Con la llegada de la familia real portuguesa en Brasil en 1808, proclamada la independencia en 1822 y promulgada la constitución en 1824[1], sí tenía una idea de que grandes transformaciones estaban ocurriendo en ese país. Sería un paso para que la colonia partiera rumbo a un país independiente, no solamente de Portugal, pero reconocida para todo el mundo. La abertura de los puertos para las naciones amigas como expone Zaffaroni y Pierangeli fueron el principio de la emancipación política de Brasil.[2]

La necesidad de implantar un nuevo Código Criminal en Brasil se basó en los principios que tenía la nueva carta magna, como expone Bitencourt “um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, (art. 179, §18)”[3].

El proyecto del Código Criminal del Imperio fue hecho por dos juristas, José Clemente Pereira y Bernardo Pereira de Vasconcelos, el proyecto de Vasconcelos fue aprobado en 20 de octubre de 1830 en la cámara siendo remetido al senado, que por fin, en 16 de diciembre el imperador D. Pedro I lo sanciona.[4] Según Bitencourt el acto del imperador entró para historia, porque el Código Criminal del imperio fue el primero código autónomo del continente latinoamericano[5]. Por lo tanto Toledo afirma que el proyecto de Vasconcelos fue superior porque lo mismo se graduó en la facultad de Coímbra y estaba perfectamente actualizado con los ideales del iluminismo[6] y de la Revolución Francesa.[7] En la facultad fue alumno de Pascoal de Mello Freire que como añade Basileu Garcia “ perante ele as pregações liberais desse mestre que recebera o influxo da obra de Beccaria. Se por outras formas não se explicasse, aí teriámos a justificada repercussão do individualismo no Código do Império”.[8] El Código fue tan importante en el mundo jurídico de la época que Haus y Mittermayer[9] aprendieran  portugués para estudiarlo en su forma original,[10] como afirma Magalhães Noronha, “é compreensível para um país que políticamente nascia, devesse impresionar a juristas e legisladores, pelas idéias avançadas que continha”.[11]      

Sin embargo Bitencourt es apenas uno de los muchos que hablan de los puntos positivos del código, bien como su nacimiento en relación a los vecinos en Latinoamérica. Todavía como ya fue dicho, la necesidad del código se basó en la constitución de 1824 que según Pedro Braga “provinham do liberalismo e do constitucionalismo vigentes, de Locke a Chateaubriand. Nessa ocasião, os autores mais lidos eram também Rousseau, Montesquieu, Filangieri e Benjamim Constant”.[12]

Para Zaffaroni y Pierangeli “o Código Criminal de 1830 que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época, tinha suas linhas mestras fixadas na constituição”.[13] Tenía como características un carácter retributivo[14], y tenía mucho de la ideas utilitaristas de Jeremias Bentham[15]. Todavía el Código como argumenta  Zaffaroni y Pierangeli tenga puntos de una conceptualización Kantiana en relación a las penas, aún sí sostenía que la pena debería adecuarse a la sensibilidad del ofendido con lo que vuelve a las concepciones de Bentham.[16] Anibal Bruno aclara que:

Foi esse Código obra legislativa realmente honrosa para cultura jurídica nacional, como expressão avançada do pensamento penalista no seu tempo; legislação liberal, baseada no principio da utilidade pública, como havia de resultar naturalmente da influência de Bentham, que se exerceu sobre o novo Código, como já fizeram sentir no Código francês de 1810. Deste aliás, e do napolitano, de 1819, é que mais se deixou influir o Código do Império.[17]

Sostiene también Braga que además de lo ya citado el Código tuvo base en las formulaciones de Fuerbach, del Código de Napoleón del Código de la Baviera de 1813.[18]

El Código de 1830 fue un marco en la historia del derecho penal no solamente en Brasil como referencia para todo el estudio de la materia, como bien se sabe el Código serbio de base para el Código Penal español de 1848 y el Código Penal portugués de 1852”.[19] La autenticidad del texto establece no solamente un marco de lo que fue el tiempo de los suplicios como bien nos expone Michel Foucault[20], para fase del iluminismo, del liberalismo, dónde por ejemplo “la pena no debe pasar de la persona del condenado…”[21]. Roberto Lyra contempla algunos puntos característicos del Código tanto en su cualidad como autenticidad:

1º- no esboço de indeterminações relativa e de individualização da pena, contemplando já os motivos do crime, só meio século depois tentado na Holanda e, depois na Itália e na Noruega; 2º- na formula da cumplicidade (co-delinquência como agravante) com traços do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3º- na previsão de circunstancia atenuante da menoridade, desconhecida até então, das legislações francesas e napolitana, e adotada muito tempo após; 5º na responsabilidade sucessiva nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto, é esse sistema brasileiro e não belga, como é conhecido; 6º- indenização do dano ex-delicto como instituto de direito público, também antevisão positivista; 7º- na imprescritibilidade da condenação.[22]  

Aún expone Toledo:

Nao há dúvida, entretanto, que, a pesar disso, o Código de 1830 “o primeiro do Brasil”, pelo que representa de desvinculação com o anterior sistema penal medieval, por ele revogado, pelo que significa de expressão de ideias liberais e humanitárias, nascidas com o iluminismo, e pela singular circunstância histórica de situar-se entre os primeiros do mundo, a adotar tais ideias, constitui monumento legislativo de que devem se orgulhar os estudiosos brasileiros.[23]  

Todavía con el nacimiento de un gran Código Penal no podría esperar otra cosa que un gran Código procesal que surgió en 1832, también siguiendo la misma premisa liberal de su predecesor. El nuevo Código procesal como expone Roberto Lyra:

Substituiu o processo inquisitório do livro quinto das ordenações filipinas pelo processo acusatório. Extinguiu as devassas. Jurisdicionalizou as faixas do arbitrio policial. O chefe de polícia passou a ser um juiz de direito. Institucionalizou o Ministerio Público. As garantías de habeas-corpus e do júri recebram grandes linhas de efetividade e conseqüência.[24]

Sin embargo hay evolución, pero el Código tenía los residuos de una sociedad que aún mantenía la esclavitud, la diferencia que se establece entre una persona libre y un esclavo es fuerte, aún más para las concepciones de su tiempo. Las características de un derecho penal del autor se denota con relación a esclavos y a personas normales como se puede analizar en su artículo 60, “Se o réo for escravo, incorrer em pena, que não seja a capital, ou de galés, será condemnado na de açoutes, e depois de soffrer, será entregue a seu senhor que se obrigará a trazelo com um ferro, pelo tempo, e maneira que o Juiz designar”.[25] Artículo que fue posteriormente derogado con la ley 3.310 de 1886. Aún con relación a esclavos nos enseña Noronha que cualquier esclavo que cometa crimine contra persona libre, será juzgado por júri, haciéndose el proceso de la forma más rápida posible[26]. Las herencias de la esclavitud gustaríamos de olvidar, bien como toda la discriminación que si hace con cualquier persona solamente por sus características físicas o color de piel, imaginemos un esclavo siendo juzgado por la sociedad, ahora imaginemos la imparcialidad debida en cualquier juicio, y ahora mas allá aún ¿tal vez algún negro fue absorbido?

Sin embargo saliendo de los esclavos el Código contemplaba la pena de muerte, art. 38, y la prohibición de ritos funerarios, art. 42. Admitía la pena de galés art. 44, permitiendo que el reo se quede con “calcete no pé”.

Zaffaroni y Pierangeli sostienen que el sentido liberal del Código fue suprimido por leyes procesales posteriores al Código, que jugaba los delitos cometidos por esclavos contra sus dueños.[27] No era por menos una restricción al sentido liberal del código para los esclavos.

Con referencia a doctrina muchos nombre pueden ser citados pero hay un que debe ser mencionado que es Tobias Barreto, un gran pensador de su tiempo, muy reconocido entre juristas de diversas partes. Magalhães Noronha aclara los elogios y reconocimiento acerca de Barreto, juristas como por ejemplo Clóvis Beviláqua y Asuá, decían que Barreto “abrangeu horizontes técnicos invisíveis para a maior parte de seus contemporáneos, inclusive os latinos da Europa, e, na monografia sobre os delitos de omissão, defendeu pontos de vista ignorados pelos escritores franceses de seu tempo”.[28] Anibal Bruno habla de varias obras doctrinarias sobre el Código Criminal pero, cabe citar como la más importante, el trabajo de Tobias Barreto, “Comentário teórico e crítico ao Código Criminal brasileiro, e Prolêgomenos do Estado do Direito Criminal, em Estudos de Direito, nova Ed. Progresso. Salvador, 1951”.[29]      

El Código además de todo es un orgullo para cualquier brasileño, los dogmas liberales aplicados en estos tiempos tanto en la Constitución como en lo Código Criminal son muy avanzados para su tiempo y aún más para un país que estaba nasciendo. La única lastima de tal ordenamiento jurídico es la forma distinta como trataban los esclavos. En este sentido Ferrajoli nos enseña que:

No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad penal al interés o a la voluntad de todos. Este es, como se verá, un postulado político fundamental del liberalismo penal, que excluye tanto la justificación meramente instrumentalista o utilitarista como la consensualista o democrática de las decisiones punitivas.[30]

Teníamos el ordenamiento perfecto se esas premisas fueran aplicadas a cualquier persona, incluso los esclavos.

Bibliografía:

BERGALI, Roberto; BUSTO RAMÍREZ, Juan; MIRALLES, Teresa, El pensamiento criminológico, un análisis crítico, Vol. I, editorial Temis, Bogotá, 1983.

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal, V.1, parte geral, 10ª Ed., Editora Saraiva, 2006.

BRAGA, Pedro, Crime e sociedade, 1ª Ed., Senado Federal, subsecretaria de edições técnicas, Brasília, 2008, 145.

BRUNO, Anibal, Direito Penal, parte geral, tomo I, Editora Forense, 3ª Ed., 1967.

Código Criminal do Imperio do Brazil, Lei de 16 de dezembro de 1830.

Constituição Política do Imperio do Brazil, 25 de março de 1824.

DE ASSIS TOLEDO, Francisco, Princípios básicos de direito penal, 5ª Ed., Editora Saraiva, 2001.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, teoría del garantismo penal, editorial Trotta, 9ª ed., 2009.

FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, Editores Siglo XXI, S.A.

MAGALHÃES NORONHA, E., Direito Penal, parte geral, 2ª Ed., Editora Saraiva, 1963.

LYRA, Roberto, Nôvo direito penal, processo e execuções penais, volume III, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1971.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique, Manual de direito penal brasileiro, V.1, parte geral, 7ª Ed., Editora Revista dos Tribunais, 2007.