INTRODUÇÃO

A questão nuclear que se pretende discutir no presente artigo será a possibilidade do cômputo do prazo de 45 (quarenta de cinco) dias de internação provisória ao prazo estabelecido pelo art.121, §§2º e 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, em analogia ao disposto no art.42, do Código Penal Brasileiro.

1 NOÇÕES GERAIS

Ao adulto imputável, violador da norma penal e segregado cautelarmente, aplicar-se-á quando da sua condenação definitiva a pena privativa de liberdade o benefício da detração penal, a qual consiste na supressão ou diminuição do período de prisão provisória à condenação definitiva.

Reza o art.42, do Código Penal Brasileiro, in verbis:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Nesse contexto, entende FRAGOSO (2005, p.375) que a detração penal é  o abatimento na pena a ser cumprida do tempo de prisão já cumprida pelo condenado.

As medidas socioeducativas privativas de liberdade são a semiliberdade e a internação e estão definidas nos artigos 112, incisos V e VI, 120 e 121 da Lei nº 8.069-90(Estatuto da Criança do Adolescente – ECA), respectivamente. Tais medidas serão aplicadas ao adolescente, sujeito de direito entre 12 e 18 anos incompletos, por ocasião da prática de ato infracional, o qual é definido pelo Estatuto-Juvenil como crime ou contravenção penal(art. 103, do ECA).

A internação provisória é disciplinada pelos artigos 108, 174, 183 e 184, nos quais é estabelecido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias como limite máximo para seu cumprimento, bem como definidas as hipóteses para sua decretação.

É de ser salientado que norteiam todo sistema relativo à aplicação das medidas privativas de liberdade, os princípios da excepcionalidade, da brevidade e do respeito à condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

2 DA NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL AO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO.

É inegável o cunho pedagógico e protetivo das medidas socioeducativas. Contudo, não se deve descurar o seu caráter retributivo e repressivo. Nessa seara repressiva e retributiva é que se deve, com mais ênfase, assegurar ao adolescente infrator todos os direitos e garantias legais e processuais ofertadas ao adulto, autor de conduta delitiva.

Aduz, parte da doutrina e da jurisprudência, ser inaplicável o instituto da detração penal ao sistema infanto-juvenil, sob os argumentos de que as medidas de internação provisória e definitiva possuem natureza diversa; que não há previsão legal de aplicação do instituto da detração penal no campo socioeducativo; que não existe um prazo prefixado para as medidas definitivas aplicáveis a cada tipo de ato infracional, as quais estão, ainda, sujeitas à constante possibilidade de reavaliação.

Não há que se negar a diversidade de natureza quando se confrontam as medidas de internação provisória e definitiva. Esta pode vir a ser aplicada após percorrido todo o caminho processual, o qual culminou com uma sentença definitiva, na qual o Juízo entendeu ser a internação a medida a mais adequada dentre as previstas. Já aquela é medida de exceção, sendo aplicada na fase pré-sentencial, comportando prazo determinado e devendo ser aplicada somente nas hipóteses prevista na lei de regência.

Destarte, há que se fazer um paralelo entre a internação provisória e a prisão provisória, especialmente, a de cunho preventivo, insculpida no art. 311 a 316 do Código de Processo Penal, com redação dada pela 12.403/2011.

A primeira será decretada quando: a) existirem indícios suficientes de autoria e materialidade, devendo restar demonstrada a imprescindibilidade da medida; b)exigirem a garantia da segurança pessoal do adolescente ou a manutenção da ordem pública, em função da gravidade do ato infracional e de sua repercussão social.

A segunda poderá decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Nesse diapasão, conclui-se que as espécies de segregação cautelar se assemelham, são de cunho excepcional e somente nas hipóteses elencadas pela lei de regência devem ser aplicadas.

Tanto isso é verdade que as Regras Míninas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e Juventude(Regras de Beijing) cuidam da Internação Provisória na Regra 13, sob o título Prisão Preventiva, estabelecendo que:

“13.1. Só se aplicará a prisão preventiva como último recurso e pelo menor prazo possível. 13.2. Sempre que possível, a prisão preventiva será substituída por medidas alternativas, como a estrita supervisão, custódia intensa ou colocação junto a uma família ou em lar ou instituição educacional. 13.3. Os jovens que se encontrem em prisão preventiva gozarão de todos os direitos e garantias previstos nas Regras Mínimas para Tratamento de Prisioneiros, aprovadas pelas Nações Unidas. 13.4. Os jovens que se encontrem em prisão preventiva estarão separados dos adultos e recolhidos a estabelecimento distintos ou em recintos separados nos estabelecimentos onde haja detentos adultos.13.5. Enquanto se encontrarem sob custódia, os jovens receberão cuidados, proteção e toda assistência – social, educacional, profissional, psicológica, médica e física – que requeiram, tendo em conta sua idade, sexo e características individuais”.

Com efeito, deve-se assentar que a restrição da liberdade é fato incontroverso. Assim, o período de tempo de restrição imposto cautelarmente ao adolescente infrator não vale menos que a restrição imposta ao adulto, para que se negue àquele à aplicação do benefício da detração penal, pois, no campo valorativo constitucional é a liberdade do indivíduo o bem mais caro depois da vida.

De outra banda, a ausência de previsão legal não pode e não deve ser um entrave à aplicação do benefício da detração penal ao adolescente privado de sua liberdade pela imposição da medida de internação em caráter definitivo, porquanto, o ordenamento jurídico traz em seu arcabouço a analogia como uma das formas de integração do direito, que direcionada ao tema em questão, é perfeitamente aplicável, por ser in bonam partem..

Com efeito, constata-se que não será isonômico, proporcional e adequado conferir ao adulto acautelado provisoriamente o futuro benefício da detração penal e sonegar ao adolescente internado provisoriamente tal benefício, quando há nos dois casos a retirada impositiva do seu sagrado direito de ir e vir, consagrado na Carta da República de 1988 como um direito fundamental de todo cidadão.

Também não se deve retirar do adolescente acautelado provisoriamente tal benefício sob a justificativa de que a medida socioeducativa de internação em caráter definitivo não tem prazo determinado, o qual não poderá exceder o limite de três anos.

O Estatuto infanto-juvenil, lastreado na teoria da proteção integral, exige essa reavaliação constante da medida aplicada, fazendo com que o tempo de duração da medida aplicada passe a guardar uma correlação com a conduta do socioeducando e com a capacidade demonstrada por ele de responder à abordagem socioeducativa.

Art.121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

(...)

§2º. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

Da análise da precitada disposição legal, vê-se que o legislador em atenção aos princípios enunciados no caput do artigo, entendeu como razoável o limite de seis meses para avaliação da medida restritiva de liberdade.

Nesse contexto, realizando uma interpretação extensiva e sistemática do dispositivo legal, conclui-se que tendo a internação provisória o prazo máximo de quarenta e cinco dias, poder-se-á, sem muito esforço, uma vez aplicada a medida socioeducativa de internação definitiva subtrair o tempo de cumprimento da internação provisória, tomando como ponto de referência o prazo de avaliação da medida constritiva da liberdade do adolescente sentenciado, que será de no máximo seis meses.

Para tanto, deverá o Juízo, desde logo, fixar na sentença a data de reavaliação da medida constritiva imposta e do prazo, que entender adequado e razoável a reavaliação da medida aplicada, subtrair o tempo de internação provisória sofrido pelo adolescente infrator.

Ademais, conforme prevê o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente –ECA, em seu art. 226, aplicam-se aos crimes nele definidos as normas da Parte Geral do Código Penal, e quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal. Assim, não há uma distância desmedida entre o sistema de proteção juvenil e as normas legais aplicadas ao adulto autor de conduta violadora do tipo penal.

Ao corroborar o diálogo que deve existir entre os dois sistemas legais, é  que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 338, a qual enuncia que, in verbis:

“a prescrição é aplicável nas medidas socioeducativas”.

Sobre o mesmo tema, colacionamos alguns precedentes do Tribunal da Cidadania.

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ECA. LIBERDADE ASSISTIDA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. SÚMULA/STJ 338. APLICAÇÃO DO INSTITUTO REGULADO PELO CP. MEDIDA FIXADA EM 12 MESES. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 ANOS REDUZIDO PELA METADE. EXTINÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EVIDENCIADA. ORDEM CONCEDIDA.I. Em virtude da inegável característica punitiva e considerando a ineficácia da manutenção da medida socioeducativa, nos casos em que já se ultrapassou a barreira da menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da medida, sua função reeducativa, admite-se a prescrição desta, da forma como prevista no Código Penal. (Precedentes).II. Jurisprudência deste Tribunal, consolidada na Súmula nº 338, que admite a aplicação do instituto da prescrição às medidas socioeducativas, sem excepcionar a modalidade prevista no art. 110 do CP, qual seja, a prescrição da pretensão executória.III. Estabelecido o cumprimento da medida socioeducativa pelo prazo de 12 meses, deve ser considerado o prazo prescricional de 04 anos, nos termos do art. 109, inciso V, do CP, sendo que, por ser tratar menor, à época da prática delitiva, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, consolidando-se em 2 anos.IV. Hipótese na qual a adolescente interrompeu o cumprimento da medida socioeducativa em 25 de fevereiro de 2008, sem que tenha sido localizada até o presente momento, devendo ser reconhecida a ocorrência da extinção da liberdade assistida, pelo advento da prescrição da pretensão executória.V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.(HC 201.991/SP, Rel. MIN. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011)

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. LIBERDADE ASSISTIDA PELO PRAZO DE 12 (DOZE) MESES, CUMULADA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO PRAZO DE 03 (TRÊS) MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. OCORRÊNCIA.1. Consoante pacífico entendimento desta Corte, são aplicáveis, de forma subsidiária, as regras pertinentes à punibilidade da Parte Geral do Código Penal aos atos infracionais praticados por adolescentes, nos termos do art. 226 da Lei n.º 8.069/90. Incidência da Súmula n.º 338 do Superior Tribunal de Justiça.2. Na hipótese, o prazo prescricional seria de 4 (quatro) anos, para a liberdade assistida, e de 2 (dois) anos, para a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 110, caput, c.c. o art. 109, incisos V e VI, ambos do Código Penal. Aplicando-se, contudo, a regra do art. 115 do mesmo Codex, que determina a redução dos prazos pela metade, é de rigor a declaração da extinção da punibilidade estatal pelo reconhecimento da prescrição da pretensão executória, porquanto transcorridos lapsos temporais superiores aos exigidos.3. Ordem concedida, para declarar a prescrição da pretensão executória em relação às medidas socioeducativas aplicadas ao Paciente.(HC 150.380/SP, Rel. MIN. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe 28/03/2011)

Com isso, não há que se afirmar a não aplicação do instituto da detração penal as medidas socioeducativas, uma vez que tal instituto, a exemplo, da prescrição também está fincado na Parte Geral do Código Penal, a saber, artigos 42 e 109, 110, respectivamente.

Enfrentando o tema trazido à baila, colacionamos alguns precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, os quais se alinham ao nosso entendimento.

E M E N T A HABEAS-CORPUS.- ECA.- ATO INFRACIONAL ANÁLAGO AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.- IMPOSIÇÃO DE MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO.- HIPÓTESE NÃO ELENCADA NO ARTIGO 122, DO ECA.- DESCONSIDERAÇÃO DO PRAZO DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA.- CONSTRANGIMENTO ILEGAL.- A impetração parte de falsa premissa, pois, se mostra perfeitamente possível, na hipótese dos autos, a aplicação da medida de internação, visando afastar o adolescente do convívio com traficantes da localidade e, via de conseqüência impedir a reiteração da conduta.- A imposição de medida sócio-educativa mais branda certamente não atenderia ao objetivo maior do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é o de preservar o adolescente, impedindo que permaneça e conviva num ambiente permissivo e que venha favorecer a degradação de sua personalidade.- A exemplo do que ocorre com a detração penal, o período de internação provisória deve ser computado para a reavaliação da medida socioeducativa, visto que não se pode dar tratamento mais severo ao adolescente infrator do que aquele dispensado ao imputável, submetido à pena restritiva de liberdade.- Ordem parcialmente concedida. 0035836-49.2011.8.19.0000 - HABEAS CORPUS. DES. VALMIR RIBEIRO - Julgamento: 05/10/2011 - OITAVA CAMARA CRIMINAL(destaquei)

HABEAS CORPUS. Estatuto da Criança e do Adolescente. Atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de substância entorpecente e de associação para o tráfico. Medida sócioeducativa de internação. Ilegalidade. Não verificação. Reavaliação. Prazo da internação provisória. Cômputo. Hipótese. Não é de se cogitar da anulação da sentença criticada, eis que está ela plenamente fundamentada, em especial no que concerne à aplicação ao adolescente da medida de internação, que se mostra a mais eficaz para a correta proteção, ressocialização e sócioeducação do menor, retirando-o das ruas e do convívio com a criminalidade; ademais, não se verifica na decisão criticada qualquer ilegalidade ou nulidade formal a ser sanda por esta via. Por outro lado, as medidas que envolvem a privação da liberdade, ainda que tenham caráter protetivo, não podem acarretar tratamento mais severo ao adolescente infrator do aquele dispensado ao imputável submetido à pena restritiva de liberdade; assim, embora não haja normas específicas, devem ser consideradas, quanto à detração, as regras do Código Penal, computando-se, para fins de agendamento da audiência de reavaliação, o prazo em que o adolescente esteve internado provisoriamente. Ordem concedida parcialmente. 0042528-64.2011.8.19.0000 - HABEAS CORPUS. DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 27/09/2011 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL(destaquei)

HABEAS CORPUS. Estatuto da Criança e do Adolescente. O Paciente foi apreendido pela prática do fato análogo ao crime tipificado no art. 121, §2º, I e II do Código Penal, e a sentença proferida em 01 de julho de 2009 julgou procedente a pretensão punitiva estatal e aplicou a medida de internação (fls. 12/14). Cumpre destacar que o Paciente está internado provisoriamente desde 07 de abril de 2009. O Impetrante obsecra a concessão da ordem para que a reavaliação da medida imposta seja realizada até o dia 07 de outubro de 2009, data em que o Paciente completará 6 (seis) meses de internação. Para tanto, aduz que o período de internação provisória deve ser computado no prazo estabelecido pelo art. 121, §2º, do ECA, em analogia ao disposto no art. 42, do Código Penal. Tem razão o Impetrante. O art. 121, §2º, do ECA estabelece que a medida de internação não comporta prazo determinado, e sua manutenção deve ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. A medida sócio-educativa de internação é o instrumento utilizado pelo Estado para alcançar a ressocialização do adolescente que pratica ato infracional cometido mediante violência ou grave ame-aça, ou que se mostra infrator contumaz. Por ser uma medida de exceção, o exegeta deve interpretar a norma que a impõe de modo restritivo. Assim, tal como ocorre com as prisões cautelares previstas no ordenamento Penal e Processual penal, deve incidir na espécie o instituto da detração penal, previsto no art. 42, do Codex Repressivo. Ademais, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não se pode dar trata-mento mais severo ao adolescente infrator do que aquele dispensado ao imputável submetido à pena privativa de liberdade. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CON-CEDIDA, para determinar que a reavaliação da medida de internação imposta ao paciente ocorra até o dia 07 de outubro de 2009. (TJRJ. 7ª C. Crim. HC nº 2009.059.05605. Rel. Des. Márcia Perrini Bodart. J. em 18/08/2009).

HABEAS CORPUS. Estatuto da Criança e do Adolescente. O Paciente foi apreendido pela prática do fato análogo ao crime tipificado no art. 157, caput do Código Penal, e a sentença proferida em 25 de maio de 2011 julgou procedente a pretensão punitiva estatal e aplicou a medida de internação. Cumpre destacar que o ora Paciente está internado provisoriamente desde 14 de abril de 2011. O Impetrante objetiva que o juízo coator promova a designação de audiência de reavaliação da medida de internação (ou somente a reavaliação) até o dia 14 de agosto de 2011, ou seja, que se conte o período de internação provisória, observando-se o estabelecido no art. 121, § 2º, da Lei 8.069/90 ECA. Aduz que o período de internação provisória deve ser computado no prazo estabelecido pelo art. 121, § 2º, do ECA, em analogia ao disposto no art. 42, do Código Penal. Assiste razão ao impetrante. O art. 121, § 2º, do ECA estabelece que a medida de internação não comporta prazo determinado, e sua manutenção deve ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. A medida sócio-educativa de internação é o instrumento utilizado pelo Estado para alcançar a ressocialização do adolescente que pratica ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça, ou que se mostra infrator contumaz. Por ser uma medida de exceção, o exegeta deve interpretar a norma que a impõe de modo restritivo. Assim, tal como ocorre com as prisões cautelares previstas no ordenamento Penal e Processual penal, deve incidir na espécie o instituto da detração penal, previsto no art. 42, do Codex Repressivo. Ademais, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não se pode dar tratamento mais severo ao adolescente infrator do que aquele dispensado ao imputável submetido à pena privativa de liberdade. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA, para determinar que o juízo coator promova a designação de audiência de reavaliação da medida de internação (ou somente a reavaliação) até o dia 14 de agosto de 2011, ou seja, que se conte o período de internação provisória, observando-se o estabelecido no art. 121, § 2º, da Lei 8.069/90 – ECA. 0033286-81.2011.8.19.0000 - HABEAS CORPUS. DES. MARCIA PERRINI BODART - Julgamento: 02/08/2011 - SETIMA CAMARA CRIMINAL(destaquei)

Com efeito, repisamos que a aplicação do benefício da detração ao adolescente deve ser feita pelo magistrado quando da prolação da sentença. Para tanto, deve tomar como termo o prazo fixado para a avaliação da medida, tudo em atendimento aos postulados da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

CONCLUSÃO

Dessa forma, se o adolescente esteve anteriormente internado, em virtude de medida cautelar, qual seja, internação provisória, deverá abater da medida de internação imposta em sentença definitiva o tempo correspondente à cautelar que lhe foi imposta. Cuida-se, no caso, de aplicação do princípio da analogia in bonam partem, que é consagrada no Direito Penal.

Ad argumentadum, pois, em sentido contrário, estar-se-á violando o seu direito à dignidade, a igualdade, ao respeito e à liberdade, tratando-o de maneira mais rigorosa e, principalmente, discriminatória, opressiva e porque não dizer mais violenta.

Concluímos, então, não ser possível vedar o benefício do instituto da detração penal ao adolescente infrator, pois tal impedimento constitui conferir tratamento jurídico mais gravoso, violando os princípios constitucionais da proporcionalidade, proteção integral, da brevidade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

www.mp.rs.ogv.br/infancia/documentos_internacionais

www.planalto.gov.br/legislação/codigos_codigo penal

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. Forense, 16ª Ed. 2005.

www.stj.jus.br/jurisprudência.

www.tjrj.jus.br/jurisprudencia.

Lei nº 8.069/90 de 13 de julho de 2011.

SARAIVA, Vade Mecum. 12ª Ed. 2011.