Introdução.

A Lei 12.462, de 05 de agosto de 2011, dentre outras disposições, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, regime este a ser aplicado exclusivamente na seara das licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações, da Federação Internacional das Associações de Futebol - Fifa 2013, e da Copa do Mundo Fifa 2014, e de obras de infra-estrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos campeonatos mundiais referidos. [1]

Conforme bem expressa o art. 1º, §1º da referida lei, o RDC tem como objetivos: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público e incentivar a inovação tecnológica e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Com o advento desse novo regime de contratação, insurgem-se também algumas disposições no tocante às sanções administrativas, as quais encontram-se consignadas expressamente em capítulo próprio da nova lei. As penalidades no âmbito administrativo se apresentam de forma diferenciada em comparação à Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações - LGL). E é essa a análise à qual se propõe, a seguir.

RDC: única sanção para diversas espécies de condutas reprováveis. Necessidade de proporcionalidade e razoabilidade na atuação administrativa.

A seção V, do capítulo I, da Lei 12.462/11, em seu art. 47, trata das sanções administrativas a serem impostas aos licitantes/contratados, na eventual inobservância quanto às condutas estabelecidas nos incisos do referido artigo.  Assim dispõe o art. 47, da lei em comento:

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;

II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;

III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;

V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;

VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou

VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

§ 1^o A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.

§ 2^o As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei. (Sem grifos no original).

Como se vê, embora a seção V tenha aludido a “sanções administrativas”, o art. 47 definiu tão somente uma única sanção administrativa para diversas espécies de condutas consideradas reprováveis, eventualmente praticadas pelo licitante/contratado, independentemente do grau de severidade das mesmas, a exemplo, diga-se de passagem, da redação dada ao art. 7º, da Lei 10.520/02, que dispõe sobre a modalidade licitatória denominada Pregão. O referido comando normativo dispõe de apenas uma sanção para diversas condutas tidas como indesejáveis pelo legislador. [2]

Com efeito, no âmbito das contratações albergadas pela Lei 8.666/93 (LGL), a contrario sensu, além das multas, em seção própria, há a previsão, em seu art. 87, de quatro espécies de sanções administrativas, tendo em vista a ocorrência de inexecução total ou parcial do contrato. Dispõe o art. 87, da LGL. In verbis:

Art. 87 (...)

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Da leitura do dispositivo acima colacionado, verifica-se que a pretensão do legislador era infligir determinadas penas na seara administrativa, estabelecendo-se, para isso, intensidades diversas de rigor para cada qual delas.  Deste modo, muito embora a Lei 8.666/93 não tenha definido de modo preciso quais seriam as hipóteses de cabimento da aplicação das sanções administrativas às quais se remete, há a imposição implícita de se adequar as sanções mais graves às condutas com maior grau de reprovabilidade.

E, em se tratando de questões punitivas, as quais, evidentemente, atingem direitos fundamentais dos envolvidos/acusados, não há dúvidas no tocante à necessidade de adoção dos princípios oriundos do Direito Penal, na esfera dos processos administrativos instaurados com o cunho sancionatório.[3] E dentre esses princípios penalistas, o que mais se coaduna com a estipulação adequada da pena a ser imposta, é o princípio da proporcionalidade.  À essa estipulação adequada de pena, dá-se o nome de “dosimetria da pena” que, conforme a própria nomenclatura sugere, é inerente à dosagem da pena a ser cominada pelo Poder Judiciário, na esfera criminal.

Então, ante a identidade (ou, ao menos, proximidade) dos objetivos aos quais aludem o sistema repressivo penal e o sistema repressivo do Direito Administrativo é inadmissível que não sejam observados os princípios necessariamente aplicáveis no que tange ao instituto jurídico da dosimetria da sanção, conforme as consequências peculiares que cada qual imiscuirá na esfera particular do infrator. A dosimetria da sanção administrativa deve ser realizada com a máxima cautela pelo Administrador Público, o qual deverá se imbuir da presteza e justeza atinentes ao Juiz (ao menos é o que se espera), quando este a realiza na esfera penalista.

Diante dessas observações, portanto, na seara da Lei 8.666/93, não é possível estabelecer em um mesmo patamar, a título exemplificativo, a sanção de advertência e a declaração de inidoneidade para licitar, uma vez que, pressupõe-se, que as condutas respectivamente cominadas são consideravelmente distintas, visto que, nas palavras de Marçal JUSTEN FILHO: “A própria natureza preventiva e acautelatória da sanção de advertência propicia a oportunidade de o particular tomar ciência do risco de perecimento de seus interesses e da imposição de sanções mais graves [4].” E continua o autor: “A indeterminação do âmbito da ilicitude é proporcional à ausência de restrição ao direito individual constante da sanção (...) O agravamento da sanção identifica-se pela seriedade da punição e pela relevância do bem jurídico afetado. É imperiosa a proporcionalidade entre a sanção e a ilicitude praticada”. [5](Sem grifos no original).

Com o mesmo raciocínio há interessante precedente jurisprudencial acerca da matéria. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, já se pronunciou no julgamento do Mandado de Segurança MS 7.311/DF, de cujo acórdão extrai-se o seguinte:

Mandado de Segurança. Declaração de inidoneidade. Descumprimento do Contrato Administrativo. Culpa da empresa contratada. Impossibilidade de aplicação de pena mais grave a comportamento que não é o mais grave. (...). Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador sujeito a pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade...[6] (Sem grifos no original).

Entende-se, assim, que, embora a LGL possibilite o “agir discricionário” ante à escolha da sanção a ser aplicada, dadas as possibilidades disciplinadas pelos incisos do art. 87, o critério a ser utilizado para a imposição de penalidades não observará uma ordem abstrata de classificação, mas, pelo contrário, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, terá como referência, o grau de reprovabilidade da conduta praticada pelo contratado infrator. Sobre a discricionariedade do ato, interessante destacar o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di PIETRO, que assevera:

... a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o Direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade (...) o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos (...) a lei impõe limitações.[7] (Sem grifos no original).

Feitas todas essas considerações e continuando, pois, a pretensa análise, no âmbito do RDC, tem-se que a eventual aplicação da sanção disposta no art. 47, a determinado caso concreto, deve ser feita com cautela pela Administração Pública contratante, visto que, como se viu, ao contrário da LGL, a Lei 12.462/11 possui apenas uma espécie de sanção, cabível a várias situações distintas, e essa aplicação sancionatória de forma indiscriminada promoveria certa “desproporcionalidade” no que tange ao grau de severidade das condutas tidas como reprováveis, insertas no bojo da lei.

O princípio da proporcionalidade, como é cediço, é um dos princípios norteadores da Constituição da República e, na seara administrativa, é totalmente adstrito ao princípio da legalidade, uma vez que a atuação do Poder Público deve se dar conforme a lei, sempre pautada na proporcionalidade dos atos de seus agentes.   Neste ínterim, interessante mencionar a lição do administrativista Celso Antônio Bandeira de MELLO que, em termos conceituais, voltado às competências administrativas, com a propriedade que lhe é peculiar, ensina que:

Princípio da Proporcionalidade

Este princípio enuncia a idéia [sic] – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas...[8]

Diante, portanto, da imprescindibilidade da observância ao princípio da proporcionalidade no que tange à extensão da conduta praticada e a intensidade da pena a ser imposta, a título ilustrativo, considere-se como exemplo, a situação hipotética de que determinado licitante deixou de entregar documentação exigida em certame licitatório. Sendo assim, a sanção imposta para este licitante seria a mesma para o contratado que, de forma igualmente hipotética, der causa à inexecução total do objeto, conforme situação prevista no inc. VII, do art. 47, do RDC.

Analisando, pois, as possibilidades trazidas a lume, teoricamente, pode-se constatar que as condutas correspondentes possuem graus diversos de severidade, mesmo porque não seria plausível a comparação entre o ato que consubstanciou a ausência de documentação exigida para determinado certame licitatório com o ato que promoveu a inexecução total de determinado objeto contratual. Os efeitos das condutas são completamente distintos. Mesmo entendimento se dá com ato de cometimento de fraude à licitação, conforme prevê o inc. V, do artigo em comento, pois, da mesma maneira, também não se pode sustentar sua comparação à ausência de documento, a qual alude o inc. II, do art. 47.

Por conseguinte, é possível a afirmação de que a inexecução total do objeto do contrato, ou o cometimento de fraude à licitação, em regra, trariam prejuízos deveras superiores ao interesse público, comparativamente à situação de ausência de documentação exigida para determinado certame[9]; embora se saiba que no âmbito do RDC, a regra será o julgamento das propostas antecedido da análise dos documentos de habilitação, tal como ocorre na modalidade Pregão, sendo que a ausência de documento, neste caso peculiar, acarretaria maiores prejuízos para a Administração (considerando a já ocorrência do exaurimento da etapa competitiva/julgamento das propostas) o que, justificaria, portanto, a reputação dada no que tange ao alto grau de reprovabilidade para a referida conduta, nos termos em que já prevê a legislação referente à modalidade Pregão. [10]

Enfim, não é o foco do presente trabalho adentrar na análise específica quanto ao grau de reprovabilidade de cada conduta descrita no art. 47, do RDC, mas sim, evidenciar a sua existência, até porque a avaliação da severidade de cada conduta demandaria estudo mais preciso e pormenorizado acerca do assunto.

Além do mais, para ratificar a existência de penalidade desprovida de proporcionalidade em face de todas as condutas indiscriminadamente, é fundamental mencionar que a aplicação da sanção contida no multi citado art. 47, da Lei 12.462/11, ensejaria, adicionalmente, nos termos contidos no §1º, desse mesmo artigo, o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica. Vejamos:

Art. 47. (...)

§ 1^o A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica. (Sem grifos no original).

Ou seja: conforme disposições albergadas pelo RDC, no cometimento de qualquer conduta descrita em quaisquer dos incisos do art. 47, o licitante/contratado seria duplamente penalizado. Essa dupla penalização refletiria flagrante desrespeito ao ne bis in idem do Direito Penal (princípio segundo o qual ninguém poderá ser indiciado, processado, julgado e punido mais de uma vez pelo mesmo fato) e,  a esse respeito convém citar decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, firmando entendimento sobre a matéria:

MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. PENALIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA A HABILITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO.

I - Conforme expressa disposição editalícia, o não envio da documentação no prazo exigido de 24 horas, não gera como penalidade a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública, mas apenas a desclassificação do interessado da referida modalidade de licitação. (STJ. RMS 23088/PR. Relator: Ministro Francisco Falcão. Sessão: 19/04/07). (sem grifos no original).

Conforme elucidado, consigne-se, então, no que diz respeito ao art. 47, do RDC, relativamente ao grau de rigor da sanção prevista, qual seja, o impedimento quanto à contratação com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de cinco anos, flagrante ausência de proporcionalidade/razoabilidade, com relação a sua eventual aplicação, indiscriminadamente, às diferentes hipóteses de cabimento.

Ademais, corroborando o posicionamento aqui manifestado, faz-se mister a transcrição, mais uma vez, da doutrina de Marçal JUSTEN FILHO: “São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados [11].”

Deve, portanto, agir o Administrador Público, com vistas a coibir as práticas puníveis por lei - mesmo porque a omissão na prática da punição é tão ilícita quanto a conduta ilícita praticada pelo infrator - de modo a torná-lo responsável civil, administrativa e penalmente, por eventuais omissões. Contudo, o agente público deve agir de maneira diligente, sempre pautado pela adequabilidade e proporcionalidade de seus atos, ante as situações por ele encontradas. E, de forma a contribuir com esse adequado “agir administrativo”, denota-se que no tocante às normas de natureza sancionatória, parece-nos que a LGL posicionou-se de maneira mais apropriada, sendo pertinente, para tanto, a anotação de que há permissão legislativa quanto à observância complementar no tocante às diretrizes contidas na Lei 8.666/93, conforme determina o §2º, do art. 47, da Lei 12.462/11[12].

Considerando essa possibilidade, legalmente instituída, a aplicação das regras previstas no Capítulo IV – das sanções administrativas e da tutela judicial - da Lei 8.666/93,  às licitações e aos contratos regidos pela Lei 12.462/11, conduziria, em tese, interpretando-se sistematicamente ambas as leis, à possibilidade de uma atuação penalizatória mais adequada, de acordo com a individualidade de cada conduta reputada como reprovável no âmbito das contratações atreladas ao RDC.

Por outro lado, somando-se aos argumentos já aduzidos, e considerando, conforme termos expressos no art. 5º, inc. LV, da Constituição da República[13], que a aplicação de quaisquer penalidades prescinde obrigatoriamente de processo, no qual se admita a ampla defesa e o contraditório, a presente análise leva-nos à conclusão de que o dispositivo legal aqui tratado, qual seja, o art. 47, da Lei 12.462/11, vai de encontro ao preceito normativo contido na Lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, mas que, na falta de norma específica no âmbito de competência do Estado, Distrito Federal ou Município, pode ser aplicada por analogia a outros casos que não os de cunho federal[14]), que em seu art. 2º, parágrafo único, inc. VI, assim dispõe:

Art. 2^º .(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (Sem grifos no original).

Conclusão

 De tudo quanto exposto, salienta-se que é de extrema importância que haja por parte da Administração Pública contratante, a devida cautela no que tange à eventual aplicação de sanção administrativa no âmbito do RDC, uma vez que a única sanção prevista para esse regime de contratação não deve ser aplicada a todas as hipóteses de cabimento previstas, sob pena de se estar maculando um dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico, qual seja o princípio implícito da proporcionalidade, que, sob roupagem expressa, também encontra guarida legal, na seara dos processos administrativos de âmbito federal.