja suficientemente importante para justificar o tolhimento da autonomia do indivíduo. Desta forma, a autonomia privada não deve ser extirpada do idoso, por não haver qualquer justificativa para a opção legislativa do Código Civil de 2002.[23]

Tal dispositivo afronta também o Princípio da Igualdade, pois a lei permite, a outras categorias de pessoas capazes, com idade entre 18 a 59 anos, que elegam o regime de bens ao qual estará vinculado em seu casamento, impondo regime diferenciado, apenas em decorrência da idade, a uma pessoa plenamente capaz. Em relação ao tratamento desigual que é dada a certos grupos, é interessante a posição de PAULO LOBO quanto a este ponto

A igualdade e seu consectários não podem apagar ou desconsiderar as diferenças  naturais e culturais que há entre as pessoas e entidadades.Homem  e mulher são diferentes; pais e filhos são diferentes; criança e adulto ou idoso são diferentes; a família matrimonial, a união estável, a família monoparental e as demais entidades familiares são diferentes.Todavia as diferença não podem legitimar tratamento jurídico assimétrico ou desigual, no que concenir com a base comum dos direitos e deveres, ou com o núcleo intangível da dignidade de cada membro da família. Não há qualquer fundamentação juridica- constitucional para distinção de direitos e deveres essenciais entre as entidades familiatres, ou para a hierarquização, mas são todas diferentes não se podendo impor um modelo preferencial sobre as demais (... )uma ordem democrática ( incuindo a democratização da vida pessoal ) não implica um processo genérico de “nivelar por baixo”, mas em vez disso promover a elaboração da individualidade. [24]

 Aqui, é pertinente registrar que o direito de propriedade também foi ferido pelo art.1.641 II do CC/2002 porquanto o idoso não pode gozar livremente do seu patrimônio, como esculpe o art. 5° da Constituição, ao dispor: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

O patrimônio foi construído pelos sexagenários durante toda a sua vida, em decorrência de seus esforços, assim, eles merecem têm o direito de determinar a forma que disporá de patrimônio, sendo inadmissível qualquer limitação à sua liberdade de escolha, em relação, principalmente, ao regime de bens adotado em seu casamento. As consequências dessa imposição é um desestímulo para o idoso, ao passo que tudo aquilo que lutou para ter a vida toda, não vão poder dispor da forma que lhe bem convir .[25]

Além da contradição aos princípios acima expostos, a imposição do regime de separação obrigatória aos sexagenários, atinge ainda outros artigos constitucionais, a exemplo do art. 230, que determina ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem- estar.

No nosso próprio Código Civil ao tratar da capacidade plena, afirma ser a possibilidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil, prevê que tal autodeterminação plena é obtida, em regra, ao se completar dezoito anos, sendo, também, premente plena higidez mental.

Entretanto, aos idosos se impõe um regime obrigatório de separação de bens, deixando implícita a redução da capacidade daquelas pessoas de idade avançada, mas, em contrapartida, a nossa Lei Maior permite aos sexagenários comandar o nosso país ao autorizar que os mesmos sejam Presidentes da República, Deputados, Senadores e Ministros de Tribunais Superiores, sendo de flagrante contradição privar-lhes o direito de escolher seu regime de casamento.[26]

O preconceito surge por diversas razões, seja na esfera social por considerar que as pessoas de idade avnaçada já teriam perdido os seus encantos e atributos físicos tendo capacidade apenas de atrair outras pessoa por interesse financeiro, seja na esfera patrimonial e jurídica para atender interesses particulares e previlegiados de alguns, como, eventuais, herdeiros.

Quanto ao Estatuto do Idoso, este diz entre outras coisas que é obrigação do Estado assegurar a pessoa idosa o direito a liberdade, sendo esta compreendida a participação na vida familiar e comunitária, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, na medida em que os mesmos preveem que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.

Por isso, não se pode admitir tal imposição injustificada que restringe o direito de autodeterminação das pessoas amadurecidas que também têm direito de amar a quem lhes aprouver independente da idade, sexo ou condição social. Não podemos supor que, nessas hipóteses, o casamento se dará entre pessoas de idade muito diversas e por um provável interesse econômico, ou, muito menos que na constância desse casamento não haverá esforço comum para aquisição/preservação do patrimônio do casal.[27]

V - CONCLUSÃO

Dessa forma, notamos que a disposição imposta no art. 1.641, II, do Estatuto Civil advém de disposições preexistentes no revogado Código Civil de 1916, fundado em doutrina liberal que supervalorizava o patrimônio individual ao ponto de intervir na esfera privada para proteger interesses de eventuais herdeiros ou sua dilapidação.

Com a ascensão da doutrina neoconstitucionalista, na segunda metade do século XX, vemos emergir uma nova postura político-jurídica, qual seja, a primazia da dignidade da pessoa humana, ao invés de seu patrimônio. Essa nova postura trouxe como consectários o respeito ao pluralismo e a valorização da igualdade em seu sentido material, em consequência disso, a Constituição Federal vedou expressamente discriminação de qualquer natureza, em especial por razões de raça, sexo ou idade.

Nesse novo cenário, houve uma mudança de paradigma, não se admitindo mais que os interesses de ordem patrimonial pudessem servir para afetar a relação estável de amor sexual, através de presunções impostas pelo Estado, causando o constrangimento do próprio relacionamento afetivo, instalando a desconfiança no mais puro dos afetos, transformando-o em ato contratual, se entendendo que isso afrontaria a dignidade humana do indivíduo, o relegando a uma segunda categoria.

Ressalte-se: Dentro desse movimento de transformações, a Constituição Federal de 1988, elegeu a dignidade humana como princípio fundamental, impondo, por tabela, ao ordenamento infraconstitucional sua harmonização com esse princípio, vedando, inclusive, de forma expressa, qualquer discriminação em função do sexo ou idade.

Observamos que, esse desenvolvimento no posicionamento majoritário da doutrina jurídica, acarretou no reconhecimento da eficácia normativa das normas constitucionais, se tornando os princípios e direitos fundamentais aqui expostos condicionantes a legislação infraconstitucional, em especial para o dispositivo discutido, a norma do art. 1.641, II, do Código Civil.

Tais mudanças nos paradigmas jurídicos levou grande parte da doutrina civil moderna a criticar o teor do art. 1.641, II, do CC/02, pois impôs regime de separação total aos sexagenários, assumindo uma presunção preconceituosa e sem justificativa razoável, de maneira a criar por via indireta hipótese de redução da capacidade civil.

Sendo absolutamente inadmissível, tal exigência é inconstitucional, porquanto restringiu o direito de autodeterminação das pessoas amadurecidas. Essas merecem ter resguardado seu direito de amar a quem lhes aprouver, independentemente da idade, sexo ou condição social. Ilógico se supor que tais matrimônios são puramente regidos por interesses de ordem patrimonial ou que durante a sociedade conjugal o casal não conjugará esforços para adquirir e manter os bens adquiridos ao longo do convívio marital.

A norma esculpida no art. 1.641, II do Código Civil, deve ser abolida do ordenamento jurídico brasileiro, sendo reconhecida a sua desarmonia com os novos tempos, em que os princípios de ordem supralegal abraçados pela ordem vigente, a exemplo do Princípio da Dignidade Humana, devem prevalecer sobre os interesses puramente patrimoniais.

Note-se que a vontade de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo afeto e colaboração mútua é inerente à maior parte dos seres humanos, independente da idade. Restringir a liberdade de escolha do regime de bens dos maiores de 60 anos vai de encontro com o direito fundamental à igualdade, pois este não permite diferenciações injustificadas que em vez de “equilibrar os pratos da balança” traz mais desigualdade, além de em ultima instância ferir a dignidade humana.

Esse princípio basilar da república brasileira faz do individuo o principal objeto das preocupações do Estado. A dignidade da pessoa humana informa a todos os outros princípios e regras do sistema jurídico. Assim sendo, não podemos interpretar os direitos e garantias fundamentais sem observá-lo.

Tal imposição mostrou-se completamente equivocada, tendo em vista, como já exposto ao longo desse trabalho, suas premissas falsas. Novamente: Não podemos supor que o casamento se dará entre pessoas de idade muito diversas e por um provável interesse econômico, muito menos que na constância desse casamento não haverá esforço comum para aquisição/preservação do patrimônio do casal.

Então, não há outra conclusão a que se chegar se não pela inconstitucionalidade do dispositivo, pois essa previsão legal alça ao idoso, por via transversa, à condição de incapaz, violando, assim, a isonomia, a dignidade humana e, ainda, a autonomia da vontade.

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