Introdução.

A Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações – LGL), dispõe em seu art. 40, inc. X, que o edital deverá indicar, obrigatoriamente, o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso. Vejamos: “Art. 40. (...) X - critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48”.

Pelo exposto, percebe-se que, independentemente da forma como se dê o julgamento das propostas - pelo valor global ou por lotes -, deve-se exigir no edital, em conformidade com o disposto nos arts. 40, inc. X, e 44, §3º, da Lei Geral de Licitações, a apresentação, pelos licitantes, dos preços unitários que compõem os itens, a fim de que a Administração possa fazer a adequada análise sobre a exequibilidade dos valores apresentados, sob pena de desclassificação da proposta, nos termos do art. 48, inc. II, da LGL.

Entretanto, em havendo a expressão “conforme o caso”, no dispositivo que trata da aceitabilidade dos preços unitários, comumente, suscita-se a dúvida quanto à obrigatoriedade ou não da estipulação do referido critério. É essa a análise sucinta que se fará logo adiante.

A obrigatoriedade no estabelecimento do critério quanto à aceitabilidade de preços unitários. A possível “flexibilidade” na análise dos preços unitários propostos.

A fixação de critérios para que se efetue a análise dos preços unitários apresentados, independentemente de a análise pairar também sobre o menor preço global proposto, é de suma importância, pois, muito embora não enseje nenhuma consequência de imediato, pode determinar variações significativas no tocante ao valor contratado, na hipótese de insurgirem-se alterações quantitativas necessárias a serem feitas. Importante, sob este aspecto, mencionar ensinamento de Marçal JUSTEN FILHO, segundo o qual: “...anote-se que o problema de preços unitários não é irrelevante quando a licitação versa sobre empreitada por preço global, especialmente em vista da eventual necessidade de alterações no curso da execução do certame”. [1] Ora, a estipulação dos preços unitários fará todo o diferencial, na medida em que for constatada a necessidade de, eventualmente, alterarem-se os quantitativos relacionados aos itens identificados com sobrepreço, ou seja, acima do valor de mercado (independentemente de a respectiva proposta global ter sido classificada como a melhor dentre as demais). Trata-se do chamado “jogo de planilhas” [2]. Assim, com vistas a evitar a aceitação de preços manifestamente superfaturados, deve a Administração licitadora, tanto nos casos de licitação com julgamento por lotes, quanto na hipótese de julgamento pelo valor global, avaliar os preços individualmente propostos.

A este entendimento soma-se o exarado pela Súmula 259/10 do Tribunal de Contas da União - TCU: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.” Interessante mencionar também outra decisão emitida pelo TCU, a qual, de forma elucidativa, demonstra a opinião – segundo a qual embasou-se a Súmula referida -, dos Ministros da referida Corte de Contas:

6. Destaco que o entendimento pacífico nesta Corte de Contas é o de que, ainda que haja compatibilidade do preço global, há que se ter a adequabilidade dos custos unitários de modo a coibir o famígero "jogo de planilhas". Assim, em licitações para obras e serviços, especialmente, sob o regime de empreitada por preço global, os Responsáveis pela licitação, ao selecionar a proposta mais vantajosa para Administração, deverão efetuar análise individual dos preços unitários. Verificada a ocorrência de itens com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, o agente público deve negociar com o licitante vencedor do certame novas bases condizentes com os custos de mercado, envolvidos na formulação dos preços, e com os valores do projeto básico e da planilha de formação de preços.

7. Dessa forma, não releva demonstrar a existência no mercado de proposta mais vantajosa que aquela apresentada no âmbito do pregão sob exame. A verificação da inadequação dos custos unitários é suficiente para macular a proposta do licitante aceita pela pregoeira, ora Embargante.[3] (Original sem grifos).

Assim, mesmo que o critério de julgamento seja o “menor preço” global, a análise dos valores unitários que compõem cada proposta é recomendada de modo a evitar a contratação de uma empresa que tenha apresentado uma proposta global exequível, porém, com preços unitários inexequíveis ou excessivos. A inclusão da referida planilha em edital, mesmo que estimada, terá o condão de orientar os licitantes a não incidirem nestas irregularidades que prejudicarão suas propostas.

Contudo, deve a Administração agir com certa razoabilidade diante de cada caso concreto. Veja-se a seguinte direção encontrada no Manual de Orientação para Preenchimento da Planilha de Custo e Formação de Preços da Instrução Normativa -IN 02/08, do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG:

Raciocínio idêntico aplica-se quando a cotação de item da planilha apresenta valor maior do que o esperado. Ora, o efeito prático de tal erro, mantendo-se o mesmo preço global, seria que o lucro indicado na proposta deveria ser acrescido do equivalente financeiro à redução de valor do referido item da planilha. (...)

Destaco que, até mesmo em situações em que se verifica itens unitários com sobrepreço, em se constatando a razoabilidade do preço global não se fala em prejuízos para a Administração. A respeito, trago à baila o voto condutor do Acórdão 159/2003-Plenário: Há de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços - como é o caso das adutoras do Alto Sertão e Sertaneja -, é evidente que alguns deles apresentarão preços unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de se falar em desclassificação de propostas. Não fosse assim, quer dizer, se qualquer sobrepreço em custos unitários autorizasse a desclassificação das propostas, seria difícil para a Administração contratar obras de grande porte, formadas pela execução de numerosos serviços. É tendo por bases esses casos, os de discrepância razoável em custos unitários, que a Lei nº 8.666/93, por meio dos artigos que citei, não estabelece a obrigatoriedade de desclassificação em virtude de custos unitários. É neste contexto, inclusive, que o administrativista Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações, 8ª ed., pág. 403), ao comentar os artigos 43, inciso IV, e 48, diz o seguinte: “É óbvio que preenche os requisitos legais uma proposta de cujo valor global não é excessivo, ainda quando o preço unitário de um dos insumos possa ultrapassar valores de mercado ou registros de preços (e, mesmo, tabelamento de preços). (Sem grifos no original).

Considerando a linha de raciocínio sobre a qual está inserida a redação do Manual de Orientação explicitado pelo Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, cumpre também consignar entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União, o qual, de forma mais flexível, adotou o seguinte posicionamento em determinada situação:

RELATÓRIO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. NEGLIGÊNCIA DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO NA ANÁLISE DE RECURSO DE LICITANTE. INCONSISTÊNCIAS NA PLANILHA OFERTADA PELA LICITANTE VENCEDORA. PLANILHA ADREDE PREPARADA PARA ALTERAÇÕES SELETIVAS NA FASE DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS UNITÁRIOS. (...)

1. De acordo com vasta jurisprudência desta Corte, os responsáveis pela licitação de obras custeadas com recursos federais deverão incluir no respectivo edital critérios de aceitabilidade dos preços unitários propostos, mesmo que em licitações por preço global, com base no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993. Na exegese desse dispositivo, alargou-se o alcance sugerido pela mera interpretação literal de sua redação, sob pena de negar-lhe eficácia quanto ao objetivo pretendido.

2. Exige-se da comissão de licitação que, ao perseguir o objetivo de obtenção da melhor proposta para a administração, adote os devidos cuidados ao deparar-se com planilha eivada de preços unitários com diferentes graus de lucratividade, visando às alterações futuras do contrato. Mas, se cuidados mínimos foram tomados pela comissão, ou se as alterações expectadas pela proponente vencedora não se materializaram, não se pode imputar à comissão, a posteriori, a omissão de não ter desclassificado a proposta defeituosa, por mera presunção de que o projeto da obra seria alterado na direção pretendida pela contratada, abrindo mão, dessa forma, da proposta globalmente mais vantajosa para a administração, nos termos do edital. [4] (Sem grifos no original).

Conforme depreende-se da leitura do Acórdão acima transcrito, e considerando a linha de entendimento manifestada no Manual de Orientação do MPOG tem-se que, em determinadas situações, há a possibilidade de salvaguardar a proposta mais vantajosa, sob o aspecto global, desde que a Comissão Julgadora tenha tomado todos os cuidados necessários na análise dos preços unitários e desde que haja a certificação de que os preços manifesta e eventualmente discrepantes não sejam objetos de alteração contratual futura. A Comissão deve agir diligentemente com vistas a se evitar que haja prejuízos futuros na contratação a ser efetivada. Entretanto, considerando o posicionamento flexível adotado pela Corte de Contas da União, a mera presunção quanto à possíveis modificações quantitativas no objeto contratual não pode sobrelevar-se sobre a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração.

 Em outras palavras, tal entendimento evidencia que a escolha da proposta mais vantajosa não pode se submeter à mera análise pontual (dos preços unitários), na hipótese de tais preços não se revelarem fator determinante ao ajuste (ainda que indiretamente) de uma futura proposta tornada desvantajosa para a Administração Contratante. É o princípio da razoabilidade, portanto, que orientará, em alguns casos pontuais, o julgamento de propostas vantajosas sob o ponto de vista global, mas desvantajosas sob o ponto de vista da unicidade dos preços apresentados.

Outrossim, insta consignar-se que no âmbito da modalidade licitatória Pregão, os fundamentos aqui explicitados, de igual forma, a ela se aplicam, nos termos da interpretação dada ao art. 4º, inc. XI, da Lei 10.520/02. O referido dispositivo trata acerca da aceitabilidade da proposta a ser efetivada pelo pregoeiro após o exame da proposta melhor classificada.

Conclusão.

É obrigatória a estipulação de critérios em instrumentos convocatórios, independentemente da modalidade licitatória a ser utilizada, no que tange à aceitabilidade de preços unitários, quando o objeto consubstanciar-se em itens, os quais por si só, possam remeter à possibilidade/necessidade de posterior alteração contratual-quantitativa, a exemplo de obras e serviços de engenharia, os quais, conforme Súmula 259/10, submetem-se à obrigatoriedade e não faculdade do gestor no que pertine à estipulação dos referidos critérios.

Entretanto, nesses casos, embora seja obrigatório o estabelecimento de critério de aceitabilidade de preços unitários, a Comissão Julgadora deverá fazer uma análise mais flexível no que concerne aos preços unitários apresentados, na hipótese de haver proposta mais vantajosa sob o ponto de vista global, porém aparentemente desvantajosa sob o enfoque unitário dos preços propostos. Embora essa flexibilidade na análise dos preços unitários não tenha o condão de suplantar o entendimento de que é obrigatória a estipulação de critérios de aceitabilidade de preços unitários, quando o objeto caracterizar-se em itens, os quais possam ensejar a possibilidade de posterior alteração quantitativa, em observância ao princípio da razoabilidade, o julgamento das propostas não deve se fundar em mera presunção, mas sim em evidências (ou, ao menos, em alto grau de probabilidade) a serem constatadas de forma diligente (pelos membros da Comissão envolvidos), de que poderá haver, no caso concreto, a alteração nas quantidades relacionadas aos itens cujos preços suscitam dúvidas quanto à sua atribuição monetária.

Por derradeiro, salienta-se que a flexibilidade necessária na análise dos preços unitários apresentados, de certa forma, vai ao encontro do entendimento do Tribunal de Contas da União quanto à presunção relativa de inexequibilidade. O Colendo Tribunal, em observância implícita ao princípio da razoabilidade, como também à livre atuação empresarial, já decidiu que o art. 48, inc. II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93, “conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”.