I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Lei nº 10.871/2004, ao tratar da hipótese de exercício de outra atividade profissional estabeleceu:

Art. 23. Além dos deveres e das proibições previstos na Lei n^o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplicam-se aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei:

(...)

II - as seguintes proibições:

(...)

c) exercer outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei;

Art. 36-A.  É vedado aos ocupantes de cargos efetivos, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei o exercício regular de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei.

Conforme se percebe, o legislador refere-se a expressão “atividade profissional”, não qualificando como pública o que pretende proibir, pelo que, entende-se que abrange tanto atividades profissionais na iniciativa privada quanto pública.

Depreende-se, desse modo, que o fim colimado pelo legislador infraconstitucional é abarcar na proibição de cumular, todo e qualquer cargo ou função, de qualquer natureza, uma vez que, a despeito de não ter expressamente dito, afirmou quais poderiam ser exercidos (os admitidos em lei).

Com isso, excluiu qualquer outro desempenho profissional do servidor da Agência que não uma daquelas inseridas no artigo 37, inciso XVI e suas alíneas da CF/88. Parece demasiado desejar que apenas fosse público o que apenas público não foi destacado pelo legislador infraconstitucional.

Concluir o contrário seria impedir os servidores da Agência, inclusive, de cumular as atividades previstas constitucionalmente, situação não permitida no nosso ordenamento jurídico, uma vez que, a interpretação da norma infraconstitucional deve se subsumir ao texto constitucional.

Nesse contexto, conclui-se que a Lei nº 10.871/2004 expressamente contemplou o exercício de empregos e funções na iniciativa privada, induzindo à conclusão de que, a acumulação de cargos, também nessa hipótese, não é possível, nos termos do artigo 37, inciso XVI da CF/88, excetuadas as hipóteses ali estabelecidas e desde que haja compatibilidade de horários.

Desse modo, numa interpretação sistemática, infere-se da conjugação dos dispositivos acima elencados que o exercício de atividades profissionais em instituições privadas pelos servidores das Agências está abarcado pela vedação prevista no inciso XVI do artigo 37 da CF/88.

II – CUMULAÇÃO APENAS PARA CARGOS TÉCNICOS E/OU CIENTÍFICOS:

Em complemento, é preciso registrar ainda que esse entendimento abarca apenas os servidores que exercem atividades de natureza eminentemente técnica e/ou científica, posto que a cumulação, na forma prevista na Constituição Federal de 1988, somente é possível quando se tratar de serviço eminentemente técnico, abstraindo-se, por exemplo, aqueles considerados burocráticos.

Importante, portanto, a conceituação de cargo técnico e cargo científico para fins de subsunção ao art. 37, XVI, “b” da CF. Sobre o tema o Decreto nº 35.956 de 2 de agosto de 1954 estabelece:

Art. 3º Cargo técnico ou científico é aqueles para cujo exercício seja indispensável e predomine a aplicação de conhecimento científicos ou artísticos de nível superior de ensino.

Parágrafo único. Considera-se também como técnico ou científico:

o cargo para cujo exercício seja exigida habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou de nível superior de ensino; e

o cargo de direção privativo de membro de magistério, ou de ocupante de cargo técnico ou científico.

Como forma de interpretar melhor esta questão, convêm analisar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

"RESP - ADMINISTRATIVO - CARGO CIENTÍFICO - CARGO TÉCNICO - Cargo cientifico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento especifico de uma área do saber." (REsp 117.492/DF, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, in DJ 29/6/98).

Corroborando este entendimento, o STJ tem julgado da seguinte forma:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E MONITOR EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

Havendo compatibilidade de horários, é permitida a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro técnico ou científico, nos termos do art. 37, inc. XVI, letra "b", da Constituição Federal.

As atribuições do cargo de Monitor Educacional são de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica. Não se confundem com as de professor. De outra parte, não exigem nenhum conhecimento técnico ou habilitação específica, razão pela qual é vedada sua acumulação com o cargo de professor.

Recurso ordinário improvido.

(RMS 22835/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 19/05/2008)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. OPÇÃO. PROCEDIMENTO.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

NÃO-OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. RECURSO IMPROVIDO.

"Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática" (RMS 14.456/AM, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma).

A circunstância de o servidor público, em substituição, exercer funções para as quais se requer graduação em Direito não possibilita a acumulação,  tendo em vista que o texto constitucional excepciona a regra de inacumulabilidade tão-somente para os titulares de cargos públicos, e não de funções, havendo nítida distinção a respeito.

Constatado o acúmulo indevido de cargos, o servidor público do Estado de Roraima deverá ser intimado para apresentar sua opção. A ausência de manifestação do interessado é que dará início ao processo administrativo disciplinar, em que deverão ser observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nos termos da Lei Complementar Estadual 53/01.

Recurso ordinário improvido. (RMS 21224/RR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16.08.2007)

"CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - FISCAL DE CONCESSÕES COM PROFESSOR DE FUNDAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DO CARÁTER TÉCNICO/CIENTÍFICO - VEDAÇÃO DO ART. 37, XVI, DA CF.

1 - As atribuições do cargo de Fiscal de Concessões e Permissões do Distrito Federal ('autuar veículos e motoristas em situação irregular; realizar vistorias; participar de operações especiais de controle de segurança de trânsito e preparar relatórios de ocorrências"), não exigem discernimentos técnicos, científicos ou artísticos, mas tão-somente conhecimentos burocráticos regulamentados pela própria Administração, sem qualquer outra complexidade.

Inteligência do Decreto nº 35.966/54 c/c Resolução nº 13/90.

2- Desta forma, no caso concreto, fica afastada a possibilidade de cumulação do cargo de Professor da Fundação Educacional do Distrito Federal com o de Fiscal de Concessões e Permissões do quadro de pessoal, também do Distrito Federal, já que este último não tem natureza técnica ou científica capaz de excepcionar a cumulação constitucional, nos moldes do que dispõe o art. 37, inciso XVI, "b", da Constituição Federal, apesar da compatibilidade de horários entre os dois cargos.

3 - Precedente (RMS nº 7.006/DF).

4 - Recurso conhecido, porém, desprovido." (RMS 7.216/DF, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 13/11/2000).

"RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO – CARGOS - ACUMULAÇÃO - MAGISTÉRIO E ESCREVENTE DE COMARCA - VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 37, XVI, "B" DA CF/88 E NA LEI ESTADUAL 5.573/92, ART. 3º, III.

A Carta Política de 1988 em seu artigo 37, XVI, "b" estatui a possibilidade de acumulação de um cargo de professor com outro, técnico ou científico. O primeiro requer familiaridade com a metodologia empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber. O segundo requer aprofundamento dos conhecimentos científicos de forma sistematizada, a fim de enriquecer o conhecimento humano.

No caso in exame, a Lei 5.573/92, em seu art. 3º, III, descreveu as funções de escrevente de comarca, impondo ao seu ocupante a mera aprovação em segundo grau, para desempenhar atividade de cunho burocrático e de natureza repetitiva, contrastando, assim, com o disposto no art. 37, XVI, "b" da CF/88.

Recurso conhecido e desprovido." (RMS 7.570/PB, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 22/11/99).

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - PROFESSOR E CARGO TÉCNICO.

A acepção de cargo técnico de que se vale a CF/88, art. 37, XVI, alínea "b", não pode ser interpretada sem se considerar a exigência da familiaridade com determinados métodos, organizados em sistema e apoiado em conhecimento científico.

Não existe direito adquirido contra o texto constitucional.

Recurso não provido." (RMS 7.632/DF, Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 21/6/99).

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RMS. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. FISCAL DE POSTURA COM O DE PROFESSOR DE FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL.

As atribuições do cargo de fiscal de postura não exigem conhecimentos científicos ou artísticos. Portaria nº 032/94 - SEA, art. 3º do Decreto nº 35.956 de 2.8.94.

Cargo que, apesar da compatibilidade de horário, não se enquadra na exceção estabelecida no art. 37, inciso XVI, letra "b", da Constituição Federal.

Recurso improvido." (RMS 7.239/DF, Relator Ministro Anselmo Santiago, in DJ 19/10/98).

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO. CARGOS. MAGISTÉRIO. FISCAL DE OBRAS. ART. 37, XVII-CF. LEI ESTADUAL N. 5.573/93.

1 - A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XVI permite a acumulação de um cargo de professor e outro técnico cientifico, para cujo provimento e exigida a habilitação profissional.

2 - Na espécie, o edital do concurso para o provimento do cargo de fiscal de obras prevê que o candidato necessita apenas de 2º grau completo, não restando configurada a hipótese de habilitação técnica.

3 - Recurso improvido." (RMS 9.536/DF, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 22/6/98).

"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROFESSOR E ESCREVENTE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

- Dada a natureza burocrática do cargo de escrevente, não se enquadrando ele no que se pode chamar de cargo técnico ou científico, não se permite sua acumulação com o cargo de professor (art. 37, XVI, "b" CF).

- Recurso desprovido." (RMS 7.552/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 25/2/98).

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. TÉCNICO EM ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. ATRIBUIÇÕES BUROCRÁTICAS. PROIBIÇÃO DE ACUMULAÇÃO COM O CARGO DE PROFESSOR. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO NÃO DEMONSTRADA.

O cargo de Técnico de Atividades Administrativas ocupado pelo impetrante envolve, tão-somente, atribuições burocráticas, não exigindo conhecimento técnico ou cientifico.

Ainda que o cargo fosse técnico, não comprovada a compatibilidade de horário, não há que se falar em direito líquido e certo.

Recurso improvido." (RMS 6.116/SC, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 5/5/97).

Finalmente o Supremo Tribunal Federal que já se pronunciou sobre o tema e adotou o mesmo critério para a classificação de um cargo público como técnico, ou seja, a formação escolar necessária para a investidura no cargo:

“... o emprego dos vocábulos técnico e científico tem grande massa de cargos públicos que não o permitem. Assim, cargos técnicos serão aqueles cujo exercício pressuponha conhecimentos específicos.

(...)

A Acumulação de cargos técnicos não é tema que permita ao intérprete do Direito a formulação de soluções genéricas, aplicáveis a todas ou quase todas as questões judiciais que lhe são submetidas. Ao contrário, exige minuciosa indagação em cada caso. Se há casos (cf. v.g. RT 686/110) em que é fácil identificar a falta de incidência da norma permissiva, aqui não se dá o mesmo. O auxiliar de Enfermagem é um dos profissionais a que se atribui legalmente o exercício da atividade de Enfermagem (lei nº 7.498/86, art. 2º, § único), respeitada, por óbvio, a limitação imposta por sua habilitação. Dele se exige de formação profissional específica (art. 8º)... Não se cuida, como é fácil de se ver, de atividade inserida na habilitação comum do aluno de 2º grau. Exige formação específica, voltada ao exercício de uma profissão. No exercício de suas funções, o Auxiliar de Enfermagem põe em prática métodos organizados, que se apóiam em conhecimentos específicos correspondentes, como se diz na lição precitada de Pontes de Miranda.  (STF, Rel. Min. Nelson Jobim, Ag. Reg. AI nº 407.529-8 SP 2ª T. DJ de 19.12.2002. p. 114)

Por fim o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o tema:

“11. O primeiro obstáculo a vencer é entender se é possível que haja o enquadramento da situação em tela a uma das hipóteses constitucionalmente admitidas para a acumulação. Tal só será possível se considerarmos o cargo militar como técnico ou científico, de forma que seja viável a acumulação com o cargo de professor. È necessária, portanto, a cognição do que seja cargo técnico ou científico. Não há norma primária posta a esse respeito, mas já prosperou regulamento da administração pública que estabelecia que cargo técnico ou científico seria aquele que requer nível superior de ensino (decreto 35.966/54 revogado pelo Decreto 99.999/91). Esse entendimento acabou prevalecendo, e a doutrina e a jurisprudência têm, hodiernamente, se manifestado nesse mesmo sentido. Qualquer cargo que requeira nível superior pode ser considerado cargo técnico ou científico, portanto. Assim, no caso do militar, só é possível a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência próprio dos servidores públicos quando o cargo militar for de nível superior.”

(...)

Nesse sentido, vem a calhar a decisão do STJ proferida nos autos do RMS 14456/AM (DJ de 02/02/2004, p. 364), cuja ementa restou lavrada nos termos adiantes transcritos:

‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais de saúde.

E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional.

Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática.

Precedentes.

Recurso improvido.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 1ª região e do Tribunal de Contas da União são coincidentes e conclusivas sobre a questão, reputando-se necessário curso superior para a qualificação do cargo como técnico ou científico, ou ao menos a exigência de um curso de formação especial como nos casos de auxiliar de enfermagem, técnico de laboratório, etc.

Assim, os cargos e empregos de nível médio, “cujas atribuições se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou nenhuma complexidade, não poderão, em face de não serem considerados técnicos ou científicos, ser acumulados com outro de magistério”. Exemplificou-se: Agente Administrativo, Assistente de Administração, Agente de Portaria, Datilógrafo.

Sendo assim, considerando essas ponderações, entende-se que a acumulação tal como prevista no artigo 37 da CF/88, no caso o exercício do magistério, somente é possível no caso de servidores da Agência que exercem atividade eminentemente técnica ou científica, sendo vedada aos servidores que realizam atividades burocráticas.

Ressalte-se que a cumulação tal como prevista na Magna Carta somente é possível se houver compatibilidade de horários, podendo ser realizada tanto na iniciativa pública como privada.

III - DA JORNADA DE TRABALHO QUANDO DA CUMULAÇÃO LÍCITA DE CARGOS, EMPREGOS E/OU FUNÇÕES:

É preciso assentar que o legislador constitucional e infraconstitucional não fixou um limite máximo de tempo para a jornada de trabalho dos servidores que acumulam licitamente cargos, empregos ou funções.

A Magna Carta de 1988 ao tratar da possibilidade de acumulação de cargos expressamente estabeleceu:

Art. 37(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Da análise dos dispositivos acima colacionados extraem-se as seguintes ilações: a) a regra é a vedação à acumulação de cargos no sistema constitucional atual; b) A Magna Carta não proíbe qualquer acumulação, mas apenas aquela em que há auferimento de receita (acumulação remunerada); c) a Constituição estende a vedação de acumulação tanto a empregos e funções, quanto àquelas existentes na Administração Indireta; d) as exceções previstas no texto constitucional condicionam-se à compatibilidade de horários e se restringem à possibilidade de exercício paralelo de apenas dois cargos, empregos ou funções.

A AGU, por meio do Parecer Vinculante nº GQ-145 abordou alguns pontos controvertidos relacionados à compatibilidade de horário, pelo que entende-se pertinente lançar mão de suas conclusões no presente artigo.

Convém anotar que no citado parecer restou articulado que, embora inexista expressa disposição constitucional ou legal que imponha um limite de horas à jornada de trabalho do servidor sujeito a regime de acumulação, existiriam limitações implícitas, decorrentes da necessidade de se ofertar aos agentes públicos condições dignas para o exercício das funções que lhe são legalmente cometidas, bem como para lhes proporcionar tempo e condições de convívio social.

Nesse pórtico, cabe destacar algumas considerações escoimadas no Parecer Vinculante GQ-45 da Advocacia-Geral da União:

14. O princípio da proibição da acumulação de cargos e empregos, inclusive com a ressalva destacada acima, tem por escopo o primado da coisa pública. As exceções estabelecidas não objetivam "privilegiar gratuitamente ou diferençar pessoas de forma desarrazoada. Não é em seu proveito que se permitem casos de acumulação. Não é para que um servidor passe a ser mais poderoso ou mais afortunado"(Comentários à Constituição do Brasil, Celso Ribeiro Bastos, São Paulo: Saraiva, 1992, 3º vol, tomo III, p. 123).

15. De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstrairem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor. É opinião de Cretella Júnior que essa compatibilidade "deve ser natural, normal e nunca de maneira a favorecer os interesses de quem quer acumular, em prejuízo do bom funcionamento do serviço público"(Op. cit.).

(...)

18. Condições tais de trabalho seriam até mesmo incompatíveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade física e mental do empregado e a eficiência laborativa, intenção que, obviamente, não foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulação de cargos, até mesmo porque estendeu aos servidores públicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7°, a teor do art. 39, § 2°, ambos da Carta Federal.

(...)

24. Tem-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor. (grifos)

O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 2133/2005 assim se manifestou:

9.4. informar ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT que o interessado poderá optar por um dos cargos, nos termos do art. 133 da Lei n. 8.112/1990 ou, alternativamente, permanecer nos dois, desde que o cômputo da carga semanal máxima de ambos não ultrapasse 60 (sessenta) horas semanais e que seja respeitado, em cada um deles, o mínimo de horas de trabalho fixado pelo caput do art. 19 da Lei n. 8.112/1990 ou por lei especial, devendo um novo ato ser submetido à apreciação deste Tribunal, caso permaneça no cargo de Técnico Judiciário do TJDFT;

Percebe-se, todavia, da leitura da íntegra dos fundamentos do Parecer GQ-45 da AGU e do Acórdão nº 2133/2005 do TCU que não detém direito subjetivo à cumulação de cargos, o servidor que se encontrar em regime de acumulação com jornada máxima de 60(sessenta) horas.

Isso porque haverá casos em que, mesmo respeitado o limite de 60(sessenta) horas, restarão desobedecidos princípios constitucionais sociais relativos à condição existencial do servidor.

Nesse pórtico, não se pode defender a idéia de compatibilidade de horários respeitado o limite de 60(sessenta) horas, se outros direitos serão violados, de forma que a análise da compatibilidade de horários dos cargos permitidos em lei para fins de acumulação deve levar em conta as normas constitucionais de natureza cogente que permeiam a relação entre servidor e Administração Pública.

Desse modo, a análise da compatibilidade de horários deverá ser realizada casuisticamente, a fim de salvaguardar os direitos assegurados constitucionalmente.

IV - EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PROFISSIONAIS EM ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS:

Quanto à possibilidade de exercício da profissão do servidor em entidades sem fins lucrativos entende-se que não escapa da vedação constitucional. É que, em verdade, o fato da entidade não visar lucro, não significa que não haverá remuneração pelo serviço prestado pelo servidor. O que a norma constitucional veda é a acumulação remunerada de cargos, empregos e/ou funções, fora das hipóteses constitucionalmente previstas, sem compatibilidade de horário.

O legislador infraconstitucional, por sua vez, Lei nº 10.871/2004, proibiu expressamente o exercício de qualquer outra atividade profissional, não fazendo distinção entre público e privado, qualquer que seja a finalidade lucrativa da entidade.

Dessa forma, entende-se que, pouco importa a finalidade lucrativa da entidade. O que é vedado pelo legislador é o exercício de outra atividade profissional remunerada, seja na iniciativa pública ou privada, independentemente da finalidade lucrativa da instituição.

Sob esse enfoque, entende-se que, o exercício da atividade profissional do servidor da Agência em entidades sem fins lucrativos é possível, desde que seja exercido de forma voluntária, sem remuneração e haja compatibilidade de horário.

V - EXERCÍCIO DA PROFISSÃO PARA ATENDIMENTO DE PESSOAS CARENTES, ADVOCACIA PRO BONO E EM CAUSA PRÓPRIA:

No tocante à hipótese de exercício da profissão para atendimento de pessoas necessitadas, creches, instituições religiosas e fundações entende-se que, em princípio, seria possível.

Anote-se, inicialmente, que o exercício da atividade deve ser voluntário, sem remuneração e desde que haja compatibilidade de horário.

Conjugando-se o disposto no artigo 37, inciso XVI e XVII da CF/88 com os artigos 23, inciso II e 36-A da Lei nº 10.871/2004 infere-se que ao servidor da Agência Reguladora, bem como seus dirigentes, é vedado o exercício remunerado de outra atividade profissional, seja na iniciativa pública ou privada, com exceção das hipóteses previstas no inciso XVI do artigo 37 da CF/88, desde que haja compatibilidade de horário. Não houve menção, portanto, as situações de assistência gratuita aos necessitados, pelo que, não pode o intérprete restringir.

Percebe-se, desse modo, que não há qualquer óbice à realização de atividade profissional por parte do servidor da agência a pessoas carentes, creches, instituições religiosas e fundações, desde que, haja compatibilidade de horário, limitada a jornada de 60(sessenta) horas e que o trabalho seja realizado de forma voluntária, sem auferimento de qualquer remuneração. Sugere-se que o superior do servidor seja comunicado, devendo acompanhar e analisar a situação concreta a fim de verificar a compatibilidade do horário, resguardando o cumprimento dos direitos sociais assegurados constitucionalmente. A inscrição nos órgãos de classe também é possível.

Quanto ao exercício de funções nos conselhos de classe, entende-se também possível, desde que não exista remuneração, uma vez que o que a CF/88 veda é a cumulação remunerada de cargos, empregos e funções.

Relativamente à inscrição dos servidores da Agência nos conselhos de classe entende-se ser possível, sendo que, no caso do advogado, algumas observações devem ser consignadas.

O Estatuto da OAB expressamente proíbe a inscrição nos quadros do Conselho quando o servidor exerce atividade incompatível com a advocacia:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

(...)

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

Por outro lado, o Estatuto da OAB elenca quais seriam as situações de incompatibilidade:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8)

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Dois dispositivos merecem nossa análise: os incisos II e III.

O inciso II traz a hipótese de incompatibilidade dos dirigentes de órgãos de deliberação da administração pública direta e indireta. É o caso dos Conselheiros da Agência.

Com efeito, se o Conselheiro/Dirigente for advogado entende-se que se encontra em situação de incompatibilidade com a advocacia, pelo que, sequer poderá se inscrever nos quadros do Conselho da OAB:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

(...)

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia

Por outro lado, os que já detiverem a inscrição deverão providenciar sua suspensão, nos termos do artigo 12, II da Lei nº 8.906/94:

Art. 12. Licencia-se o profissional que:

(...)

II - passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia;

A hipótese é de suspensão, salvo melhor juízo, pois o cargo de Conselheiro é cargo que possui mandato fixo, demandando, desse modo, uma natureza temporária, conforme exigido pelo dispositivo acima transcrito.

Dessa forma, em princípio, não poderia o integrante do Conselho Diretor das Agências Reguladoras, formado em Direito, advogar em causa própria ou pro bono, uma vez que, encontra-se exercendo atividade considerada incompatível com a advocacia, devendo, para tanto, ter a inscrição suspensa, nos termos do artigo 12 do EOAB.

Quanto aos servidores formados em Direito que exercem cargos de direção, por força do disposto no art. 28, inciso III da Lei nº 8.906/94, também não é possível a advocacia em causa própria, nem assistencial, uma vez que o dispositivo expressamente contemplou tal atividade como incompatível com o exercício da Advocacia.

A doutrina analisando o disposto no artigo 28, III alerta:

No contexto específico de tais pessoas jurídicas ou órgãos, a incompatibilidade exige (2) que o bacharel esteja ocupando cargo ou função de direção. (a) Ocupar é expressão genérica que se posta aquém dos requisitos específicos de nomeação e posse; ocupa o titular, assim como ocupa seu substituto, desde que não eventual (para ocasiões específicas, pontuais, que não se dilargam no tempo); ocupa aquele que, de fato, exerce a competência e o poder do cargo ou função. (b) Cargo ou função é, igualmente, expressão genérica, a alcançar desde postos devidamente anotados nos organogramas específicos até funções sem posição hierárquica no organograma, a ele anexas, como a chefia de comissão de licitações, por exemplo. É indispensável, porém, que o ente no qual o cargo ou função seja exercido exista como órgão ou como pessoa jurídica; afastam-se comissões e outras figuras de existência evanescente, pontual, a exemplo de comissões de inquérito administrativo, constituídas para examinar um fato específico, comissões parlamentares de inquérito etc. (c) Direção é termo preciso e que, igualmente, limita a exegese do dispositivo. Dirige aquele que tem sob sua responsabilidade, sob sua competência, e titularizando poderes bastantes para tanto, um órgão ou pessoa jurídica, podendo praticar atos em nome daquele; (…) (3) o poder do cargo ou função deve ser relevante, podendo criar efeitos sobre interesses de terceiros."[1]

Desse modo, entende-se, salvo melhor juízo, não ser possível, aos servidores investidos em cargos de direção na Agência exercerem a advocacia pro bono e em causa própria, por força da incompatibilidade prevista no art. 28, III do Estatuto da OAB.

Quanto aos demais servidores, não detentores de cargos de chefia e direção (esses considerados incompatíveis), em princípio, teria o legislador autorizado a prática da advocacia pro bono e em causa própria.

Em verdade, a situação dos citados servidores é de impedimento, de forma que, poderá sim manter sua inscrição na OAB, contudo com a restrição prevista no artigo 30 do EOAB:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Esse é também o entendimento do Conselho Federal da OAB:

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Analista técnico, servidora da administração indireta que não exerce cargo ou função de direção. Inscrição deferida com impedimentos do inc. I, art. 30, da Lei nº 8.906/94. Recurso provido. (Proc. nº 4.612/94/PC, Rel. Renato Gomes Nery, j. 13.2.95, v.u., D.J. de 12.3.95, p. 4.004).

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 048/2002/PCA. O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB SÓ IMPÕE INCOMPATIBILIDADE AOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OS DEMAIS SERVIDORES DO ÓRGÃO, QUE NÃO EXERÇAM CARGOS DE DIREÇÃO COM RELEVANTE PODER DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO, SOMENTE ESTÃO SUJEITOS AOS IMPEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 30, I, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB. (Recurso nº 0123/2002/PCA-RN. Relator: Conselheiro Jorge da Silva Fraxe (RR), julgamento: 17.06.2002, por maioria, DJ 21.08.2002, p. 546, S1)

Em complemento, transcreve-se parte do Despacho nº 524/2009 do Advogado-Geral da União que, ao aprovar, em parte, o Parecer nº 06/2009/CGU/AGU que tratou da possibilidade de advocacia pro bono e em causa própria dos Advogados públicos ressaltou:

“Certamente, sua finalidade não é vedar atividades do Advogado Público que não sejam realizadas de forma habitual, sem a intenção de captação de clientela e de ganhos financeiros, e sem prejuízo à qualidade e à eficácia da defesa jurídica dos interesses dos administrados pela União

(...)

À advocacia pro bono aplica-se o mesmo raciocínio da advocacia em causa própria, desde que realizada de forma voluntária, sem qualquer remuneração, fora do horário de trabalho do Advogado Público e sob controle da Corregedoria0Geral da Advocacia da União, razão pela qual merece uma regulamentação específica do Advogado-Geral da União para que possa ser exercida.”

Desse modo, entende-se que, os servidores da Agência não detentores de cargos de direção podem sim manter sua inscrição nos quadros da OAB, desde que com o impeditivo previsto no artigo 30 da Lei nº 8.906/94, sendo certo que, podem, consequentemente, exercer a advocacia pro bono e em causa própria, desde que, haja compatibilidade de horário, sendo vedada, contudo, a advocacia remunerada, nos termos do artigo 23, II e 36-A da Lei nº 10.871/2004.

VI - CONCLUSÃO

Tratou o presente artigo da possibilidade dos servidores das Agências Reguladoras exercerem outras atividades profissionais, englobando o exercício de atividades em instituições privadas, bem como o exercício de atividades voluntárias, sem remuneração.

Discorreu acerca da legislação própria que rege os citados servidores, a Lei nº 10.871/2004, fazendo-se uma interpretação à luz da Constituição Federal de 1988, concluindo pela possibilidade de exercício de outras atividades sem remuneração, desde que haja compatibilidade de horários.

Salientou a questão da possibilidade de servidor bacharel em Direito advogar em causa própria e pro bono, destacando as situações jurídica que envolvem o tema.

Por fim, concluiu pela impossibilidade dos servidores da Agência, inclusive, seus dirigentes, exercerem outra atividade profissional remunerada, com exceção do magistério, seja na iniciativa pública ou privada, ressaltando-se que a citada exceção abrange apenas os servidores exercentes de atividades técnicas e/ou científicas, vislumbrando-se, de outro lado, a possibilidade de exercício de outra atividade profissional não remunerada, desde que voluntária e em havendo compatibilidade de horário e, no caso da advocacia pro bono e em causa própria, observadas algumas considerações.

VII - REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª Edição. Revista, ampliada e atualizada. Editora Lumen Iuris. Rio de Janeiro, 2005.

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 12ª edição. Rio de Janeiro. Editora Impetus, 2006.