Introdução.

Não é novidade que no âmbito das contratações públicas, é o proponente vencedor do certame quem deverá ser o signatário do contrato a ser firmado com a Administração Pública. Com base no princípio da adjudicação compulsória, após a constatação de que determinado licitante/proponente apresentou melhor desempenho; segundo os critérios estabelecidos pela Administração Licitadora, é a este que a Administração deverá atribuir a execução do objeto licitado, sendo que, após a homologação de todo o procedimento, por parte da autoridade competente para tanto, torna-se efetivamente possível a celebração da avença junto ao licitante adjudicatário, o qual, por sua vez, passará a figurar no pólo contratado do ajuste firmado. Pois bem. A análise a que aqui se propõe diz respeito à possibilidade excepcional de modificação subjetiva dos contratos firmados com o Poder Público. Ou seja: modificação das partes contratantes do contrato celebrado, mais especificamente, do Contratado pela Administração para a execução do objeto.

            (IN)Existência da natureza intuitu personae nos contratos administrativos. Entendimentos doutrinário e entendimento do Tribunal de Contas da União.

O art. 78, em seu inc. VI, da Lei 8.666/93, contempla as modalidades de modificações subjetivas. São elas: subcontratação (parcial ou total do objeto), a associação do Contratado com outrem, a cessão ou transferência (total ou parcial), a fusão, cisão ou incorporação. Todas essas formas de modificação do pólo contratado, a bem da verdade, redundam em motivos determinantes para que haja a rescisão contratual, conforme depreende-se da leitura do caput do art. 78 da Lei em comento; desde que, diante do que consigna a parte final da redação do inc. VI, tais modificações “não estejam admitidas no edital e no contrato”, ou que não tenham sido expressamente autorizadas pela Administração.[1]

Tal temática traz “ares” polêmicos à presente análise, tendo em vista estar adstrita à questão da natureza intuitu personae do contrato administrativo, que, nas palavras de Marçal JUSTEN FILHO, desemboca na seguinte ideia: “Tendo a contratação sido efetivada em função da identidade do contratado, não seria viável transferir sua execução a terceiros”. [2]

Neste sentido, interessante mencionar alguns entendimentos doutrinários acerca do assunto. Para Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, em posicionamento mais rigoroso, entende que “todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento licitatório.” [3] E, nessa mesma linha de pensamento, Toshio MUKAI, citado por Carlor Pinto Coelho Motta, ainda a propósito do art. 68, inc. VI, do Decreto-lei 2.300/86, assim se posiciona:

O contrato é intuitu personae, portanto, é inadmissível a subcontratação, cessão ou transferência totais, mesmo que o edital tenha previsto as hipóteses como quer o inciso. Para nós é inconstitucional esse dispositivo, por ofensa ao princípio da igualdade constitucional e das licitações, já que possibilita a execução total do objeto do contrato a quem não venceu a licitação ou sequer dela participou. É a negação do procedimento licitatório. [4] (Sem grifos no original).

Já Hely Lopes MEIRELLES, entende que “o contrato administrativo é, em regra, realizado intuitu personae, porque deve ser executado pelo próprio Contratado, vedadas, em princípio a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste”. [5] Entretanto, o autor deixa claro seu entendimento de que o contrato administrativo é pessoal, mas não personalista, admitindo a cessão, subcontratação etc, em nome da competência na execução, e sempre submetida à aprovação da Administração Contratante.

Na mesma linha de raciocínio, Carlos Pinto Coelho MOTTA, assim leciona: “A conclusão é que o contrato administrativo, por representar o interesse público, não pode se revestir de rigidez e imutabilidade em face de eventos supervenientes. Sua característica intuitu personae, por outro lado, não deve confundir-se com obrigação personalíssima[6].” [7] (Sem grifos no original).

Embora não sejam unânimes os julgamentos sobre a abordagem acerca do tema, já se posicionou o Tribunal de Contas da União – TCU, no Acórdão 1.517/05. O posicionamento do colendo Tribunal mostrava-se totalmente desfavorável à modificação do sujeito contratado no âmbito da contratação pública. Vejamos excertos da referida decisão proferida pelo Plenário:

...ressalte-se que o caráter intuitu personae imperante nos contratos administrativos decorre do fato de haver o contratado, ao menos em tese, demonstrado estar em condições de melhor atender aos interesses da Administração, após regular procedimento licitatório. A substituição da figura deste, no pólo passivo da relação jurídico-contratual, operada pela subcontratação total ou parcial de seu objeto e pelas demais movimentações contratuais a que se refere o inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93, ensejam a rescisão contratual.

10. Acerca do alcance do dispositivo legal mencionado, o Tribunal já firmou entendimento segundo o qual "é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar e os arts. 2o, 72 e 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93”.  (Decisão nº 420/2002 - Plenário - TCU). [8] (Sem grifos no original).

Contudo, em entendimento menos rigoroso, o TCU posicionou-se, mais recentemente, também por meio do Plenário, no Acórdão 634/07. Nesta ocasião, admitiu a continuidade dos contratos de cujas empresas contratadas passaram por processo de fusão, cisão ou incorporação. Vejamos:

CONSULTA. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO SUBJETIVA DE CONTRATO CUJA CONTRATADA PASSOU POR CISÃO, INCORPORAÇÃO OU FUSÃO. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO EM EDITAL, MANTIDAS AS DEMAIS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ACÓRDÃO 1.108/2003-PLENÁRIO. CONHECIMENTO. RESPOSTA AFIRMATIVA. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato. [9] (Sem grifos no original).

Como se vê, embora tenha a Corte de Contas se pronunciado em sentido mais tendencioso em relação ao entendimento da possibilidade de substituição do pólo contratado, enunciou, de forma objetiva, algumas condições indispensáveis para tanto. As condições enumeradas serão, oportunamente, abordadas nos termos conclusivos da presente análise. 

            Necessidade e evolução da atividade empresarial. Livre iniciativa. Proibição da interferência estatal na atuação privada.

No que tange ao posicionamento adotado pelo TCU (relacionado ao personalismo do contrato administrativo), insta consignar entendimento exarado por Marçal JUSTEN FILHO, o qual se posiciona contrário aos argumentos expendidos pelo referido Tribunal. Assim esclarece o eminente administrativista:

Reputa-se, respeitosamente, que os argumentos do personalismo do contrato administrativo, da obrigatoriedade de licitação e da vinculação ao resultado do certame não se afiguram como suficientes para respaldar a conclusão atingida (...) o contrato administrativo não se configura como personalíssimo (excetuadas as hipóteses em que a identidade do licitante seja o motivo fundamental de sua escolha). Realizada a licitação, a evolução da atividade empresarial pode conduzir à necessidade ou ao interesse de produzir-se alteração subjetiva. O que pode interessar à Administração é a execução exatamente da mesma proposta que selecionou como vencedora (...) não é possível afirmar que a cessão da posição contratual ou – muito menos – os casos de reorganização empresarial importariam uma espécie de contratação direta, sem licitação. Licitação houve e a Administração selecionou a proposta mais vantajosa, a qual deverá ser fielmente executada. [10] (Sem grifos no original).

O referido jurista se refere à “evolução da atividade empresarial”, a qual, a seu turno, pode conduzir à necessidade ou ao interesse de produzir-se alteração subjetiva no contrato firmado junto à Administração. No entanto, a referida “evolução” poderia se dar também, sob a forma da “necessidade empresarial”, o que culminaria, por sua vez, também, na necessidade de alteração subjetiva em determinado contrato no qual figure como contratado. Ora, em havendo necessidade empresarial – a cujas razões dizem respeito somente o ente privado -, este não poderia furtar-se à execução de sua atividade empresarial (seu fim precípuo) conforme lhe convém, pelo fato de possuir contrato firmado com a Administração Pública. O fato de o ente privado passar a depender da atuação administrativa (autorização) para a sua livre atuação perante o mercado em que atua, caracterizaria a intervenção da Administração em questões eminentemente privadas, eclodindo contra a ideia de restrição do Estado à livre iniciativa - um dos fundamentos da ordem econômica. Tal restrição estatal é proibida, e o comando normativo que rege a questão tem natureza constitucional, inclusive. [11]

Noutro diapasão, a Administração, por sua vez, não poderia evitar a alteração subjetiva, decorrente de ato/intenção empresarial, inadvertidamente, sem considerar os atos decorrentes de sua desautorização, no que tange à transferência de titularidade (advinda da cessão, fusão, cisão ou incorporação), ou apenas de direitos e obrigações (no caso de subcontratação e/ou associação a terceiros) de determinado contrato. Ou, dito de outro modo: caso esse ato empresarial (necessário para a empresa contratada) e a consequente desautorização por parte da Administração Contratante, possa repercutir negativamente sobre a execução do objeto contratual[12], não pode (nem deve) a Administração Contratante inobservar comando legal, o qual não erige como transgressão administrativo-legal a eventual alteração subjetiva.

Entretanto, convém ressaltar que cabe à Administração, conforme será explanado adiante, cercar-se de todas as providências necessárias, com vistas a evitar quaisquer prejuízos decorrentes da execução (ou inexecução) contratual, em virtude de sua autorização ante a alteração subjetiva pretendida.

Demais disso, alguns diriam que, na hipótese de ocorrência de alteração subjetiva no âmbito contratual, mesmo diante de proibição editalícia, ou ante a ausência de autorização por parte da Administração Contratante e, em havendo, por essa razão, a necessidade de rescisão contratual, nos termos consignados no art. 78, inc. VI, da Lei 8.666/93, a Administração deveria instaurar novo procedimento licitatório com vistas à conclusão do objeto inacabado, tendo em vista a paralisação de sua realização em virtude da eventual ruptura com o particular. Ocorre que, partindo-se do pressuposto de que há permissivo legal no tocante à possibilidade de alteração subjetiva dos contratos administrativos firmados com a Administração, este seria, a priori, o primeiro dispositivo a ser aplicado diante da situação enfrentada pela Administração, antes de se vislumbrar quaisquer possibilidades de rescisão contratual. À vista disso, se a lei permite a alteração do pólo contratado em ajustes firmados pelo Poder Público, a omissão diante da instauração de processo licitatório não estaria, portanto, inquinada de vício algum.

Ainda, importante mencionar que a função precípua das licitações públicas é a seleção da proposta mais vantajosa, como também assegurar sua imutabilidade no decorrer da execução do objeto do contrato, mas não a imutabilidade de seu executor. É o que se depreende da leitura dos termos dispostos no inc. XXI, do art. 37, da Constituição da República, de 1988.[13]

Permissão legal quanto à possibilidade de subcontratação do objeto contratual. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

No que tange à possibilidade de subcontratação, sobre a qual já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça – STJ, conforme se verá logo adiante, cumpre-nos mencionar o art. 72, da Lei 8.666/93, segundo o qual dispõe acerca da possibilidade de a Administração permitir - dentro do limite por ela estipulado, conforme cada caso -, a subcontratação de partes[14] de obra, serviço ou fornecimento a outras empresas (que não sejam signatárias do contrato ajustado com a Administração). Não é novidade que, com a evolução das necessidades organizacionais, as empresas passaram a concentrar suas atividades em determinados segmentos, fator que justifica, portanto, a possibilidade de “terceirização” do objeto a ser executado. Ao instituir tal permissivo legal, evidenciou-se que a intenção do legislador vai ao encontro das necessidades atuais em relação a determinados objetos contratuais, cuja execução seja ela mais simples ou mais complexa, necessite da atuação de outra(s) empresa(s) (ou mesmo pessoas) que possa(m) executar o objeto de modo a atender, de forma mais satisfatória – segundo critérios estabelecidos, conjuntamente, entre o Contratado e o Contratante -, as necessidades e finalidades idealizadas pela Administração.

Deste modo, fundamental noticiar-se que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, já se manifestou favorável à subcontratação do objeto do contrato administrativo, consignada no art. 72, da Lei 8.666/93. Tal decisão demonstra o entendimento do egrégio Tribunal no tocante à natureza intuitu personae do contrato administrativo. Vejamos excertos da referida decisão jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSOS DE FINANCIAMENTO. INTERMEDIAÇÃO PELO PRÓPRIO CONTRATADO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 7º, §§ 2º, I, II E 3 º, DA LEI 8.666/93. CESSÃO PARCIAL DO CONTRATO. LEGALIDADE. ART. 72, DA LEI DE LICITAÇÕES. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LOCUPLETAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

2 – A parcial cessão do objeto contratado, pela vencedora da licitação, é ato jurídico previsto no art. 72, da Lei 8.666/93, não constituindo tal procedimento, por si só, desrespeito à natureza intuitu personae dos contratos.

3 - Na espécie, embora o Município busque a anulação de contrato de cessão praticado entre a original vencedora da licitação e a empresa recorrida, bem como de todos os atos dali decorrentes, não há qualquer ofensa à legislação federal, razão suficiente para a denegação do pedido.

4 – Demonstrada a efetiva realização do objeto contratado – no caso, obras de infraestrutura no Município -, não pode a Administração, ao argumento de eventual irregularidade no estabelecimento do ajuste, furtar-se, na espécie, ao adimplemento de sua obrigação pecuniária com o particular.

5 - As mesmas moralidade e legalidade que devem permear os atos públicos, inclusive as contratações, devem, também, vedar o enriquecimento ilícito e o locupletamento de qualquer das partes, aí se inserindo a própria Administração Pública.

6 – Recurso especial conhecido e desprovido. (Sem grifos no original). (REsp 468189 / SP. Relator Ministro José Delgado.Data do julgamento: 18/03/03, DJ de 12/05/03).

Interessante salientar também que a cessão da concessão ou transferência de controle societário da concessionária, no âmbito da Lei 8.987/95 – que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos -, vem expressamente prevista no mandamento inserto no art. 27, da citada lei[15]. O entendimento, então, de que a alteração subjetiva nos contratos macularia o instituto da licitação pública, deveria ser aplicado também no âmbito da Lei 8.666/93. Marçal JUSTEN FILHO preconiza que: “toda a argumentação desenvolvida acerca do personalismo dos contratos administrativos e da vinculação ao resultado da licitação seria plenamente aplicável também à concessão. Isso não impediu, porém, a admissão explícita do cabimento da transferência da condição de contratado”. [16]

Conclusão.

De todo o exposto, coadunando-se com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (a), tendo em vista o permissivo legal ante a cessão de direitos e obrigações decorrentes do contrato administrativo (b), bem como nos termos contidos na decisão proferida pelo TCU, no Acórdão 634/07 (c): temos que a alteração subjetiva dos contratos firmados com a Administração, é possível, desde que:

a)        O contrato não trate de obrigação personalíssima. Ou seja: inerente a determinada pessoa;

b)        A possibilidade de alteração subjetiva esteja prevista em edital ou no contrato, ou que seja expressamente anuída pela Administração Contratante, sendo que a análise para a referida anuência deve se dar sob o aspecto do interesse público almejado, economicidade e também sob a roupagem da oportunidade e conveniência;

c)         Respeitado o princípio da moralidade, uma vez que a transferência da titularidade do objeto do contrato (ou simplesmente de direitos e obrigações assumidos) deve envolver conduta ética de todas as partes envolvidas, sem deixar margem a questionamentos e dúvidas futuras[17];

d)        A alteração subjetiva contratual a ser realizada, não altere ou prejudique a execução do objeto do contrato, nem enseje prejuízos à Administração Contratante ou, especialmente, ao interesse público envolvido; e

e)         A empresa que passar a responder perante a Administração (cessionária), esteja apta a realizar os serviços, a contento, respeitando todas as condições de mantença de habilitação e qualificações exigidas durante toda a execução contratual, na forma do art. 55, inc. XIII, da Lei 8.666/93, sem que haja quaisquer alterações das condições e cláusulas originariamente estipuladas.

Por derradeiro, insta consignar que é imperioso que a Administração analise caso a caso, as pretensões de eventual alteração subjetiva no âmbito dos contratos por ela firmados, considerando a excepcionalidade da questão[18]; sempre se pautando, em suas decisões, de forma motivada, considerando as necessidades e finalidades almejadas, e tendo como premissa, a observância dos princípios fundamentais da licitação pública, estatuídos no art. 3º da Lei 8.666/93. Dentre eles, é conveniente citar: os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa; sendo que a observância dos mesmos não sobrepuja a importância do respeito à ordem econômica, cujo vetor principal é a livre atuação da iniciativa privada, propugnada pelo Estado Democrático de Direito.