RESUMO

O uso do poder discricionário por parte dos julgadores, com o confronto de temas como moralidade e legalidade, é o objeto de estudo deste trabalho. O tema proposto visa a abordar a visão de Kant, Hart e Dworkin sobre a possibilidade de discricionariedade judicial, assim como o estudo do positivismo jurídico, que restringe a utilização de conceitos morais, e o jusnaturalismo (direito natural), o qual de forma mais branda admite o uso de conceitos morais para fundamentar decisões judiciais. Tem também este estudo natureza de pesquisa teórica, porém com afinco em revelar suas implicações práticas.   De forma objetiva e sintética, estão expostos os principais tópicos dos livros estudados, com seus paralelos e discordâncias doutrinárias. A princípio foi descrito o pensamento de Kant ao fazer distinção entre padrões morais e padrões legais, em seguida, o pensamento de Dowrkin, o qual não acata a possibilidade de discricionariedade e admite o uso dos conceitos morais, por fim, de Hart, que admite o uso da discricionariedade, porém entende como restrito o uso de conceitos morais em decisões judiciais.

Palavra chave: positivismo jurídico. Direito natural. Discricionariedade judicial.

ABSTRACT

The use of discretion by judges, with the confrontation of issues such as morality and legality, is the object of the present study. The theme is to discuss Kant's view, Hart and Dworkin about the possibility of judicial discretion, and the study of legal positivism, which restricts the use of moral concepts, and natural law, that the milder form permits the use of moral concepts to substantiate judicial decisions. This study also has the nature of theoretical research, but hard to reveal its practical implications. Objectively and summarized, describes the main topics of the books studied, with parallels and also doctrinal disagreements. In principle described the thought of Kant in distinguishing between moral and legal standards, then Dowrkin, which accepts the possibility of non-discretionary and permits the use of moral concepts ultimately Hart, who admits the use of discretion, but understands restricted to the use of moral concepts in judicial decisions.

Key-words: legal positivism. Natural law. Judicial discretion.

INTRODUÇÃO

O intuito deste estudo é analisar e explorar, de forma resumida, o posicionamento dos doutrindores Herbert Lionel Adolphus Hart, Ronald Dworkin e Immanuel Kant, sobre os institutos da moralidade, legalidade e o uso da discricionariedade por parte dos julgadores nas decisões judiciais.

O debate criado entre Hart e Dworkin é extremamente rico e com muitas implicações práticas, pois qualquer ordenamento jurídico convive com questões a serem propostas no decorrer do estudo, com grandes reflexos na prática e nos aspectos das decisões judiciais.

Além da discussão doutrinária de Hart e Dworkin, o texto explorará também, em singelo estudo, a visão de Kant sobre os institutos da moralidade, legalidade e sua aplicabidade no formalismo jurídico.

O interesse no estudo em questão está presente nas consequências práticas dos temas abordados que, embora sejam de cunho teórico, têm grandes implicacões no sistema jurídico e político de um Estado.

Não há objetivo de esgotar o estudo em questão, pois para tanto seria necessário um maior aprofundamento teórico e extensa escrita. Mas há grande interesse em despertar, com esta leitura, o interesse do leitor para que também compreenda a importância teória e prática do tema em questão.

1.           A DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ NA VISÃO DE KANT, DWORKIM e HART.

O positivismo jurídico como tentativa de purificação do direito, o direito natural ou jusnaturalismo, assim como a conexão do direito com a moral, são temas tratados com grande intensidade no mundo jurídico e no campo filosófico. O uso de princípios, da ética e da moral para interpretações de normas jurídicas, principalmente na hipótese de lacunas legais, hard cases e conflito de normas, vêm sendo estudado por grandes filósofos e juristas.

De um lado há os filósofos e juristas que defendem a necessidade do uso de princípios e da moral para solução de casos sem previsão legal. De outro lado estudiosos defendem que direito e moral são temas distintos e a possibilidade do juiz utilizar critérios morais e princípios em decisões implicaria em grande discricionariedade e insegurança jurídica.

A necessidade de fazer distinção entre direito e moral pode ser observada na obra de Kant, pois este expressamente descreveu a diferença entre legalidade e moralidade e assim fez constar:

A conformidade de uma ação com uma lei do dever é sua legalidade (legalitas); a conformidade da máxima de uma ação com uma lei é a moralidade (moralitas) da ação. Uma máxima é um princípio subjetivo de ação, um princípio que o próprio sujeito converte em sua regra (como ele deseja agir); um princípio de dever, por outro lado, é um princípio que a razão a ele prescreve absolutamente e, assim, objetivamente (como ele deve agir).(KANT, 2010, p. 48)

Feldhaus, ao interpretar a doutrina de Kant, discorre sobre as regras de aplicação da norma e a possibilidade do juiz recorrer a outros elementos fora da formalidade jurídica, a saber:

Qualquer ambiguidade de norma na indicação da ação correta torna a norma inapta para a vigência, pois, nesse caso, o juiz precisaria recorrer a outros elementos, além da mera formalidade jurídica. (FELDHAUS, 2007, p. 47)

Do texto acima apura-se uma intenção de pensamento positivista, com ausência de poder discricionário do juiz e impossilidade de usufruir da moral, da ética e dos costumes para proferir decisões jurídicas. 

Essa distinção também pode ser observada na obra de Kant quando há referência aos deveres de direito e deveres de virtude. O primeiro, deveres de direito, está ligado ao dever para os quais a legislação externa é possível. O segundo, a legislação externa, não tem relevância, pois apresenta conexão com um fim que é também um dever.

A legislação externa (deveres de direito) não estabelece um fim como dever e não tem ligação com o ato interno da mente. A doutrina dos costumes (moral) também é chamada de doutrina dos deveres e não doutrina dos direitos. Importante destacar alguns trechos:

Todos os deveres são ou deveres de direito (officia iuris), quais sejam, deveres para os quais a legislação externa é possível, ou deveres de virtude (officia virtutis s. ethica), para os quais a legislação externa não é possível. Deveres de virtude não são suscetíveis de estarem submetidos à legislação externa simplemente porque eles têm a ver com um fim o qual (ou cuja posse) é também um dever. Nenhuma legislação externa é capaz de fazer alguém estabelecer um fim para si mesmo (já que isto constitui um ato interno da mente), a despeito de lhe ser possível prescrever ações externas que conduzem a um fim sem que o sujeito o torne seu fim.

Mas por que a doutrina dos costumes (moral) geralmente (em especial por Cícero) chamada de doutrina dos deveres, é não também doutrina dos direitos, ainda que os direitos sejam correlatados aos deveres? A razão é que conhecemos nossa própria liberdade (da qual provêm todas as leis morais e assim todos os direitos, bem como os deveres), somente através do imperativo moral, que é uma proposição que ordena o dever(...) (KANT, 2010, p. 59)

Ainda na obra de kant, Metafísica dos Costumes, o tema volta em questão e o filósofo afirma que na antiguidade, ética era chamada também de teoria dos deveres. Porém, com o tempo, pareceu melhor reservar o termo ética à teoria dos costumes. Atualmente, o sistema é divido, para Kant, em doutrina do direito (ius) e doutrina da virtude (ethica):

Por conseguinte, o sistema da doutrina dos deveres passíveis  em geral é agora dividido no sistema da doutrina do direito (ius), que se ocupa de deveres passíveis de serem apresentados por leis externas e no sistema da doutrina da virtude (ethica), que trata de deveres que não podem ser apresentados assim. E essa divisão pode ser mantida.(KANT, 2010, p. 153)

Para Kant, a moral estaria ligada à liberdade interior, enquanto que o direito à liberdade exterior. No direito há a possibilidade de coerção e constragimento por outros, no intuito de cumprimento do dever. No ponto de vista da doutrina da virtude, há uma doutrina de fins, com exclusão da possibilidade de constrangimento, pois é baseada apenas no livre autoconstrangimento. (KANT, 2010, p. 154).

Observa-se com o contexto acima, que direito e moral são conceitos distintos para Kant e, portanto, devem ser tratados com suas peculiaridades. Esta distinção tem grande repercussão prática na ocasião de intepretação da norma jurídica, principalmente nos hard cases, em lacunas legais e em conflitos de normas.

Como já mecionado, a obra de Feldhaus apresenta estudo da obra de Kant e trata da contextualização das regras de aplicação. Já no início do tema proposto, há citação de que a ambiguidade da norma a deixa inapta para vigência, pois o juiz precisaria recorrer a outros casos e fugiria da formalidade jurídica. Neste sentido:

Baseando-se na diferença de latitude na obrigação das esferas moral e jurídica, busca mostrar o desnível conceitual no que diz respeito às duas esferas quanto à necessidade de regras de aplicação. (...)

O conceito de Kant de direito estrito parece até mesmo excluir do código positivo qualquer regra que não apresente precisão matemática na determinação do direito em sua aplicação. Qualquer ambiguidade da norma na indicação da ação correta torna a norma inapta para a vigência, pois, nesse caso, o juiz precisaria recorrer a outros elementos, além da mera formalidade jurídica. (FELDHAUS, 2007, p. 47)      

A obra faz menção à regra de aplicação, que seria a forma de resolução do conflito entre direito e moral na prática. Kant afirma que as regras devem ser aplicadas ao conhecimento recebido da experiência e não derivar deste conhecimento. (FELDHAUS, 2007, p. 48)

Ainda na obra de Feldhaus, ao tratar da doutrina de Kant, há citação que esclarece ser a doutrina do direito proveniente de deveres estritos, sem orientações gerais, enquanto que a ética é casuística e decide o modo que uma máxima deve ser aplicada em casos particulares. Nestes termos:

Portanto a doutrina do direito, que por sua natureza deve determinar deveres estritamente (precisamente), não tem mais necessidade de orientações gerais (um método) quanto ao modo de proceder no julgamento do que a matemática pura; em vez disso, ela certifica seu método pelo que realiza. Mas à ética, por causa da latitude que permite em seus deveres imperfeitos, inevitavelmente conduz a questões sobre o julgamento de decidir de que modo uma máxima deve ser aplicada em casos particulares, e na realidade de tal maneira que julgamento fornece outra máxima (subordinada) – e se pode sempre reinvindicar outro princípio para aplicar essa máxima aos casos que podem surgir. – Desse modo, a ética cai em uma causuística, o que não tem lugar na doutrina do direito. (KANT, apud FELDHAUS, 2007, p. 48)

Kant esclarece a necessidade da regra de aplicação na ética, mas não no direito, por causa da exigência de precisão matemática:

Aqui Kant defende a necessidade de levar em consideração a experiência na aplicação, ao mesmo tempo que exclui as regras de aplicação do escopo conceitual da MS não tanto por não alcançarem as exigências a priori de proposições metafísicas, mas porque não são capazes de ser enunciadas sistematicamente, afinal, nunca podemos estar certos se nossa enunciação dos deveres está completa. Sempre pode haver novas situações com peculiaridades não contempladas até o momento. (FELDHAUS, 2007, p. 51)

Observa-se que Kant não confere poder discricionário ao julgador, pois estaria a doutrina do direito no campo dos deveres estritos, no qual a “ambiguidade de norma na indicação da ação correta torna a norma inapta para a vigência, pois, nesse caso, o juiz precisaria recorrer a outros elementos”. (FELDHAUS, 2007, p. 47)

Do breve conteúdo já citado, pode-se apurar que direito e moral, na visão de Kant, são temas distintos. Direito está ligado ao dever externo e não tem um fim em si, no entanto a moral é dever interno, ligado a um fim e baseado no livre autoconstrangimento.

Por se tratar de um dever externo, o descumprimento do direito implicará em uma coerção, pois é passível de avaliação para interpretação de possível descumprimento. Neste caso, haverá norma e indicação de coerção.

Já foi mencionado neste trabalho que para Kant a ambiguidade da norma na indicação da ação correta, a torna inapta para a vigência. Para o doutrinador, haveria deveres perfeitos, ligados a obrigações legais, e imperfeitos, destinados à obrigações morais.

Não haveria, para kant, confitos de deveres em hard cases ou conflitos de leis, pois no dever perfeito não pode haver amplitude de obrigação, certa indeterminação, condições imprevistas ou indeterminadas. O dever perfeito deve estar determinado com precisão matemática, pois do contrário é excluido da esfera jurídica. Os deveres imperfeitos, por sua vez, pertecem à esfera moral e cabe ao agente decidir se devem ser cumpridos. (FELDHAUS, 2007, p. 52)

A doutrina de Kant faz importante distinção entre deveres morais e legais. Para a análise de cumprimento de deveres legais, não se admite o uso da discricionariedade pelo magistrado, este pensamento afasta o uso da moral em interpretações legais.

Pensamento positivista, que afasta o uso da moral no campo da legalidade, é encontrato em 1934, com a publicação da obra Teoria Pura do Direito, escrita por Hans Kelsen. A tentativa do doutrinador era livrar o direito de elementos metajurídicos e, assim, criar uma teoria pura do direito.              

Para o Kelsen, a moral teria ligação com a sociologia jurídica, que estaria ligada ao ser, enquanto o Direito ligado ao dever ser. Moral e direito estariam em campos opostos, muito embora pudessem coexistir.

Para Dworkin, o pensamento positivista reduz a interpretação normativa em normas e regras, desconsiderando princípios, e fica sujeito a discricionariedade do intérprete. Na sua visão, não haveria discricionariedade se os princípios que norteiam as normas jurídicas concretas fossem usados.

Na visão de Hart, o juiz deve decidir com discricionariedade quando a norma jurídica não existir no caso concreto. Ele afirma que o ordenamento jurídico não contempla resposta a todos os casos e, portanto, seria necessário o uso da discricionariedade para a decisão, principalmente em casos difíceis.

Hart teve forte pensamento positivista e admitia o uso da discricionariedade por parte do julgador. Para ele haveria sempre casos juridicamente não regulados, principalmente casos difíceis e com normas contraditórias incompatíveis, a saber:

O conflito direto mais agudo entre a teoria jurídica deste livro e a teoria de Dworkin é suscitado pela minha afirmação  de que, em qualquer  sistema jurídico, haverá sempre certos casos juridicamente não regulados em que, relativamente a determinado ponto, nenhuma decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e, nessa conformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma decisão, em vez de, como Bentham chegou a advogar em tempos, se declarar privado de jurisdição, ou remeter os pontos não regulados pelo direito existente para a decisão do órgão legislativo, então deve exercer o seu poder discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicar meramente o direito estabelecido  pré-existente. Assim, em tais casos juridicamente não previstos ou não regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido que não só confere, mas também restringe, os seus poderes de criação do direito. (HART, apud CELLA, p. 6)

O termo discricionariedade pode ser apontado em três acepções, indicadas por Dworkin. A primeira seria a escolha pelo juiz entre critérios que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras. A segunda é a ausência de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior, sendo estas dicricionaridades em sentido fraco.

A terceira acepção, que seria a discricionariedade em sentido forte, ponto este de divergência entre Hart e Dworkin. Neste, implica a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados.

Para Hart, poderia, na terceira acepção, na ausência de vinculação legal, o juiz usar o poder discricionário para proferir decisão, enquanto Dworkin é contra este poder, alegando não ser o juiz membro do legislativo.

Hart procura traçar uma teoria descritiva da lei, em busca da segurança jurídica e pela eficiência da pressão social. Tenta também criar critérios para dizer quais regras e quais princípios são leis, sendo irrelevante sua justificação. (HART, apud IKAWA, p. 100)

Entre a discussão, Hart contesta a interpretação feita por Dworkin de que a discricionariedade seria criar direitos com liberdade “sem freios”. Para Hart, o juiz poderia aplicar a discricionariedade apenas aos casos de omissão da lei e sendo vedada reformas de larga escala ou novos códigos, sempre pautando a decisão em padrões dogmáticos e racionalidade. Neste sentido, para Hart:

É importante que os poderes de criação que eu atribuo aos juízes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um órgão legislativo: não só os poderes do juiz são objeto de muitos constrangimentos que  estreitam a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz são exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códigos. Por isso, os seus poderes são  intersticiais,  e também estão sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Apesar disso, haverá pontos em que o direito existente não consegue ditar qualquer decisão que seja correta e, para decidir  os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criação do direito. Mas não deve fazer isso de forma arbitrária: isto é, ele deve sempre ter certas razões gerais para justificar a sua decisão e deve agir como um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas próprias crenças e valores. Mas se ele satisfizer estas condições, tem o direito de observar padrões e razões para a decisão, que não são ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juízes confrontados com casos difíceis semelhantes. (HART, apud CELLA, p. 9)

Para Hart, o poder de discricionariedade do juiz estaria pautado na própria aplicação de princípios e doutrinas para fundamentações de decisões. Sendo, inclusive, contraditório Dwokin alegar que o uso de princípios em decisão jurídica não gera discricionariedade, pois estes são conhecimentos gerais e passíveis de diversas interpretações, sendo seu uso sujeito a discricionariedade.

Não apresenta o princípio um consenso de aplicabilidade, pois o caso concreto é passível de interpretação e diversos posicionamentos. Para Hart, quando Dworkin admite o uso do princípio como fundamento de decisões, este afirma a própria discricionariedade diante da multípla possibilidade de interpretação de princípios ao caso concreto.

Neste foco também parece ser o pensamento de Kant, pois quando não admite a ambiguidade da norma e exclui do código positivo qualquer regra sem precisão matemática, este afirma o não poder discricionário do juiz, baseando-se na diferença de latitude da obrigação das esferas morais e jurídicas.

Defensor de Hart é Yanal, pois este esclarece que a discricionaridade aceita pelo doutrinador seria em sentido moderado, dentro dos parâmetros pertinentes ao caso e não de qualquer maneira. Neste sentido Yanal afima:

Tenho a certeza, nunca tive a intenção de que os juízes tenham um poder discricionário em sentido forte. É claro, nem que tenha eles apenas poder discrionário em sentido fraco. Na verdade, eu me pergunto se há algum poder discrionário em sentido fraco. Se eu disser a você, ‘Arquive esses memorandos.’ Como? Use seu poder discricionário, estou apenas dizendo, ou eu indico que você faça isso? Acredito que Hart iria conceder um poder discricionário em sentido fraco aos juízes: a de que os juízes não podem decidir um caso difícil de qualquer maneira (por isso eles não têm poder discricionário em sentido forte), mas dentro dos parâmetros dos princípios e normas pertinentes ao caso, há uma livre escolha legal. (YANAL, apud IKAWA, p. 99, tradução nossa)[1]

Em seu Postcript ao The Concept of Law, Hart admite ser um positivita legal inclusivo, pois aceita que a moral possa fazer parte das condições de validade jurídica, porém não é esta a própria natureza do direito. A coerência de uma norma pode, mas não precisa ter coerência com a moral, dessa forma, um pensamento que resume bem o instituto:

pode ser o caso, mas não precisa ser o caso que a consistência de uma norma tenha alguns ou todos os requisitos da moralidade, como uma condição prévia para o status da norma como uma lei nesta ou naquela jurisdição.  (KRAMER, apud DELAMAR, p. 16, tradução nossa)[2]

O positivismo inclusivo aceita a ideia de uso dos prncípios morais, mas não contempla a ideia do sistema jurídico ter entre seus critérios de determinação padrões morais. Joseph Raz acrescenta ainda que não fazer distinção entre moral e norma, poderá trazer consequências indesejáveis, pois há vários sistemas morais díspares ínsitos nos ordenamentos jurídicos, como o que defende a segregação racial.

Em contraposição ao pensamento de Hart, Dworkin não admite o uso da discricionariedade. Este pensador não aceita a severa distinção do positivismo entre direito e moral, pois procura determinar uma ligação entre os institutos, “não podemos tratar a lei como separada, mas sim como um departamento da moralidade^[3]”.(DWORKIN, apud DELAMAR, 2010, p. 26, tradução nossa)

Dworkin procura traçar uma teoria normativa da lei, não apta a apenas a identificá-la, mas também justificá-la moralmente. Ele tenta afastar a possibilidade por parte do juiz de edição de leis novas. (IKAWA, 2004, p. 100)

Para o filósofo, direito e moral teriam distinções conceituais e práticas, porém poderiam coexistir em harmonia e, inclusive, com a aplicabilidade da moral no direito. Pensamento que se opõe ao de Kant, pois para este não poderia a moral ser vinculada ao direito, conforme já fundamentado acima.

A aplicabilidade das regras, para Dworkin,  estaria ligada à subsunção e exige cumprimento pleno, sendo obrigado fazer precisamente o que ordena. Os princípios podem ser cumpridos em diversos graus, caracterizados como mandatos de otimização, e ordenam que se realize algo na maior medida possível, assim:

A diferença entre regras e princípios não é simplesmente uma diferença de grau, mas sim de tipo qualitativo ou conceitual. As  regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem somente ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível, fática e juridicamente. A forma característica de aplicação das regras é, por isso, a  subsunção. Os princípios, no entanto, são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte,  mandatos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus. (ATIENZA, apud CELLA, p. 04 e 05)

Com este fundamento, Dworkin tenta demonstrar que a moral não pode ser negligenciada e o positivismo comete esse equívoco, pois não faz a distinção entre regras e princípios.

O direito não é indeterminado ou incompleto para Dworkin, pois além do direito explícito, haveria princípios implícitos que mantêm coerência com o direito e apresentam melhor justificação moral. Nesta linha de raciocínio, o direito nunca seria incompleto ou indeterminado e não poderia o juiz aplicá-lo com discricionariedade.

Ciente da diferença entre regras e princípios, Dworkin propõe o modelo de juiz ideal, o qual seria Hércules, na tentativa da melhor perspectiva de interpretação de cada caso novo. Haveria três etapas para esta atitude interpretativa, sendo a primeira pré interpretativa, consistente na identificação; a segunda para apresentar justificação geral dos princípios, com interpretação e não invenção; a terceira, fase pós interpretativa ou reformadora,  para se ajustar melhor à justificação geral estabelecida na segunda fase.

Aplicar a discricionariedade, na visão de Dworkin, resultaria em contrariar o princípio da tripartição dos poderes e na aplicação de lei com efeitos retroativos.

CONCLUSÃO

De forma resumida abordou-se a diferença entre moral e direito, principalmente na aplicabilidade de conflitos legais, ausência de previsão legal e hard cases. O propósito foi demonstrar conceitos na doutrina de Kant, Dworkin e Hart.

Pode-se apurar um senso comum na necessidade de fazer distinção entre regras morais e legais, porém há divergências de pensamento na possibilidade do uso de regras e conceitos morais  na ausência de previsão legal, conflitos de normas e hard cases.

Kant apresenta conceito de impossibilidade do uso da moral nas obrigações de deveres, por ausência de precisão matemática e diferença de latitude na obrigação das esferas morais e jurídicas. Para ele, qualquer ambiguidade da norma a torna inapta para a vigência.

Dworkin não admite o uso da discricionariedade, pois para ele sempre haveria regras morais e princípios pertinentes ao caso, as quais deveriam nortear a resolução do conflito. Para tanto, utiliza-se da figura do juiz Hércules, que não existe na realidade, e seria capaz de resolver todos os casos.

De certa forma, a doutrina de Dworkin parece não compreender que ao se atribuir critérios morais e princípios para fundamentar decisões e ser fonte de parâmetro para a esfera jurídica, concede-se maior discricionariedade ao julgador.

Este receio parece ser justamente o de Kant, que por ausência de precisão matemática nos critérios de conceitos morais e éticos, afasta seu uso no formalismo jurídico.

Kant crê na necessidade do rígido sistema legal, sem regras morais ou possibilidade de discricionariedade por parte do julgador.

Hart, por fim, em oposição ao pensamento do Kant, admite o uso da discricionariedade por crer ser improvável um ordenamento jurídico que tenha previsão de todas as situações passíveis de sanção sem conflitos legais. Ele admitia a distinção entre direito e moral e acreditava ser viável o uso do poder discricionário, pautado na moral e nos princípios para o julgamento dos conflitos, na ausência de previsibilidade legal e hard cases.

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