Coautora: Isabela Cristina Mendes

            A história da separação dos poderes assume seu caráter a partir de Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”, mas antes dele outros pensadores como Aristóteles já visualizavam que o Estado possuía funções diferentes. A tripartição veio limitar o poder Estatal, de forma que um poder limitaria o outro para terem uma relação independente e harmônica entre si, havendo controle político e preservação dos direitos e garantias individuais. Dessa forma, os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exerceriam suas atribuições de forma plena. Este último, que será enfatizado pelo presente artigo é considerado “o guardião” da Constituição Federal com a finalidade principal de preservar os princípios e garantias fundamentais. Em nosso atual Estado Democrático de Direito a efetivação dos direitos fundamentais se dá por meio das políticas públicas, considerada como conjunto de ações governamentais, criadas pelo Poder Legislativo ou pela Administração que visam garantir a proteção de direitos individuais, focando-se na dignidade da pessoa humana e nas condições mínimas de existência. Assim, há certa discussão sobre até que ponto o Poder Judiciário pode intervir nas políticas públicas e este artigo terá o propósito de chegar a uma determinada conclusão acerca do assunto. Além disso, será estudado a intervenção judicial na garantia da efetivação do direito à saúde, as possibilidades do judiciário quanto a entrega de medicamentos em determinados casos, tema de grande relevância dentro do nosso sistema. Palavras-chave: Tripartição dos Poderes. Poder Judiciário. Políticas Públicas. Saúde. Medicamentos.

ABSTRACT

The history of separation of powers takes its character from Montesquieu in his work "The Spirit of Laws", but it has other thinkers as Aristotle envisage that the state had different functions. The tripartite State limit the power came, so that one can limit the other to have an independent relationship and harmony with each other, with political control and preservation of individual rights and guarantees. Thus, the legislative, executive and judiciary would exercise their powers in full. The latter, which is emphasized by this article is considered the "guardian" of the Federal Constitution for the purpose of preserving the basic principles and guarantees. In our current democratic state, the enforcement of fundamental rights is through public policy, considered as a set of government actions, created by the Legislature or the Administration intended to ensure the protection of individual rights, focusing on the dignity of human and the minimum conditions of existence. So there is some discussion about the extent to which the judiciary can intervene in public policy and this article will aim to reach a conclusion on the subject. Moreover, judicial intervention will be studied in ensuring the realization of the right to health, the possibilities of the judiciary as well as the delivery of drugs in certain cases, a subject of great importance within our system.
Key-words: Tripartition of powers. Judiciary. Public Policy. Health Drugs. 

1 INTRODUÇÃO

            No ordenamento jurídico brasileiro é observado a divisão dos poderes, em que a cada um é confiado funções governamentais, assim temos o poder Legislativo, Executivo e o Judiciário. No âmbito das políticas públicas, com o intuito de se ter protegido interesses frente ao Poder Público, há uma proliferação de ações coletivas como meio de participação da sociedade na Administração Pública e como forma de se atingir a democracia participativa. Através dessas ações busca-se alterar ou implantar políticas governamentais que visam ao interesse de uma sociedade. Tendo como ponto de partida um elevado índice de ações judiciais para o fornecimento de medicamentos, não nos resta dúvidas que é de extrema relevância abarcar o tema, visto que, muitas vezes o Poder Judiciário atua para a efetivação do direito à saúde intervindo no âmbito das políticas públicas. Para um melhor entendimento faz-se mister abranger aspectos históricos sobre a evolução do poder judiciário e a importância das políticas públicas, para isso, importante começarmos tratando de algumas noções a respeito da tripartição dos poderes, para depois, então, expor de forma clara e abrangente o tema acima citado.

2 DIVISÃO DOS PODERES

            Através da tripartição ou separação dos poderes, temos funções diferentes outorgadas aos poderes do Estado, desse modo, elenca o artigo 2º da Constituição Federal que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Segundo lição de José Afonso da Silva, a divisão dos poderes se estabelece em dois elementos, a especialização funcional e a independência orgânica. O primeiro, exprimi que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às Assembléias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional. Já a independência orgânica traduz que além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação, trata-se de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder. [1]

            Como ressaltado pelo artigo Separação dos poderes e sistema de freios e contrapesos: desenvolvimento no Estado Brasileiro, de Maurílio Maldonado², o autor Nuno Piçarra ³, identifica o surgimento da ideia de separação dos poderes no conceito de constituição mista de Aristóteles, em sua obra Política:

(...) constituição mista, para Aristóteles será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se-lhe, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político. (PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional- Um contributo para o estudo de suas origens e evolução. Coimbra Editora, 1989, p. 33)

            Dessa maneira, como se percebe através da leitura de Aristóteles, ele entende como uma constituição ideal aquela mista, na qual se teria uma mistura de formas de governo exercida por membros da classe pobre e da classe rica. Entretanto, não só Aristóteles, mas outros filósofos perceberam a necessidade das atribuições conferidas aos poderes, como John Locke e Rousseau que também conceberam uma doutrina de separação de poderes que veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.

            Montesquieu, então, foi o responsável pela inclusão da acepção mais difundida da separação dos poderes e em sua obra O Espírito das Leis relatou:      

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as

resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.

(...) O poder de julgar não deve ser dado a um senado permanente, mas deve ser exercido por pessoas tiradas do seio do povo em certos momentos do ano, da maneira prescrita pela lei, para formar um tribunal que só dure o tempo que a necessidade requer.

(...) Os outros dois poderes poderiam ser dados antes a magistrados ou a corpos permanentes, porque não são exercidos sobre nenhum particular;

sendo um apenas a vontade geral do Estado, e o outro a execução desta vontade geral. (MONTESQUIEU. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 168-169).

            À luz da citação da obra do filósofo Montesquieu foi inaugurado a tripartição dos poderes nos moldes mais conhecidos atualmente. Apesar disso, hoje, como ressaltado por José Afonso da Silva, o princípio não configura mais a rigidez que possuía, a ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes.

            Por conseguinte, com base nos ensinamentos de SILVA, citado linhas acima, ele ainda menciona que:

A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais.

(...) A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p. 110)

            Portanto, é de se notar que a divisão das funções aos poderes estabelecem um equilíbrio entre eles, uma vez que um limita de certa forma a atuação do outro por meio de um mecanismo conhecido como “sistema dos freios e contrapesos” (checks and balances). Dessa maneira, como esclarecido no artigo de Maurílio Maldonado, dividido o poder e individualizado seus órgãos temos uma compreensão da necessidade do equilíbrio, independência e harmonia, admitindo-se a interferência entre eles, assim, tendo o controle e a limitação recíproca de um poder sobre o outro, e a observância dos cumprimentos constitucionais de cada um.

3 BREVE NOÇÃO SOBRE O PODER JUDICIÁRIO

            O Poder Judiciário é um dos três poderes consagrados pela Constituição Federal, organizado do artigo 92 ao 126 do referido diploma legal. Como guardião das leis, este poder possui função jurisdicional, que diz respeito a prestar jurisdição, ou seja, enuncia a maneira de aplicar a norma no caso concreto, é uma função do Estado por meio do qual se busca a pacificação dos conflitos de interesses (pretensão e resistência) por meio do seu instrumento, o processo. Além de exercer sua função típica o poder judiciário possui funções atípicas, são essas, legislar (regimento interno) e executar (organização interna). De acordo com o artigo 92 da Constituição Federal: “São órgãos do Poder Judiciário: I- O Supremo Tribunal Federal; I-A- o Conselho Nacional de Justiça; II- o Superior Tribunal de Justiça; III- os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV- os Tribunais e Juízes do Trabalho; V- os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI- os Tribunais e Juízes Militares; e VII- os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios”.

            Segundo José Afonso da Silva, a legislação compreende a edição de normas de caráter geral e abstrato, enquanto a jurisdição se destina a aplicá-las na solução das lides. Já a distinção entre jurisdição e administração é um pouco obscura. Utiliza-se de vários critérios para distingui-las, mas este não é o objetivo do nosso trabalho.

            Assim como outros órgãos o poder judiciário goza de garantias e prerrogativas e também se constitui como poder harmônio e independente. A organização deste poder está fundamentada na divisão de competência entre os vários órgãos que o integram nos âmbitos estadual e federal. Cabe a ele, principalmente, interpretar as leis elaboradas pelo Legislativo e promulgadas pelo Executivo, aplicando-as em diferentes situações e julgando aqueles indivíduos que de certa maneira não as cumprem. O Judiciário deve defender e garantir aos indivíduos a justiça, resolvendo os conflitos de interesses que surgem na sociedade.

Além disso, todos possuem o direito de solicitar este poder para que ele, então, se manifeste diante dos casos concretos.

4 PODER JUDICIÁRIO E POLÍTICAS PÚBLICAS

            As políticas públicas podem ser definidas como um conjunto de ações desencadeadas pelo Estado, com vistas ao bem da coletividade, também são utilizadas como meio de participação da sociedade na Administração Pública, como forma de exercício da democracia participativa. Além disso, cabe ao Estado diante de determinadas situações, por exemplo, de risco à sociedade, propor políticas públicas. Apesar disso, como diversas forças sociais integram o Estado, é certo que temos posições diferentes quanto a certos assuntos, o que gera decisões que podem muitas vezes privilegiar uns em detrimento de outros, isto é, não voltadas à maioria da população.

            Nosso país já enfrentou momentos de centralização do poder e ditadura. Hoje, ao contrário, nos encontramos em um Estado Democrático de Direito que visa promover a dignidade da pessoa humana, fazendo com que, via de regra, todos os indivíduos tenham condições mínimas de sobrevivência. Dentro desse Estado considera-se primordialmente como função da Administração Pública a efetivação dos direitos fundamentais positivados, que se dá por meio das políticas públicas, que são criadas pelo Poder Legislativo ou pela própria Administração, que almejam garantir a proteção dos direitos focando-se na dignidade da pessoa humana.

            Por conseguinte, chega-se a entender as políticas públicas como diretrizes governamentais que visam atingir o interesse da população em diversos âmbitos, buscando garantir condições básicas de educação, saúde, moradia, segurança, entre outras.

            Logo, há discussões se a atuação jurisdicional em torno das políticas públicas fere o princípio da separação dos poderes. Tendo por base o artigo de Sérgio Cruz Arenhart ⁴, As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, a doutrina e a jurisprudência posicionam-se favorável a “judicialização” das políticas públicas, desde que tal intervenção judicial observe a discricionariedade e a reserva do possível. Outrossim, o autor também apresenta que essa “reserva do possível” é um limitador do órgão estatal e constitui limite à atuação judicial, e “embora se reconheça a importância da cláusula de reserva do possível como limitador à atuação jurisdicional na implementação de políticas públicas, deve-se notar que este elemento não pode ser considerado como obstáculo absoluto. “ Ainda expõe que quando as prestações assumem caráter constitucional, isto é, de direitos fundamentais, admitem implementação gradual e podem ser satisfeitas em vários níveis. Em outras palavras, sempre será necessário preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais e mesmo diante da reserva do possível não será admissível que o Estado abandone um interesse fundamental. Será possível o controle das políticas públicas quando se tratar de garantir direito fundamental, idêntica posição pode se exigir do Poder Judiciário.

            Por outro lado, temos posições divergentes a esse entendimento, compreendem que a questão das políticas públicas pertence apenas aos Poderes Legislativo e Executivo, visto que só estes possuem legitimidade para tanto. Concluindo, para essa corrente, a interferência do Poder Judiciário nesta questão afrontaria a tripartição dos poderes.

            Em suma, não se admite que o Estado deixe de assegurar e cumprir interesses fundamentais mínimos para a satisfação de uma vida digna aos seus cidadãos. Dessa forma, tem-se a possibilidade do controle judicial das políticas públicas quando se tratar de garantias e direitos fundamentais. As políticas públicas devem ser encaradas de forma recíproca e contributiva entre os três poderes, a fim de que seu cumprimento se perfaça com eficácia.

            Todavia, as políticas públicas estão voltadas a realização de metas previstas em normas, fixadas pelo Governo ou pelo Poder Público e devem ser dirigidas em função do interesse da coletividade. Há uma estreita relação entre elas e os direitos sociais, o que propicia a atuação do Estado a prestações diretamente ligadas à destinação dos bens públicos e à disponibilidade orçamentária. É então, evidente que existe um gasto com recursos materiais e humanos necessário para a garantia dos direitos individuais, mas esse gasto se difere daquele com as políticas públicas. Dessa forma, o gasto público é uma espécie de condição para a eficácia das políticas públicas.

Com base nas informações obtidas acima, temos que ter em mente que o poder judiciário tem o papel de aplicar a lei e dirimir os conflitos buscando alcançar a justiça.

5 A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO E SUA INTERFERÊNCIA NA SAÚDE

            Ao longo dos anos o ordenamento jurídico brasileiro vem conquistando força normativa e efetividade. O direito à saúde e o fornecimento de medicamentos à população é um exemplo disso. As normas constitucionais passaram a desfrutar de aplicabilidade imediata e direta pelos juízes. Como trazido pelo artigo de Luís Roberto Barroso5, nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em particular, convertem-se em direitos subjetivos em sentido pleno. A intervenção do poder judiciário, mediante determinações à Administração Pública para que forneça gratuitamente medicamentos em uma série de situações, procura realizar a promessa constitucional de prestação universalizada de serviço de saúde.

            A proposição quanto ao direito à saúde e o papel do judiciário, no entanto, reflete uma problemática frente à ineficácia do Poder Executivo no ato de implementar políticas públicas sobre a saúde, bem como a destinação de recursos e a interferência do Poder Judiciário na prestação de atendimento aos sujeito que necessitam, especialmente no que se trata de pedido de medicamentos.

            A Constituição Federal Brasileira traz como direito fundamental de todo cidadão o direito a saúde, como bem elucidado pelo artigo 6º do diploma legal: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Este direito está diretamente ligado à dignidade da pessoa humana. Apesar disso, muitas vezes o Poder Executivo não vem cumprindo a sua função, fazendo com que os indivíduos procurem o Poder Judiciário. É importante também ressaltar o que trata o artigo 196 do diploma citado, relatando que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação”.

            Há certa discussão se o Poder Judiciário não estaria interferindo na atribuição do Poder Executivo. Temos dentro da doutrina posicionamentos divergentes quanto ao tema, visto que, do mesmo modo que o julgador tem dificuldade em decidir quanto a um pedido de medicamento, ele deve cumprir aquilo que está assegurado na constituição, no caso o direito à saúde de todos. Muitos tribunais concedem os pedidos de medicamentos nos casos em que se encontram a competência do Legislativo e do Executivo, ao passo que outros priorizam o direito do demandante. Desse ponto tem-se a discussão se o Poder Judiciário não estaria intervindo em funções que não são suas, ferindo a separação dos poderes, já vista linhas acima e a reserva do possível.

            Todos os sujeitos, tendo em vista o disposto na Constituição Federal, possuem direitos fundamentais, que de acordo com Ingo Sarlet6, “são direitos do ser humano reconhecidos na esfera do direito constitucional positivo de cada Estado”. Ouvimos falar em direitos de primeira, segunda e terceira geração. Os direitos de primeira geração surgem com as primeiras cartas declaratórias de direito e avançam ao longo do tempo, estão ligados a liberdades clássicas ou liberdades negativas que envolvem uma não atuação do Estado na esfera privada, normalmente tratam de direitos civis e políticos. Os direitos de segunda geração acentuam o princípio da igualdade, buscam uma atuação positiva do Estado, há uma emergência dos direitos sociais. Por fim, os direitos de terceira geração consagram o princípio da solidariedade ou fraternidade, são os chamados direitos coletivos que complementariam o lema da Revolução Francesa.

            Dessa forma, se confirma que os direitos fundamentais são de grande relevância, ainda mais quando se trata de um Estado Democrático de Direito.

            O direito à saúde é de extrema importância para a sociedade pois diz respeito a qualidade de vida dos cidadãos como forma indispensável dos direitos fundamentais sociais. Apesar de se encontrar como um direito garantido pelo ordenamento jurídico verificamos diariamente diversos casos em que esse direito deixa de ser observado. São pessoas que morrem por falta de leitos em hospitais, a espera de cirurgias do sistema único de saúde e por falta de medicamentos. Além disso, deve ser garantido a todos os indivíduos o direito a uma vida digna que à luz dos ensinamentos de Ingo Sarlet, considera-se dignidade:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2 ed, revista ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 62).

            Assim, a saúde como “componente” da vida, também se encontra relacionada com a dignidade da pessoa humana. Nessa direção, o Estado tem o dever de proporcionar aos cidadãos o acesso à saúde de forma plena e eficaz, pois apesar de ser garantido pela constituição esse direito por força de vários dispositivos ele ainda não é observado da forma como deveria.

            Como um direito, já dito antes, garantido pela Carta Magna, possui aplicabilidade diante dos casos concretos. O problema muitas vezes é de escala social, principalmente uma questão econômica, uma vez que, atender a determinados casos gera custos ao Estado. Não é “barato”, por exemplo, manter um paciente em coma, sem plano de saúde em uma UTI de um hospital, mas não pode deixar de ser lembrado que este sujeito tem reservado seu direito à saúde e à vida, é obrigação do Estado dar essa garantia a família e ao sujeito e não deixar que ele morra esperando por uma vaga no sistema único de saúde, que encontra-se vergonhoso em nosso país.

            Muitos doutrinadores chegam a entender que colabora para a não efetividade do direito à saúde a reserva do possível. Ela está ligada a uma questão, de certa forma, orçamentária, visto que, é vedada a realização de despesas que excedam o orçamento, observado isto através do artigo 167 da Constituição Federal em seu inciso segundo: “São vedados: (...) II- a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”. Aplicando-se essa teoria deve ser considerado aquilo que se deseja dentro do que é economicamente possível de se efetivar. É relevante salientar que uma vez que o Poder Público chama em seu auxílio a Teoria da Reserva do Possível a fim de não cumprir com suas obrigações, caberá a ele provar que não há recursos para tal, para então ter o Poder Judiciário a prerrogativa de se manifestar.

            Como já visto linhas acima, em referência sobre a questão da separação dos poderes, sabemos que a cada um é reservada determinadas funções e estes ainda em um sistema de freios e contrapesos limitaram o âmbito de atuação dos outros poderes. Dessa maneira, se entende que não cumprindo o Poder Executivo com o seu papel há possibilidade de se recorrer ao Judiciário para se ver efetivado um direito fundamental, além disso, esse poder pode cumprir certos deveres para o desenvolvimento de políticas públicas, isto é, pode exigir que autoridades cumpram suas obrigações e tomem determinadas atitudes. Exemplo claro que nós temos é o caso da concessão de medicamentos a sujeitos que por motivo de doença precisam do fornecimento pelo Estado de remédios. Assim, é fundamental a intervenção do Poder Judiciário para garantir acesso livre e igualitário aos fármacos.

            A intervenção jurisdicional não está invadindo a esfera de outro poder, mas efetivando o que os outros poderes não estão tutelando de maneira eficiente. Consequentemente, o Poder Judiciário é visto como uma via para se ter protegido o direito à saúde, à vida e à dignidade.

            Com o passar dos anos, vem havendo um aumento nas demandas judiciais pleiteando o fornecimento de medicamentos, se verificando, assim, a necessidade de implementação de políticas públicas referentes à saúde. Os gastos públicos crescem em relação a previdência social, salário mínimo, mas os índices investidos em saúde encontram-se ainda baixos, apesar da emenda constitucional número 29 de 13 de setembro de 2000 prever que o orçamento federal para a saúde teria reajustes automáticos. Assim, de acordo com o artigo 198 e seus parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal: “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) § 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de  percentuais calculados sobre: (...)”. Como visto no artigo, é dever dos entes federados atender às demandas em relação à saúde e promovê-la.

            Tendo uma breve análise histórica, a trajetória da saúde pública no Brasil inicia-se no século XIX 7, com a chegada da Corte Portuguesa. Nesse período foi realizado algumas ações de combate à lepra e a peste causadoras da morte de milhares de indivíduos. Entre os anos de 1870 e 1930 o Estado passa a praticar controles mais efetivos na área da saúde. A partir da década de 30 se apresenta a estruturação básica do sistema público de saúde. No entanto, grande parte da população brasileira ainda se via excluída desse direito, vivendo em condições precárias de higiene e saneamento e dependendo da caridade pública.

            O Sistema Único de Saúde (SUS) foi implementado no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1988 através do artigo 198 já relatado linhas acima. O SUS é composto por um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, municipais e estaduais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público 8. Esse sistema passou a ser de acesso universal e gratuito pretendendo proporcionar a saúde a todos os indivíduos da população. Segundo o disposto pelo artigo 195 da Constituição Federa: “A seguridade social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e das seguintes contribuições sociais: (...)”.

            De acordo com o artigo de Fernanda Oliveira de Souza, de Trabalho de Conclusão de Curso sob o título: A intervenção judicial na garantia da efetivação do direito à saúde: possibilidades e limites nos caso dos medicamentos, “os princípios do SUS encontram-se elencados no artigo 7º da Lei 8080/90. Já os objetivos são: identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; formulação de políticas econômicas e sociais de saúde destinadas a promover a redução de riscos de doenças e de outros agravos e o estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação; assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.” Além disso, Fernanda Oliveira ainda salientou no citado artigo que “compete aos entes federativos, de forma solidária, por meio do sistema de saúde, assegurar ao cidadão a promoção, proteção e recuperação da saúde. Especificando, cabe à União normatizar e coordenar o sistema, além de incentivar a implementação do SUS estaduais e municipais; já aos Estados cabe a criação de condições para que o Município possa realizar a gestão nos seus limites territoriais; e ao Município resta a gestão do sistema de saúde do seu território”.

            As ações judiciais propostas por usuários do SUS vem apresentando índices cada vez maiores para o fornecimento de medicamentos como aqueles para o tratamento do HIV, hipertensão, diabetes, entre outros. Considera-se um problema esse crescente aumento em função dos gastos gerados pela compra de medicamentos, e a ação do Poder Judiciário vem se mostrando cada vez mais frequente nas políticas de saúde planejadas pelo Executivo, uma vez que as decisões acabam sendo tomadas na esfera judicial. Apesar disso, não significa que todos os medicamentos e tratamentos serão disponibilizados pelo judiciário, visto que haverá uma análise diante do caso concreto em que se observará a necessidade e gravidade da situação, para então ser concedido o benefício dando pleno acesso do sujeito à saúde.

            A questão apresentada torna-se um tanto quanto complexa, pois é preciso que o judiciário esteja ciente da necessidade do uso daquele remédio pelo paciente e que a distribuição de fármacos seja feita àqueles que efetivamente necessitam e não possuem condições de adquiri-los.

            No tocante específico da distribuição de medicamentos temos um direito social, ao qual cabe ao Estado o fornecimento de todo e qualquer tipo de medicamento que assegure a vida do indivíduo não podendo haver nenhum tipo de discriminação e quando não fornecido devidamente pelo Poder Público o cidadão poderá ingressar com ação judicial.

            As demandas judiciais que requerem medicamentos devem ser analisadas considerando-se a matéria, além dos conhecimentos jurídicos sendo que há

necessidade de peritos na área para se verificar a importância do uso daquele medicamento por determinada pessoa. Devem ser considerados relatórios médicos e clínicos, o perito deve manifestar suas conclusões à luz das evidências e deve haver a aprovação da medicação pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).

            Desse modo, deve ser ponderado o requerimento e o grau de urgência do pedido, dada a gravidade do estado de saúde. Todavia, em muitos casos as decisões acabam demorando em relação à urgência que o sujeito possui em relação ao medicamento. Visto isso, é de grande importância a manifestação médica quanto aos casos, para que a situação não se torne mais agravada do que apresenta. Deve ser priorizado o atendimento aos mais necessitados. O Estado deve tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais no limite de suas desigualdades, de acordo com o conceito de igualdade material. Assim, se buscará reduzir a desigualdade existente entre as parcelas mais abastadas da população.

Ingo Sarlet se referindo à jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pondera que:

A reclamação deve responder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir do sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado dos recursos e tendo o poder de disposição não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Assim, poder-se-ia sustentar que não haveria como impor ao Estado a prestação de assistência social a alguém que efetivamente não faça jus ao benefício, por dispor, ele próprio, de recursos suficientes para o seu sustento. O que, contudo, corresponde ao razoável, também depende - de acordo com a decisão referida e boa parte da doutrina alemã - da ponderação por porte do legislador. (SARLET, Ingo apud PADARATZ, Cláudia. Políticas públicas e judicialização da saúde: atuação em matéria municipal em matéria de saúde. Da efetivação da assistência farmacêutica. In: DAIBERT, Arlindo et. all. (Org.). Direito Municipal em debate. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 261.)

            À luz do artigo de Fernando Oliveira, existem três correntes quanto a questão se o Poder Judiciário pode intervir na função de outro a fim de dar efetivação ao direito à saúde. Assim, observa-se a Teoria da Máxima Efetividade, a Teoria da Reserva do Possível, e a Teoria do Mínimo Existencial. Para a primeira, o direito está positivado na Constituição e deve ser efetivado imediatamente e a qualquer custo. Deve-se pensar na possibilidade do Judiciário efetivar o direito à saúde, fornecendo medicamento diante da omissão do Executivo à criação de políticas públicas, se estas fossem suficientes não haveria razão do cidadão recorrer à  esfera judiciária.  A segunda teoria, já analisada anteriormente, não há que ser relatada, visto que, a Constituição jamais autoriza a ofensa à vida, à saúde e à dignidade, destaca que o julgador deve ter cautela e responsabilidade ao analisar o caso concreto. Por último, a Teoria do Mínimo Existencial, tem como objetivo a possibilidade do indivíduo garantir seu direito subjetivo contra o Poder Público quando não for observado os direitos básicos garantidores da existência digna do ser humano.

6 CONCLUSÃO

O Poder Judiciário tem o papel de interpretar a Constituição e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurídico. O controle jurisdicional em relação a entrega de medicamentos é bastante discutido e o  cidadão não tendo seus direitos devidamente assegurados pelo Poder Público, se vê possibilitado de buscar ajuda na tutela jurisdicional a fim da efetivação de suas garantias.

Segundo o artigo 23 da Constituição: “É de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...)”.  Assim, os entes da federação possuem responsabilidade solidária quanto à saúde, cabem a eles cumprir os mandamentos constitucionais.

O tema versado envolve o direito à saúde, à dignidade e a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas. A atividade jurisdicional, dessa forma, deve procurar respeitar as funções executivas e legislativas. Apesar disso, diante de causas de relevância e urgência os cidadãos podem provocar o judiciário para tomar uma decisão e garantir a entrega de medicamentos aos necessitados. O sistema de saúde em nosso país deve se mostrar com mais eficácia para que nos noticiários possamos ter uma melhor visão dos hospitais, do sistema único de saúde e da entrega de medicamentos. Portanto não é a melhor opção condicionar a

saúde a cargos, uma vez que a vida do ser humano deve ser colocada sempre em primeiro plano.

Sendo o direito à saúde constitucionalmente assegurado pela Carta Magna os indivíduos podem cobrar as prestações necessárias a sua concretização. E apesar dos problemas que ainda enfrentamos nessa esfera, temos que lutar para que a cada dia ele possa se tornar mais satisfatório aos indivíduos proporcionando a todos uma vida mais digna com condições de sobrevivência. Os necessitados diante da carência de recursos devem procurar ao judiciário para que este analise o caso e tome uma decisão coerente com a situação apresentada. A saúde não pode ser afastada do Poder Judiciário visto que este deve garantir o disposto na Constituição Federal. Caso o Executivo não forneça o medicamento, o Poder Judiciário pode determinar sua efetivação e o juiz pode utilizar de meios coercitivos para o cumprimento de sua decisão.

O Poder Judiciário com o intuito de garantir o direito à vida e à saúde possui a prerrogativa de interferir nas políticas públicas para se ver garantido os dispostos em nosso ordenamento.

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