I – Considerações Iniciais

O presente artigo tem por escopo analisar quais receitas se incluem na base de cálculo do ônus contratual cobrado pela Anatel às operadoras de telefonia decorrente da prorrogação dos contratos de concessão, como meio de remunerar o Poder Público pela exploração do objeto da concessão, no caso, o STFC – Serviço Telefônico Fixo Comutado.

Os novos contratos de concessão firmados em dezembro de 2005 entre a Anatel e as concessionárias estabelecem um ônus contratual às citadas empresas de telefonia consistente no pagamento de 2%(dois por cento) incidentes sobre as receitas líquidas decorrentes dos planos de serviços, básico e alternativo, nos termos do disposto na cláusula 3.3 dos citados contratos de concessão.

Dispõe a citada cláusula:

Cláusula 3.3. A Concessionária deverá pagar, a cada biênio, durante o período da concessão, ônus correspondente a 2% (dois por cento) da sua receita, do ano anterior ao pagamento, do Serviço Telefônico Fixo Comutado, líquida de impostos e contribuições sociais incidentes.

§1º No cálculo do valor referido no caput desta cláusula será considerada a receita líquida decorrente da aplicação dos planos de serviços, básico e alternativos, objeto da presente concessão.

                        Da leitura da cláusula em apreço, verifica-se inicialmente que a natureza jurídica do citado pagamento é contratual, ou seja, decorre diretamente do ajuste firmado entre a Anatel e as concessionárias de telefonia, não existindo, assim, relação de natureza tributária.

Na dicção de Silvio de Salvo Venosa  “Ônus, na linguagem vulgar, significa algo que sobrecarrega, um peso que incide sobre uma pessoa, ou simplesmente um dever ou um gravame.[1]”

Desse modo, constata-se que no conceito de ônus existe uma ligação entre o exercício de um direito e o resultado, de forma que o titular somente poderá exercer o seu direito se suportar o ônus previsto em contrato.

Assim, no caso em análise, o ônus disposto na referida cláusula, nada mais é do que um encargo suportado contratualmente pelas concessionárias que se vêem obrigadas a efetuar a cada dois anos o pagamento correspondente a 2% (dois por cento) sobre o valor das receitas decorrentes dos planos de serviços básico e alternativos. Em contrapartida exercem o direito de uso da concessão para exploração do serviço de telecomunicações.

A celeuma, entretanto, gira em torno das receitas que devem integrar a base de cálculo do citado ônus contratual. Nos termos como disposto no caput da cláusula 3.3 do contrato de concessão, o percentual de 2%(dois por cento) deve incidir sobre as receitas do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC do ano anterior ao do pagamento.

O parágrafo primeiro da referida cláusula, de cunho explicativo, aduz ainda que também serão consideradas as receitas que decorrem da aplicação dos planos de serviço.

Anote-se que o objeto da concessão é o STFC – Serviço Telefônico Fixo Comutado – de modo que todo o proveito econômico que as concessionárias receberem decorrentes do citado objeto da concessão devem ser oneradas com o ônus contratual, principalmente tendo em vista que a natureza do encargo é remunerar a União pela exploração do serviço público.

De acordo com o entendimento adotado pela Agência, as receitas decorrentes dos planos de serviço básico e alternativos englobam: 1) as receitas de interconexão; 2) as receitas dos serviços adicionais - Prestações, utilidades, comodidades – PUC’s; 3) outros serviços adicionais e; 4) outras receitas operacionais do STFC não incluídas nos itens anteriores.

Preambularmente, é necessário destacar que a cláusula do contrato de concessão não estabeleceu em nenhum momento que somente as receitas decorrentes dos serviços pagos pelos usuários é que seriam contabilizadas para fins de cálculo do ônus de 2%(dois por cento).

O que a citada cláusula fixa é que o ônus de 2%(dois por cento) deve incidir sobre os valores das receitas decorrentes dos planos básico e alternativo, líquida de impostos e contribuições sociais.

Assim, não fez distinção se a receita era auferida direta ou indiretamente dos serviços pagos pelos usuários, não havendo, portanto, como se sustentar tal entendimento.

A Resolução nº 426/2005 que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado traz o conceito de plano de serviço:

Art. 3º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

(...)

XI - plano de serviço: documento que descreve as condições de prestação do serviço quanto às suas características, ao seu acesso, manutenção do direito de uso, utilização e serviços eventuais e suplementares a ele inerentes, as tarifas ou preços associados, seus valores e as regras e critérios de sua aplicação;

Desse modo, o conceito de plano de serviço envolve também serviços eventuais, alternativos e suplementares inerentes à prestação do STFC, os quais estariam abrangidos os serviços de interconexão, os serviços decorrentes das prestações, utilidades e comodidades – PUC, os outros serviços adicionais e alguns serviços operacionais decorrentes do STFC. Senão vejamos.

II.1) Das receitas decorrentes dos serviços de Interconexão de redes (Remuneração pelo uso da rede):

Algumas empresas de telefonia tem argumentado que as receitas de interconexão não são receitas auferidas a partir de tarifas praticadas dos usuários dos planos de serviços e por isso não decorreriam da aplicação dos planos, básico e alternativo.

Alegam ainda que a incidência do ônus seria bis in iden na medida em que tanto o ônus recairia sobre os valores dos serviços pagos pelo usuário à concessionária que utilizou a rede da outra, como também incidiria sobre as receitas auferidas pela concessionária proprietária da rede.

Em que pese os argumentos das empresas de telefonia especialmente no tocante à exclusão dos serviços de interconexão da base de cálculo do referido ônus, parece-nos que os mesmos não possuem base legal.

Com efeito, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) estabelece o conceito de interconexão em seu art. 146, parágrafo único, como:

“é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.”

Em outras linhas, a interconexão é a utilização, por uma prestadora, da rede de telecomunicações de outra, a qual está interligada, o que possibilita a comunicação entre usuários de diversas empresas ou o uso de serviços disponíveis na rede conexa. Vale dizer que, por determinação da Lei Geral de Telecomunicações, as empresas prestadoras do serviço de telecomunicações de interesse coletivo estão obrigadas a disponibilizar sua rede sempre que solicitadas por outra prestadora de serviço de interesse coletivo.

Nesse passo, a interconexão é um serviço prestado obrigatoriamente, por disposição legal, por prestadora do serviço de telecomunicações de interesse coletivo a outra da mesma classe. Assim, quando um usuário faz uma chamada local através do telefone fixo da empresa “Y” e utiliza o Código de Seleção de Prestadora da empresa “X”, a empresa “X” terá que pagar por um serviço que lhe será prestado, obrigatoriamente, por “Y”, pois que a ligação foi originada do telefone fixo e, portanto, utilizou a rede de “Y”.

Assim, não é possível dissociar o objeto da concessão - STFC , nem tampouco o plano de serviço, do serviço de interconexão que lhe é inerente.

Se a Agência pretendesse excluir da base de cálculo do citado ônus, as receitas decorrentes dos serviços de interconexão, teria feito expressamente, uma vez que as exceções devem estar expressas no texto da lei.

Sob esse enfoque, a fim de esclarecer melhor o texto da cláusula e resolver a celeuma em torno do assunto, de redação idêntica àquela prevista nos contratos de concessão, a Anatel ao elaborar os novos contratos de autorização expressamente estabeleceu:

Cláusula 3.2. A AUTORIZADA, para prorrogação do direito para uso de radiofreqüências associadas à Autorização para exploração do Serviço Móvel Pessoal, deverá pagar, a cada bi~enio, durante o período da prorrogação, ônus correspondente a 2%(dois por cento) da sua receita do ano anterior ao do pagamento, do SMP, líquida de impostos e contribuições sociais incidentes, sendo que no 15º ano a AUTORIZADA deverá pagar 1% de sua receita do ano anterior.

§1º No cálculo do valor referido no caput desta Cláusula, será considerada a receita líquida decorrente da aplicação dos Planos de Serviço, Básico e Alternativos, bem como as receitas decorrentes dos valores pela remuneração do uso de suas redes, objeto da Autorização para exploração do Serviço Móvel Pessoal.

Constata-se, no entanto, que com a dita alteração, a Anatel, para evitar questionamentos em torno do assunto, decidiu por resolver a celeuma tornando mais clara a redação da cláusula dos Termos de Autorização, saliente-se de teor idêntico à cláusula dos contratos de concessão.

Isso só confirma a tese de que a Agência sempre defendeu a idéia de que as receitas pela remuneração do uso de redes devem sempre integrar a base de cálculo do ônus contratual previsto na cláusula 3.3 dos contratos de concessão.

Por outro lado, quando a cláusula 3.3 dos contratos de concessão estabelece que o ônus recairá sobre as receitas decorrentes dos planos de serviços, básico e alternativo, não faz a distinção se essas receitas seriam diretas ou indiretas, nem tampouco se são ou não decorrentes da relação entre usuário e prestadora ou prestadora e prestadora.

 Ao contrário, fixa que todas as receitas decorrentes dos planos de serviços que, por sua vez, derivam da concessão (STFC) seriam objeto da incidência do ônus. Ou seja, a interpretação que cabe aqui é de que as receitas que derivam dos planos de serviços sejam diretas ou indiretas compõem a base de cálculo do citado ônus contratual.

De fato, as receitas de interconexão só são auferidas em razão da própria aplicação do plano de serviço. O instituto da interconexão não ocorre se não houver uma chamada que está intimamente associada ao plano de serviço básico ou alternativo. Bem discorreu Walter Carlos Cardoso Henrique:

“Sem a interconexão certamente não há como as redes e sistemas atuais trocarem informações, dados, sinais ou efetivamente verificar-se a interoperabilidade das redes de telecomunicações. Trata-se a toda evidência, de elemento ou fenômeno fundamental, pois a LGT em seu Plano Geral de Outorgas (artigo 84) assegura que inexiste sistema de exclusividade.”[2]

No mesmo artigo jurídico cita João Carlos Mariense Escobar[3]:

“Para que se realize a comunicação a distância, é imprescindível a existência de redes, as redes de telecomunicações, constituídas pelo conjunto operacional contínuo de circuitos e equipamentos, incluindo funções de transmissão, comutação, multiplexação ou quaisquer outras indispensáveis à operação de serviços de telecomunicações(...)

Para que haja telecomunicação, também é imprescindível a interconexão das redes existentes, possibilitando que a informação transite livremente de um ponto a outro. Consiste a interconexão na ligação entre redes funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma possam comunicar-se com os usuários de serviços de outra, ou acessar serviços nela disponíveis. Através da interconexão é que se dá a ligação entre as redes das diferentes prestadoras de serviços, com o fim de cursar o tráfego de informação, possibilitando a comunicação entre os usuários.”(grifo nosso)

Veja-se que o serviço de interconexão é um instituto de mão dupla, de forma que os usuários de uma operadora de telefonia possam comunicar-se com os usuários de outra empresa de telefonia, sendo, inclusive, serviço de prestação obrigatória pelas concessionárias de telefonia conforme bem prevê o Regulamento Geral de Interconexão:

RESOLUÇÃO N.º 410, DE 11 DE JULHO DE 2005

Art. 12. As prestadoras de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo são obrigadas a tornar suas redes disponíveis para Interconexão quando solicitado por qualquer outra prestadora de Serviço de Telecomunicações de interesse coletivo

Por outro lado, o argumento do bis in iden levantado pelas prestadoras também não merece respaldo legal. Não faz diferença alguma que a receita auferida tenha sido recebida por uma prestadora e repassada a outra.

A cláusula contratual não distinguiu se o serviço prestado destina-se a usuário final ou se é utilizado como insumo para a prestação do serviço. Definiu que as receitas recebidas decorrentes dos planos de serviço que pressupõem a prestação de STFC, objeto da concessão, sejam oneradas com o percentual de 2%(dois por cento).

Analisando essa questão da bi-tributação em relação ao Fust discorreu com brilhantismo Helena de Araújo Lopes Xavier[4]:

“Um exemplo de novo ajudará a compreender a situação. A, empresa prestadora de serviços de telecomunicações, contrata junto a B, empresa também prestadora de serviços de telecomunicações, um serviço de interconexão destinado a permitir a prestação de seus próprios serviços de telecomunicações a seus clientes.

Neste exemplo existem duas relações jurídicas distintas: uma entre A e B, relativa à prestação de um serviço intermediário ou instrumental (curso de tráfego); outra entre A e seus clientes e usuários finais, relativa à prestação dos serviços finais por estes contratados.

A dupla tributação poderia ocorrer em virtude de um fenômeno de repercussão econômica pelo qual o preço dos serviços intermediários ou instrumentais contratados entre A e B é um elemento do custo da prestação de serviços por A aos seus clientes finais, integrando-se no respectivo preço e sendo, por conseguinte, elemento da receita de A tributável pelo FUST.

Há, isso sim, duas relações jurídicas distintas, pelo que A é obrigada a pagar a B o valor dos serviços intermediários ou instrumentais, a serem utilizados, por A, como insumos, não como uma transferência efetuada a título de prestação de contas do recebimento de receita alheia, mas sim a título de preço de um contrato independente e autônomo – o contato de interconexão.”

O raciocínio é o mesmo que deve ser levado em conta no caso em apreço. O fato é que o evento “receita” existiu e foi contabilizado pela prestadora. Neste ponto, em particular, a cláusula contratual é objetiva, ou seja, auferiu receita decorrente de plano de serviço, há a incidência do ônus contratual.

Acrescente-se, ainda, que a súmula nº 7 da Agência expressamente define a interconexão como serviço de telecomunicação:

“Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas a serem repassadas a prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes.”

“Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas recebidas de prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes.”

Anote-se que a própria Agência já possui entendimento sumulado acerca da inclusão das receitas de interconexão na base de cálculo do Fust – Súmula nº 7, entendendo que tal instituto se caracteriza como serviço de telecomunicação e, em sendo assim, não se teria outra conclusão, senão a de incluir também na base de cálculo do ônus tais receitas, posto serem decorrentes dos planos de serviço básico e alternativo, pressuposto para a prestação do STFC.

II.2) Das receitas dos serviços adicionais - Prestações, utilidades e comodidades – PUC e das receitas dos serviços adicionais – Outros serviços adicionais:

Também insere-se na base de cálculo do ônus as receitas provenientes dos serviços adicionais por se tratar de receitas alternativas, complementares e acessórias à prestação do STFC.

Com efeito somente as receitas que forem absolutamente independentes dos planos de serviços devem ser excluídas da base de cálculo do ônus.

Não nos parece ser o caso das Prestações, Utilidades e Comodidades- PUC. Vejamos. De acordo com o artigo 3º, inciso XVI do Regulamento do STFC (Resolução nº 426/2005):

Art. 3º  Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

(...)

XVI - Prestação, Utilidade ou Comodidade (PUC): atividade intrínseca ao serviço de STFC, vinculada à utilização da sua rede, que possibilita adequar, ampliar, melhorar ou restringir o uso do STFC;

Assim, percebe-se que a PUC é um serviço intrínseco à prestação do STFC e mais, dos planos de serviço, pelo que existe para agregar utilidade ou comodidade ao serviço telefônico, não podendo, também, como a interconexão, ser dissociado da aplicação do plano de serviço.

É serviço que inexiste caso não ocorra prestação de STFC e caso não se disponibilize ao usuário um plano de serviço e, sendo dependente, dele deriva, devendo, portanto, ser incluído na base de cálculo do citado ônus contratual.

Relativamente às outras receitas decorrentes dos serviços adicionais – outros serviços adicionais o raciocínio deve ser o mesmo utilizado para a PUC. Com efeito, as denominadas “outras receitas dos serviços adicionais” não são autônomas, não podendo ser dissociadas dos planos de serviços.

Assim, do mesmo modo que as Prestações de Utilidade e Comodidade, as outras receitas de serviços adicionais, posto que o próprio nome já diz, devem integrar a base de cálculo do ônus contratual de 2% (dois por cento) previsto na cláusula 3.3 dos contratos de concessão, por se tratar de receitas decorrentes da aplicação dos planos de serviço, sem o qual não sobrevive isoladamente.

II.3) Das receitas operacionais do STFC: 

Quanto às receitas operacionais do STFC o raciocínio a ser utilizado é mais complexo. É que não existe um rol exaustivo de quais receitas integrariam esta conta para fins de incidência do ônus contratual, sendo certo que, na análise dessas receitas, deve-se levar em conta o fato gerador do ônus, qual seja, decorrer da aplicação de um plano de serviço, básico ou alternativo (cláusula 3.3, § 1º).

O raciocínio aqui leva em consideração, também, a aplicação dos planos de serviço, assim como ocorreu nas outras receitas acima referidas, só que, como existem receitas operacionais que decorrem do plano e outras não, deve-se analisar casuisticamente a inclusão desta receita na base de cálculo do ônus. Senão vejamos.

Alguns exemplos poderíamos elencar das citadas receitas, a saber: venda de cadastro, aluguel de infra-estrutura, co-faturamento e multas gerais.

Relativamente à venda de cadastro entendemos que tal receita não decorre do plano de serviço uma vez que subsiste independente do plano básico ou alternativo, não havendo, portanto, que se falar em incidência do ônus contratual.

Desse modo, uma concessionária poderá efetuar a venda do seu cadastro e a receita auferida com essa transação não entrará para fins de incidência do ônus contratual previsto na cláusula 3.3 do contrato de concessão, uma vez estar dissociada da aplicação de qualquer plano de serviço.O mesmo raciocínio deverá ser utilizado no caso das receitas advindas com aluguel de infra-estrutura.

Relativamente ao co-faturamento dúvida poderia surgir quanto à sua inclusão ou não como receita operacional da qual incide o ônus contratual. Isso porque, na verdade, um raciocínio equivocado poderia levar a supor que a cobrança de uma chamada telefônica feita pelo usuário de uma operadora por outra decorreria do plano de serviço.

No entanto, não é esse raciocínio que deve ser levado em conta. Na verdade, no co-faturamento temos a cobrança de uma chamada de uma operadora por outra na conta telefônica ao usuário final, sendo certo que a chamada e o plano de serviço existirá independentemente do co-faturamento.

Diferentemente do que ocorre na interconexão. Nesse caso, tanto a chamada depende da interconexão quanto a interconexão depende da chamada. No co-faturamento não. A chamada não depende do co-billing. Ou seja, não é uma via de mão dupla, de forma que o co-faturamento também não seria receita operacional onerada pelo ônus.

Repise-se: haverá chamada e por conseqüência plano de serviço mesmo sem co-faturamento, ao contrário do que acontece com a interconexão que não subsiste sem a chamada, nem tampouco esta última subsiste sem àquele.

Por fim, como exemplo de receitas operacionais, tem-se as multas gerais.

Nesse caso, entende-se que as receitas advindas de multas gerais (entenda-se: multas por atraso no pagamento da conta -inadimplência), devem integrar a base de cálculo do ônus, na medida em que a multa por atraso no pagamento da conta é penalidade aplicada por descumprimento no pagamento do plano de serviço, sendo, portanto, dele decorrente, nos termos do §1º do cláusula 3.3 do contrato de concessão.

Assim, entende-se que somente as receitas operacionais que decorrem da aplicação dos planos, básico e alternativo, devem integrar a base de cálculo do ônus, devendo, no caso dessas receitas, ser analisadas caso a caso.

III – CONCLUSÃO

Infere-se, pois, que o presente artigo tratou do denominado ônus contratual cobrado das concessionárias de telefonia pela Anatel, como meio de remunerar o Poder Público pela exploração do objeto da concessão, no caso, o STFC – Serviço Telefônico Fixo Comutado.

Discorreu-se acerca da natureza jurídica dessa cobrança, destacando sua natureza contratual, e, portanto, afastando, a interpretação de que se trata de tributo.

Ademais, tratou da questão controvertida acerca da composição da base de cálculo do ônus, asseverando-se que a redação da cláusula contratual abarca todas as receitas recebidas pelas concessionárias pelo direito de exploração da concessão na base de cálculo do ônus contratual que decorrem do plano de serviço, a saber: as receitas de interconexão, as receitas de PUC, as receitas dos outros serviços adicionais.

Quanto às receitas operacionais do STFC, concluiu-se que as mesmas devem ser avaliadas casuisticamente para fins de inclusão ou não na base de cálculo, levando-se em conta sempre se as receitas decorrem ou não dos planos de serviço.